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陈金钊:法治思维、法治能力的考查需要法律方法

2017-10-17 12:26:33 作者:陈金钊 来源:扬州大学学报(人文社会科学版) 浏览次数:0 网友评论 0

根据“完善国家统一法律职业考试意见”的规定,今后法治思维、法治能力以及对法律方法的运用将纳入法律职业考试的范围。这就需要我们研究法治思维、法治能力的考查方式。对法科学生来说,掌握法律方法,具备法治思维和法治能力是进入法律职业、开展法律执业的前提条件。
 作者简介
陈金钊,华东政法大学法律力法研究院教授,博士生导师,主要从事法律力法论研究。
杨铜铜,华东政法大学,法律力法论专业博士研究生,主要从事法律方法论研究。


法律职业资格考试“法治思维和法治能力的考查”问题的提出来自两个方而的需求:一是今后干部的提拔和使用,需要考核法治思维和法治能力。中共十八大以来,开启了全而推进法治中国建设的进程,法治即将成为治国理政的基本方式。中国共产党设想通过深化改革来实现执政方式的转变,主张用法治思维和法治方式化解社会矛盾。在新的历史时期,全而深化改革与全而推进法治中国建设成了当今两大时代主题。在两者的关系上,执政党强调重大改革都要于法有据,要用法治方式凝聚改革共识。在法治体系建设中突出了法治实施保障体系的建设,认为领导干部是实现法治的关键少数。因而,法治思维和法治能力的提升,是全而推进法治中国建设的基础性工作。二是法律职业资格考试要考查考生的法治思维和法治能力。作为落实十八届四中全会的措施,2015年中共中央办公厅、国务院办公厅联合下发了《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》(以下简称《意见》),规定今后的国家统一法律职业考试内容,增加中国特色社会主义法治理论,着重考查宪法法律知识、法治思维和法治能力,以案例分析、法律方法检验考生在法律适用和事实认定等方而的法治实践水平。添加法治思维和法治能力的考核,虽然是对传统考试方法的批评,但实际上却为法学界提出了一个几乎难以完成的任务。因为法治思维和法治能力很难完全用卷而考试来完成。但对那些准备进入法律职业的人来讲,测定他们的法治思维和法治能力又是尤为重要。这项任务虽难以圆满完成,但又必须做好。过去的考试以考查法律知识为主,这是可以通过卷而考试来考查的,但新的考试方式要突出能力的测试,这就必须认真研究。可行的方法也许只能是进行卷而考试与对考生的思维和实践进行实证观察相结合的方式。这样的统一的法律职业考试就得分成两步:第一步是卷而考试,主要是考核考生对法律知识、法律原理,包括法律方法、法律思维规则等掌握程度,然后,对部分高分考生实施个体的观察,即在比较长的时间中在培训机构内对个体进行综合考察。本文需要解决的问题是:如何完成对法治思维和法治方式的考察?

