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谢晖:变迁的习惯

2019-01-03 09:59:22 作者:谢晖 来源:法律博客 浏览次数:0 网友评论 0

 ——“民间法与法文化专栏”主持人手记(二九)

一般以为,习惯作为人们交往的规则,是经由时间沉淀而成的。因之,论及习惯,总不免与传统、过去、历史相勾连,进而习惯无形中被打上了某种落后的印迹。诚然,习惯并不总是与时俱进的,因为它承载着人类对秩序的追求,而秩序在一定意义上就是守成,就是对既有的、人们已然认知了的社会交往规定性的认可与固化。因之,人类的交往才有相对稳定的预期,才有确定性,也才有人心的安全和安定感。但这也不意味着习惯必然是固步自封的。习惯的发展,诚如我们熟知的法律之发展一样,不可常变,也不能不变。因为归根结底,习惯与法律一样,是从属于人们的日常交往需要的,是人们日常交往需要的衍生物——对它的规范化、定型化和模式化。一旦随着社会——主体交往方式的变化,习惯的这一结果有碍于人们交往行为的内在需要时,推动习惯变迁的需求要素必然会修正既有习惯的僵化特征,软化习惯并使其发生变迁。可见,在历史发展之长程中观察,习惯身处变与不变之间。
    多年前,李泽厚提出了“新传统”这一概念。且不论其“新传统”的具体内容,仅就把传统分为“旧”、“新”而言,已然可知传统的变迁性、流动性。刻舟求剑式地看待传统,不但会误解传统,而且会歪曲传统。习惯作为传统的规范化表达,也是一样,因此,在习惯研究中,我们不但要善于发现、观察和省思旧习惯,而且要善于关注、琢磨和探究变迁中的旧习惯和藉此而生的新习惯,寻找从旧习惯到新习惯的变迁、转换路径,探索新习惯的具体长成逻辑。对此,我曾经在山东指导的两位硕士生,专门就文登营村清末民初以来一直到21世纪初期的习惯变迁做了认真的研究,得出了当地习惯变迁的重要过程及其特征。还有,上海有一些学者,曾深入研究过并在继续研究那些迅速变迁的大都市里,都市习惯法的勃兴及特征。这些研究,都在一个侧面证明习惯是变迁的结论。可以肯定,不存在“天不变、道亦不变”的习惯,只存在和社会其他领域的变迁相比较,变迁滞后的习惯。
    应当说,这是一条常识。但或许因为人们对于习惯变迁必须紧随社会变迁的强烈需要,因此,当面对变迁滞后的习惯时,自然容易把习惯当作保守的社会事实,如同法律是保守的社会事实一样。说习惯是保守的社会事实,不但并无大碍,反而恰切地表现了习惯之于社会交往事实的规范价值。但这仅仅是事情的一方面。自另一方面看,习惯必须向变迁中的社会事实开放,在这一意义上,习惯作为非正式制度事实,和其他社会事实在整体上是一同变迁的。只是相对于人们的具体交往方式、生活方式、社会需要和社会心理,习惯的变迁一般要滞后一些而已。这或许正是我们理解习惯变迁的要津所在。与此同时,也可发现对习惯的研究,绝不仅仅是反观,是眼睛向后看,同时也必须前瞻,必须眼睛向前看。
    说习惯研究必须向前看,大体指三方面:其一,既有的,因于以往社会事实所生之习惯,在未来社会中是否仍有规范人们交往行为的价值和可能?众所周知,人类历史上众多的法律,就是因循习惯而生的,是经由立法者的“认可”机制所生的。只要人类社会还有基本的价值操守,还有大体不变、或者变化很小的社会关系内容,那么,连接过去、现在和未来的习惯,就不但存在,而且必须被立法所认可。否则,人类社会就不能保持连续性,就可能因为革命、不断革命而丧失基本的稳定预期。所以,在这里反观既有习惯,就是向前看。其二,随着社会关系发展而不断变迁的习惯,即尽管某一习惯连接着过去、现在和未来,但与此同时,该习惯在过去、现在和未来的具体表现多有变化,并不相同。如人们熟知的春节、清明、端午等节庆习惯,仅仅在我们的记忆中,其习惯虽在,但它的规范形式和内容却发生了巨大变化。其三,因时移世易,一种旧习惯完全被新习惯所取代——尽管新习惯仍会有旧习惯的影子。如在婚姻问题上,父母之命、媒妁之言这一习惯基本被自由恋爱、两厢情愿的习惯所取代,但即使如此,男女双方一般还要去拜访双方家长,不少双方家长之间也会主动见见面,举办一桌订婚宴,以期合两姓之好。可见,研究习惯、习惯法、民间法等,绝不像某些论者所臆想的那样,是把腐臭做香料,把脓包当鲜花。
    本期刊出的三篇论文分别是吴梦旭、吴滢的《传统、现代与未来:黔东南苗侗习惯法之嬗变》、刘俊的《民族旅游村寨治理的法治维度——以贵州雷山县“西江模式”为例》和林洋的《民族习惯法个案适用路径的解析及重构》。三篇论文虽关注的都是规范的地方性,但又各自从法理、治理和司法——纠纷解决的视角,阐释、佐证了“变迁的习惯”。
    本文将刊于《原生态民族文化学刊》2019年第1期。

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