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甘肃政法学院法理学读书会第三期 读《转变中的法律与社会:迈向回应型法》

2018-04-26 14:42:50 作者:longfuw 来源: 浏览次数:0 网友评论 0

2018-4-26 14:30
张雪寒
2018年4月25日晚上7点30分至10点30分,甘肃政法学院法理学第三期读书会在行政楼八楼案件研究举办。本次读书会阅读书目为《转变中的法律与社会:迈向回应型法》(诺内特/塞尔兹尼克著)。出席的有法学院谢晖教授及法学院的21位研究生。
本次读书会报告人为2016级法学理论研究生杨霄同学、2017级宪法与行政法研究生刘芳同学;评议人为2017级法学理论研究生张雪寒同学、2017级法学理论研究生王言兴同学;主持人为2017级刑事诉讼法研究生张仲旺同学。
杨霄同学的发言主题为《转变中的法律与社会——读书报告》,他将报告分为两部分进行,第一部分是对本书的写作背景和主要内容进行论述,第二部分是结合中国法治实际所进行的一些分析。杨霄同学在第一部分介绍到本书的成书时间为上个世纪六十年代,是时,西方以宪法政治为基础的法治模式已经运行了一个多世纪,法治相关理论在西方法学家的不懈努力下发展相对成熟,但美国在当时的时代背景下,面对国内的社会危机,形势严峻,其引以为傲的法治社会正面临着理论与实践的双重挑战,此时西方的有识之士认为,应当重新为“法治之船”重新设定航线,以便更好地回应社会的需求。紧接着杨霄同学又对作者所提出的三种法治类型——压制型法、自治型法及回应型法的要素、内容和影响进行刨析并指出这三种类型之间存在一种进化发展和程度高低不同的关系,压制型法的要素为法律与政治结合紧密、强烈的道德主义倾向、法律适用的双重标准等;自治型法的要素为秩序为先、法律与政治达成政治、规则本位、秩序公平等;回应型法的要素为重视法律目的、侧重解决社会现实问题、政治与法律混同结合等。他在第二部分针对我国的法治现实情况作自己的分析,提出我国法律大体上是以“压制型法为基础,兼具部分自治型法的特点,回应型法仍处于懵懂状态的法律体系。”
刘芳同学从回应型法的正当程序的角度切入分析,对作者的主张“回应型法强调目的实现,以实质正义为目标,主张实现法律机构运用良好的美德和目的为指引,实现政府运作中的自我修正和完善,程序正义和实质正义之间的紧张关系最终导致回应型法超越了自治型法,标志着法的进化的更高级阶段,是自治型法的继承和发展”提出自己的质疑,认为此观点值得商榷,强调“放弃了形式的程序正义,去超越追求所谓的美好的实质正义”是一种美好的愿景而并不具备可操作性,作者所提到的“回应型法否认以规则为中心维护程序正义、及程序自治的自治型法的形式程序正义”是否恰当值得探讨,刘芳认为作者提到的回应型法如果无法回答上面的质疑,那么其“回应型法”这个概念究竟具有多大的现实关照需要深究。之后刘芳同学阐释了正当程序的意义,指出正当程序原则需要行政权力的施行要符合最低程度的程序公正,其后说正当程序原则具有两个方面的价值基础,一是程序的工具价值,二是程序本身具有内在的独立价值。刘芳同学在报告的最后一部分“回应型法”模型中的正当程序之应有定位阐发了自己的见解,认为如果作者将合法性作为回应型法的一个核心要素,则合法性需要在实体和程序两个向度上都需要实现,而不能顾此失彼,实体合法性需通过法规范的要求实现权力的确定,程序合法性是为权利的实现提供保障,同时为公民行为的实施提供预测的指引。因而,合法性的实现必须要通过正当程序的保障才能够实现,如果漠视正当程序原则,那么作者所构筑的以目的性为核心的回应型法的实现恐怕是纸上谈兵。报告最后,刘芳同学认为正当程序原则作为法治文明的普遍共识和理论精华,是现代法治文明体系中不可或缺的一环,不能为单纯的回应社会现实而忽略这个重要的原则,如果没有程序规则体系的支撑,那么再么美好的目的都有可能成为恶魔诞生的附属品。社会现实固然需要回应,但回应的方式也必须通过有序、公平的途径来进行,从而内化为我国整个法律体系的一部分,然而这当然地需要通过正当程序原则作为基础和前提。
张雪寒同学点评了杨霄同学的读书报告,认为作者分属伯克利学派,即法律社会学派,他们在书中所采用的研究方式、路线与方法都与法律社会学相关,这便决定了他们在著书时的落脚点在于从社会现实的角度去研究与探讨法律问题,当时美国面临社会剧变,人们对法治秩序的信心产生动摇,于是作者在纵向层面上对法的类型作了划分,依此从压制型,自治型再到回应型的法类型——关键还是在于要解决社会现实问题。杨霄同学对本书的成书背景、内容分析以及中国现实问题的把握是大致恰当的,其后张雪寒同学特别指出,在理解理论时有必要先去了解理论自身所嵌套的社会背景和历史背景,并肯定了杨霄同学自上而下、总览全文的阅读方法。点评最后,他认为作者的回应型法理论对照中国现实法治秩序的塑造有所裨益的地方是应当从多元的法律视角看待现实问题,从弹性软法的层面回应社会现实,并参照了伽达默尔的“诠释学”理论与哈贝马斯的“商谈”理论,认为中国从传统的礼俗社会向现代的法理社会的过渡的关键词为“多元”和“弹性”。
王言兴同学点评了刘芳同学的读书报告,认为如果说杨霄同学的阅读方法是“俯瞰”、多点开花、总揽全局的话,那么刘芳同学的方法便是“管窥”、一点深挖、专攻一隅。刘芳同学对于本书划分法的类型与正当程序原则的研究较为深入,并能现实理性地看待回应型法理论,而非一味的顺应作者的思路而不加辨别的鼓吹,这应当值得鼓励和表扬。不足之处为刘芳的现场讲解还有相对的进步空间。
在本期读书会的尾声,谢晖老师高屋建瓴地总结了本次读书会的思想结晶,向同学们提出了四点宝贵意见,分别是:第一是观点的梳理和阐述是很有价值的,同时更重要的是报告所呈现出的阅读的方法,例如鸟瞰式的原意求索及切片式反思求索的解读;第二是类型化或范畴化的研究范式,例如涂尔干的压制型法与恢复型法的分类,以及韦伯的那四种类型化的分类;第三个是在关于《转型中的法律与社会:迈向回应型法》该书中存在的遗憾即其没有阐述作为:压制型法、自治型法、回应型法这三种法阶段的法的范围是哪些?即法的横向性阐述不明确和缺失;第四个是关于程序正义的发展在现代社会中由机械性的程序正义继承发展为交涉性的程序正义。
读书会最后,谢晖老师充分表达了对此次读书会的肯定,认为这一期读书会讨论深入、严谨、激烈。同学们的理论论辩针锋相对、激烈又友好,表扬了甘肃政法学院法学院的研究生阅读、理解能力和反思、批判能力坚强,对两位报告人总揽原意求索的解读或法、案分析方法的娴熟运用给予鼓励;对评议人向报告人的点评的犀利批评或恰当褒扬给予肯定,同时还表扬了主持人张仲旺同学带来的良好的讨论秩序。
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

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