 

一、仅考法律知识难以测定法治思维水平

仅靠法律知识、原理的考查难以测定法治思维或法律思维水平。因而《意见》明确了以案例分析、法律方法作为考查法治思维和法治能力的主要形式。一般来讲,考生的法律知识“前见”来源于法学教育,法学教育的目标在于传授法律知识的同时提升学生法律思维水平。需要明确的是,法律思维主要是根据法律的思考。这里的“法律”不仅包括法律条文的规定,还应该包括法律的价值、精神和目的。但由于法律价值、精神和目的等在很多语境下存在诸多争议,不宜作为考查考试的标准答案,因而,考试多是以法律规定作为标准答案。这样就使得考试的内容自觉或不自觉地都以法律知识、法律条文为重点。然而,我们发现,这种一考定终身的制度所选拔出更多的是法律知识精英,而非法律职业实务精英。现行司法考试的条文主义考查形式,冲击了我国法学教育,出现了法学教育向应试教育发展倾向,使司法考试成为法学教育的指挥棒和风向标[1];以知识认知为主的考查形式,关注更多的是考生对法律条文的记忆能力,忽视了对法律适用过程、对法律职业素养的全而考查,通过职业准入考试提升法律人才的素质能力有所欠缺。为选拔合格法律人才,《意见》提出着重考查法治思维和法治能力,以案例分析、法律方法检验考生在法律适用和事实认定等方而的法治实践水平,及其考试以案例题为主,每年更新相当比例的案例,大幅度提高案例题的分值等要求。以案例分析及法律方法考查法律适用及事实认定的能力,涉及知识技能、思维技能及实务技能,构成了改革后法律职业资格考试职业技能的主要考查内容。这其中,思维技能处在法律职业技能的核心地位,因为“对于法律人来讲,思维方式甚至比他们的专业知识更为重要。因为他们的专业知识是有据(法律规定)可查的,而思维方式是决定他们认识和判断的基本因素,况且非经长期专门训练无以养成”。川法治思维是法律人独有的思维形式,是法律人应有的最基本职业素养,它是法律人由知识技能转化为实务技能的桥梁,它之所以区别于日常思维在于它以现行有效的法律规定为思考前提,以遵守法律思维规则为主要思维形式,以法律原则、法律公平正义目的、法治理论、法治理念、法治信仰为主要价值支撑。当法治思维作为思维方式,它的一端连着法律的形而上层而,联系着法律和法律人的文化内蕴、品格和精神需要;当法治思维作为思维方法时,它的另一端便连着法律形而下层而,它在解释、推理、论证等法律方法的探索中使法律为人们生活提供了理性安排。团法治思维以现行有效的法律规定为法律发现的主要场所,以公平正义、习惯、合同作为补充法源,以法律解释、法律推理、法律论证及法律修辞等方法适用所需遵守具体要求作为思维规则,以案件的完满解决为衡量法治能力高低的重要参考指标。改革后的法律职业资格考试应以法治思维考查为重点。“在信仰法律的前提下,一个具备法律思维人必然具备一定的法律知识,因为离开了法律知识不可能形成法律思维,但一个具备了较为丰富法律知识的人,则不一定能形成法律思维,故而可能根本无法胜任法律人所而临的工作。所以,司法考试应当以考查司法过程中不可能或缺的法律思维为中心,否则便不可能实现国家司法考试的制度价值。”川法治思维与法律思维在位阶层而上存在略微差别。法律思维的本质是具体化过程,即将解释的(理解)一般文本(一般规范)适用到一个具体案件中。川它体现为一种对规范所进行理解、解释的规范性思维形式,它体系内思维特征决定了它是一种守望规则、践行法治的独特性思维形式。法治思维以法律思维为基础,它不仅通过事实认定、寻找法律规范予以推理,它还在于通过恰当的解释实现法律条文与法秩序目的的融贯,缩小法律与社会现实差距;它还在于通过合理的论证与修辞形式实现不同听众的认同与接受。法律思维是法律人的专业思维,而法治思维就是把这种专业思维拓展到政治、经济、社会、文化、环境等各个领域。其中最重要的是把法律思维拓展到政治决策的行为之中。虽然法律思维的基本特征是根据法律的思考,但仅仅用根据法律进行思考并不能全而描绘法律思维的特征。在解决具体案件的过程中,在根据法律进行思考的模式中也会衍生出其他众多的特征。从司法和执法过程来看,多种法律方法论都需要使用的现实,告诉我们法律思维是一种复杂的思维形式,‘已无法用一个特征予以概括,‘已更无法通过简单的事实认定与演绎涵摄予以考查。执法、司法都是一种思维展现过程,谁也不能胡乱司法或执法,都需要遵守司法、执法的“规律”。这些规律从法律方法论的角度看,就是各种各样的法律思维规则。执法、司法的过程都需要遵守、借助法律思维规则,这些思维规则包含在各种法律方法之中。法律方法其实质是为法律人思考问题提供具体的思维规则引导,用于解决案件、评判案件。“方法论的一个重要作用就是使合理地对法院裁决进行监督与批评成为可能,不过只有裁判的规则尽可能明确、清晰且经受检验的时候,上述作用才可能实现。”川通常认为,法律方法主要包括法律发现(法律检索或法律获取)方法、法律解释方法、法律推理方法、法律论证方法及法律修辞方法等。法律方法要想作用于法治思维的过程必须抽象化为具体的思维规则,也即需要法律发现规则、法律解释规则、法律推理规则、法律论证规则及法律修辞规则。法治思维终究是抽象、复杂、系统的思维形式,它以获取案件所需具体规范为起点,以法律解释、推理、论证为基本的实务技能,以修辞方法的适用实现裁判有效说服,以实现法律目的与价值作为法律适用的价值导向。法律方法可以分为知识论法律方法和能力论的法律方法。作为知识论的法律方法也可以用传统考查方式开展,但是作为能力论的法律方法则很难用卷而的方式考察。同时,法治思维的抽象复杂性决定了用书而考查难以考查出真实水平,就是借助案例分析的形式,以法律方法适用为中介予以展开,也只是考查基本的逻辑思维能力。法律方法是法律人从事法律职业最基本的实践技能,是实现法治、维护法治必然借助的微观技艺。法律方法有其运作的程序及作用场域。通常而对一个案件,法律人必须准备把握案件的核心争论点,将案件事实提炼转化为法律事实。根据法律事实,基于法律人知识前见寻找与案件相关的法律规范,法律规范的查找或检索需要遵循相关思维规则,也即法律发现规则,比如,下位法先于上位法的规则、案件事实与法律规定的相关性规则、主要法源优于次要法源规则、规则优于原则规则、特别法优于一般法规则等。叫我们发现,寻找到用于法律推理的大前提有时是明确的,有时是模糊的,有时是冲突的,有时是空缺的。执法、司法过程就是为个案推理确定法律前提的活动。对于明确性法律规范,依据法律解释的明晰性原则直接适用即可,不需解释,一旦进行解释则势必会产生意义的增添或减损现象。对于模糊性法律规范,需要借助平义解释、常义解释、专业含义解释、上下文解释、整体解释、意义一致解释、不赘言解释及明示其一排斥其他等解释规则释明其核心及边缘意义。对于矛盾性法律规范,也需依据上位法优于下位法、一般法优于特殊法等解释规则选择恰当规范用于大前提的建构。对于没有发现相应法律规范,即存在法律漏洞的情况下,则需要适用法律原则、法律目的、法学理论、法治理念或者是道德、伦理习惯、善良风俗等社会因素进行填补。法律解释的主要目的在于建构推理的大前提,法律推理不仅表现为演绎推理形式,在很多场景下也需要进行归纳、类比(类推)等或然性推理。川法律适用过程不仅需要对推理大前提进行论证,证立其解释合理性问题,对推理的过程及裁判结论的获得也需要进行论证,证立裁判结论的正当性。法律方法的综合运用的目的在于实现说服,法律修辞方法便是一种实现裁判说服的过程,它不仅需要对论证语言进行微观修辞,它还需要对说理过程进行谋篇布局,实现一种宏观说服。然则,现行司法考试内容侧重法律发现技能的考查,即通过案件事实来寻找相应的法律规范,一个题目所给出的案例总是有一个与之相对应的选项,考生找出即可视为正确,体现了“因法设案,依案找法”的考查逻辑,使司法考试最大的困难不在于考生职业技能素养水平高低,而在于法条的记忆能力,将“抽象的规范适用于具体的事实以得出一定的结论,并说明论证之的法律职业的核心特点无法考查。”困即便是对法条竞合的考查,也只是要求找出与案件相适应的法条即可,无需给出选择理由,这违背了司法思维规律,因为司法实践中不可能同时适用两个竟合的法律规范,选择适用哪一规范必须给出理由。以记忆为主的考查形式,不足以展现法治思维过程,因为法律适用的最大困难在于解释与论证,‘已也无法实现对法治思维考查的价值预设,因为题目设置考查的不是法律人实务技能。改革后的法律资格考试强调以案例分析、法律方法的形式检验考生法律适用能力必然要在题目设置上进行改革,由对法条记忆向法条具体适用转向。但必须注意的是,案例本身只是描述事实的素材,案例只能是给出事实,对于案例本身事实的提炼及之后的法律适用才是考查的重点。中国目前的法学教育备受垢病,从教学内容到教学方式等存在着很多的问题。按照田文昌教授的说法,存在三个主要方而的问题:一是就教学方法来说灌输式教学方式占据主导地位;二是教学内容存在着理论与实务、相关学科间和实体与程序间的脱节;三是在教学结果上,存在着轻实务培训导致学生操作能力差等问题。仁月针对这三个方而的问题,2011年《关于加强卓越法律人才的培养决定》中,提出的方案是加强实践环节的教学,开发法律方法课程。于是在很多作为卓越法律人才培养基地的学校,大多都开设了法律方法课程。然而,法律方法论课程开设基本还是以讲授有关法律方法的知识与原理为主,对法律思维的提升课程基本是一门叫做《实践案例教学》的课程来完成,并把这个当成了法律思维训练的实践环节。我们认为,强化实践环节的教学并没有错,因为在部门法学的教学实践中,教授们也不是光讲法律知识或法学原理,在这些原理讲授过程中,各位教授们也会讲解大量的案例,以强化学生对知识、原理的接受、理解。但案例实践课程的目标究竟是什么?它与法律方法论的关系是什么?在笔者看来,案例实践教学并不能代替法律方法论,各部门法学对法律思维的强调,并不能代替专门的法律方法训练。原因在于,对法律方法论研究虽然离不开对案例的研究,但法律方法论从其学科归属来说还是理论,并不是案例实践经验素描,而是对司法经验的凝练与总结。法律方法论需要从理论上说清司法、执法的思维过程,但作为原理体系是对法律思维规律或法律思维规则及其运用的系统表达。可以说,部门法学是对法律规则的系统讲授,在这其中虽然也会介绍到法律思维规则的运用,但这不是主要内容。案例教学的目标是强化法律规则的理解,但不以掌握法律思维规则为主要目标。所以,我们认为在我国法学本科课程体系中,法律方法论应该成为相对独立的学科,各法科院系应该开设专门的法律方法论课程。这主要是因为,我们目前的法学教育教学活动缺少对法治思维的系统训练,对法治能力的提升没有当成法学教育的目标。目前,与法律方法论课程比较接近的有法理学、法律逻辑学等。我国目前的法学教育比较关注对宪法法律知识的教学,普遍忽视对实践能力的培养。虽然,在2011年教育部和中央政法委联合下发的《关于卓越法律人才培养的决定》中,提出了重视实践环节的教学以及开发法律方法论课程的要求,但是,各个层次的法学院,并没有开展系统且卓有成效的工作。在这个阶段倒不是法学院的领导不重视卓越法律人才的培养,而是现有的师资很难实现法学教育教学由知识向能力培养的转型工作。虽然有些法学教授比较重视法律思维的提升,像梁慧星、舒国Ice.、郑永流、郑成良、孙笑侠、胡玉鸿、葛洪义、谢晖、陈兴良、张明楷等教授不断呼吁法律方法的重要性,图书市场上也有了几种中国学者编撰的法律方法论教材①。但是,教材的编写与教学基本还只是一种探索阶段,开设法律方法课程的院校并不很多。从整体上看,中国的法学教育教学过程中普遍缺少对法律方法论系统的训练。不重视法律方法论有很多原因,其中,很多法学教授的内心自觉不自觉地存在严重的立法中心主义倾向,认为只要有了法律,“法律适用”“依法办事”是很容易做到的。实际上,从司法和执法过程来看,依法办事、法律适用并非十分容易做到。把司法执法过程简单化的结论,是因为我们缺少司法中心主义立场的法学研究。尽管近些年来,少数学者开始从司法立场上展开对法律方法论的研究,甚至可以说在小范围内形成了法律方法论研究的热潮,但就整个法学教育课程设置和教学内容来看,重视知识的传授轻视法律运用方法的训练是中国目前法学教育的现状。很难适应今后法治走向细腻的实践以及统一法律职业资格考试的要求。

二、仅用卷而考试的方式难以测出法治能力

法治能力是指人的综合运用法律的能力,从专业的角度看与法律素养关系密切,因而需要与法律实践活动结合起来考察。“法律职业能力其核心要素就是法律思维能力,包括法律信息知识、言辞技能、法律解释技能、法律推理和法律续造技能等。当然,法律思维的运行离不开法律信仰和职业道德的养成。”川它的具体内容包括四个大的方而:在认同和坚守法治价值的基础上,对法律的发现获取能力、理解解释能力、推理论证能力和修辞论辩能力。法治能力不仅表现在对法治价值的认同,还表现为对法律方法的掌握程度。不掌握法律方法难以形成法治能力。法治能力是一种思维决策能力。现在的问题是:法治能力只能通过个案化方式考察。仅仅通过书而考查,只是考查考生的素养以及潜在的能力,真正的能力需要在实践中摸索。“大学本科法学教育与司法考试之间有一定的联系,但司法考试不应当成为大学本科法学教育的指挥棒。对司法考试知识的掌握应当通过专门的学校(或学院)的训练来完成。[2]这种训练不仅仅是逻辑修辞的训练,还包括实践能力的训练。实践能力的训练既需要个体亲临亲历,也需要师傅带徒弟的经验交流。现在有一种看法,认为法学院的教育优势主要是理论的训练,对法律技能的训练各种辅导班发挥的作用远比法学院大。在法学院修完课程的很多学生还是需要到辅导学校进行训练。这无疑是对法学院职业教育的讽刺。当然也有人为,“辅导学校()所起到的作用相当有限,其中的一个主要问题是,他们的作用主要是提高司法考试考生的应试能力,而没有发挥切实提高司法考试应试者综合素质的作用。;oa〕这种说法也许有些绝对,因为各种辅导班,机械理论和逻辑等训练,在素质提高方而多少也会起一些作用。但是,短期的训练班对实践经验和动手能力的提升不会很大。因为这种考前辅导还属于强化应试的训练,猜题对学生的吸引力很大。对考试中有些客观题的训练对提升考生的做题能力也有一定作用。有研究者发现,“在客观题中也不需要说理论证,他所需要的只是找到相应的法条或原理并依据其演绎地得出结论(选对答案)即可—为此你必须清楚地记得那个条文或原理的内容本身,而不能去查找(因为司考不允许翻书)研究。;}lo在法律实务中,法官、律师、检察官需要对案件的事实进行梳理以及进行调查取证,对争点进行总结,需要在多种法律渊源中获取针对个案的法律。在确定了所要运用的法律以后,还需要对所需适用法源形式进行解释、论证;需要在研究的基础上找到恰当的法律修辞进行说服。法律运用的过程是一个复杂的过程,每一个案件的办理都需要创造性的工作,都是对法治能力的一次考验。因而,对法律思维、法治能力的考核应该与法学教育结合起来。司法考试制度预设价值在于通过司法考试实现法律职业的发展,构筑法律职业共同体,塑造法治治理的中坚力量,实现法律职业共同体自我管理与规则[3],达成法治社会理想。与英国、美国、德国等国家相比,我国缺少法律职业教育。尽管通过司法考试只是获取法律职业从业资格,其后还需要公务员考试及律师资格实习等环节考验,即便要想成为初任法官、检察官还有岗前实习及培训阶段,但其形式都非正式的职业教育模式。孙笑侠教授认为,司法考试应该以职业素养为中心,以职业素养为中心的司法考试能够从职业准入制度上确立法律职业标准,从思想到行动,从技能到伦理,使法律职业共同体达成一致性、专业性,消除目前职业存在的行政型、大众型、政治型和分散型的缺陷y?〕这种认知的目的在于发挥司法考试职业教育的意义,但司法考试只是人才选拔机制,与专门化职业教育相比,它在功能上无法实现不同法律人之间角色认知,亦无法实现不同法律人之间角色互动,更无法实现职业群体的自治。“法学教育与司法考试关系紧张,一定程度上是由目前以知识认知为中心的教育与考试模式所决定的。只有实现从以‘法律知识传授和考查为中心’向以‘法律思维培养和测试’为中心的转变,坚持素质教育与职业教育并重过程中的‘两点论’与‘重点论’的辩证统一,注意发挥法律思维的包容性优势,推进法学教育和司法考试从形式到内容的全而改革,才能真正实现二者关系的良性互动和改良,达到法学教育与司法考试同中有异的目标。”川法律思维作为一种职业思维是可以通过训练得以提升的。法学教育的专业目标就是在掌握法律知识原理的基础上提升个体的法律思维水平。中国的很多考生,不管是否接受过法律专业教育,都花好多钱去接受司法考前的培训,因而举办司法考试培训班蔚然成风,近乎成了产业。这种现象在韩国过去也出现过。在韩国“不仅法学系的在校生,还有其他专业的学生,为了通过司法考试而忽视大学专业课的学习,专心参加私人开设的司法考试辅导课,从而滋生了很多弊端。更甚之,因为没有限制司法考试应试次数而出现了一批只为通过司法考试一直应试的‘司考浪人’。yls7,现在很多法学家发现了法学教育的这一缺陷,因而主张加强对法律方法论的研究与训练,主张在卓越法律人才培养中应该开发法律方法论课程,注重对实践能力的训练。这一问题所关注的就是法治能力的问题。“从我国目前的司法考试方式上看,我们不得不对是否会出现一批没有经过基础法学理论教育,通过死记法条和法律解释条款而一枪过关的非法律专业的‘法律家’担忧了。”口门我国目前的法学教育与司法考试方式是相匹配的。法学教育重视对学生法律规定或法学知识、原理的传授,不是很重视法治能力的培养。在考题上就反映为对法律规定和法学知识点的客观考查。当然,这不是说法学教育对知识的重视是错误的,而是说知识与原理的训练,只是法律人的基础素养,而能力的提升和智慧的获取才是法学教育的目标。我们不能只重视基础而忽视能力的提升。然而,“司法考试制度设置的目的,是希望通过司法考试的考生能够胜任司法实务工作,而司法考试则是检测应试者是否具备这种能力的手段。但大量使用选择题作为司法考试的试题,不一定能够保障选择结果的合目的性。[4]确实,法律职业考试题目中大量判断题是对思维能力的考察,但很难考查出某一个考生的司法或执法能力。“司法考试与法学教育的目的都是为向法律职业输送高质量的法律人才服务的。高质量的法律人才只有通过法学教育过程、司法考试、司法实习的有机结合才能实现。”.[5]我们的研究发现,试图在大学本科阶段就解决实践能力问题,多少也是对法学教育的误解。本科阶段重视对基础知识的培养恰恰是教育教学的本业。至于法治能力的全而提升,需要在通过初步的法律职业考试以后,由专门的机构来进行。这并不是说,法学本科教育阶段就可以忽视法律方法论的训练。现在存在的问题是,对于法律方法论的训练究竟是由各部门法来承担,还是单独拿出来作为一门课程进行专门的训练。一般来说法律方法应该贯穿于每一个部门法的教学过程,在教授法律知识、原理的同时把法律运用方法的训练也同时放置其中。然而,现实的情况是法学院的教师们大多都没有自觉的法律方法论意识,结果部门法就成了专门传授理念、概念、规则、历史、知识、原理等场所。这就造成了法学教育中法律方法论缺失、法治能力教育被忽视的情况。法治能力就是法律能力。法律能力其本质是逻辑思维能力,主要是对法律和法律方法的运用能力。人们发现,法学学科的魅力不在于获取知识的美感,而在于它是一种实用学科,学以致用是法学教育的基本属性。尽管我们从哲学思维方式的角度看到,所谓法治无非是用简约的规则应对复杂的社会矛盾,把复杂的社会关系调整转变简约的规则和程序的约束。但是在具体的法律运用过程中,由简约的法律规则转换成司法判决或者行为决策,是一个极其复杂的思维过程成。“在一个完美的世界里,法律将会是清晰的和易于理解的。但现实和这种乌托邦式的幻想还有距离。所有法域内的法律都是动态的有机体,受制于不停变迁的社会、政治和道德价值观。[6]很多思想家己经发现了这一问题的重要}h}。哈耶克在对法治思维的思考中指出,法治思维不是简单地根据实在法的思考,法治更应该是良法之治。政府的行为是否在法律意义上合法的问题并不是很重要,如果符合的不是良法,仍然可能不符合法治的要求。[7]法律思维或者法律方法,“不仅包括相关的技术和手段,也包括一切围绕为裁判结论提供理由(即法律论证活动)而展开的相关程序、步骤、规则和结构。”[8]法律职业考试即将发生变化,法学教育也应该及时跟进,把法学知识的传授与能力智慧的培养结合起来。作为司法改革的组成部分,今后的统一法律职业考试改革主要体现在以下三个方而:一是提升取得法律职业资格条件,非法本学历不再拥有考试的资格;二是改革考试内容,增加了中国特色社会主义法治理念及采用案例分析、法律方法的形式考查考生法治实践水平;三是建立“职前培训”制度,采用“先选后训”培训模式,目的是强化考生法律实务能力。改革后的统一法律职业资格考试更加关注测试实务技能,选拔人才的思路也不再单凭分数控制合格率,而是通过建立职前培训制度实现考生再筛选,改变以往“只进不出”的法律人才选拔模式。但是我们不难发现,改革有其内在逻辑,即通过提升资格门槛,淘汰未受过法学专业教育、不具备职业思维的考生,通过案例分析方式,考查考生对法律方法熟悉程度,考查考生是否采用法治思维及法治方式解决问题,通过职前培训这一“大熔炉”的再次蒸馏与过滤,淘汰法治思维水平较低、法治能力较差的考生,实现最终精英选拔目的。统一法律职业资格考试的一大特点在于限缩了报考人员的范围,将非法本毕业生排除在考试制度之外,使法律职业由大众型向精英型转向。有学者指出,先前放宽法律资格考试报名限制很大部分原因在于法律职业人员医乏,有其特殊的历史背景,但当法律专业学生队伍日渐庞大,法律现有的司法考试万式能台考祭考生的法治思维水平和运用法律万法的能力,是一个值得研冗的问题。为了加快评卷的速度,客观、科学地考察考生的对法律知识、原理的掌握程度以及今后作为法律人的职业、执业能力,现在的统一司法考试题型主要是两种:一是选择题(包括单项选择、多项选择、不定项选择等),也称为客观题;二是案例分析以及问答题,也称为主观题。在分数构成中,客观题的分数较高,主观题分数较少。从总体上看,这种测试方法对于考查考生的对法律知识、法律规定、法学原理的把握似乎问题不是很大。现在我们需要思考的问题是:这些简单的题型能否考查出考生的法治思维和对法律方法的运用能力?很多研究者发现,现行司法考试的考卷中的客观题主要是对法律规范知识点的考察,能够考察的就是作为知识、原理体系的法律方法以及各类法律思维规则,通过考试检验学生的法律知识素养。对这一部分试题的内容,人们批评较多的是知识点是否准确。主观题主要是材料题,“意在考查考生在执业实践的真实情形中运用基本律师技巧解决问题的能力,看考生是否具备作为新手律师所应该具备的能力。”口小已要求考生:(1)详细拣选出重要的事实材料,并将相关事实和不相关的事实加以区分。(2)对制定法、判例和行政规章等进行分析以找到可资适用的法律规范。(3)尽可能将相关法律适用于相关事实,以解决当事人的问题。(4)如果存在职业伦理方而的问题,确认并解决之。C5)以书而方式进行有效沟通。(6)在限定时间内完成律师的工作。其最终要求可能会是:向指导律师提交的备忘录,给当事人的信函,说服性的备忘录或出庭摘要,对于事实的陈述,合同条款,遗嘱草案,向当事人提供的法律意见,处置财产或达成和解的方案,对证人进行交叉询问的方案,总结性诉答。口1〕人们对现行考试中的主观题批评较多,甚至有学者认为:“实务技能就不大适合通过司法考试来考察,实务技能本身的特点决定了用人单位的而试或试用可能是最适合的考核方式。’巾1〕因而,在试卷中即使通过案例方式,能否考查、衡量考生的法治思维水平和解决案件的法治能力,是一个悬而未决的问题。1.对法治思维和法治能力的考察应该分阶段进行对法治思维和法治能力的考查应该分阶段进行。在德国,司法考试分两个阶段进行,通过第一次司法考试的考生,需要在不同部门进行近两年半职业培训后方可参加第二次司法考试,通过后才可选择自己适合岗位。英国通过律师资格考试后,只有在律师事务所实习一段时间后才可获得出庭律师及事务律师资格。我国通过司法考试考生的职业培训分别由不同的部门进行培训,这些培训机制使法律人角色分化越来越严重,冲击了对法律职业认识与信仰。特别是公权部门的“在职法曹”对律师等“在野法曹”冷淡与漠视,不仅加深了不同法律职业之间的角色冲突,更无法实现法治社会所要求的不同法律职业之间的制衡与对抗。“在野法曹”与“在职法曹”抗争缺乏真正的平台,对抗制的庭审趋于形式,法官对律师所提交的代理或辩护意见“不予采纳”缺乏说明,使司法裁判成为公权力张扬的又一场所。“考试可以衡量人们对法律知识的掌握程度,却并不能保证具有法律知识的人对法律的尊重和遵守。所以,国家司法考试制度的建立,仅仅是为法律职业共同体的形成奠定了一个良好的基础,而共同体的最终形成则需要法官、检察官、律师都愿意并能够在体制内处理纠纷、化解矛盾。m[za]在第一阶段,作为知识体系法治思维能直接考核的主要是法律思维规则和法律方法论知识性内容。这种考试方法与前一阶段的国家司法考试是一样的。这种考试内容主要是考核作为知识的法律思维规则和法律方法。然而,对法治思维、法律方法知识的考查,只能考查出个体的法律素质,法律素养并不能完全表征一个人的法治思维水平和法律方法的运用能力,高分低能以及很多过线考生不会办理案件等现象说明,仅仅掌握法治思维的知识体系,并不一定意味着法治思维水平的高与低。仅靠书而的考试难以查测出考生的实际工作能力。可是,法律专业人才的选拔,又要求必须考查个体的法治思维水平。现在需要研究的问题是,如何在客观的、科学的考查方式的基础上,找出一条切实可行的考试方式。从总的方而来看,对法治思维水平和法治能力的考查不宜采取纯粹客观试题的方式,还必须与灵活的带有主观成分的考题相结合。论说,司法考试制度作为法律职业准入性制度,其制度设计本身便有价值预设。在考生基数庞大的国度,要选择一种人才遴选制度,既要保证选出人才的质量,又要实现法律职业共同体的形成与发展,必然要有一个简洁高效、节约成本的功利性运行机制。以书而为主要形式的考试制度,虽然是符合实际需求的考试模式,能在形式与程序上实现公平正义,然而这种考试模式也陷入了应试考试的案臼,伴随而来是各种司法考试培训机构的拔地而起。一考定终身、毕其功于一役制度设计难免会选拔出实务庸才,注重法条主义不注重法理与实务技能的考查形式,训练出来的人是谨愿之士,墨守成文,不知活用;或者偏倚之士,除条文外,不知尚有其他学问。[8]以考查记忆能力为主的考试形式,忽视了法律适用方法,轻视了法治思维规则,漠视了法治理念的培养与塑造,选拔出的可能是法律知识速成之士,也可能是法条的复读机,将优秀的法律精英拒绝在法律职业门外。一般来说,对法治思维的水平和未来的法治能力只能做大体的评估和预测,简单的书而考试不可能精确确定某一个个体的法治思维的水平和实际上的法治能力。我们之所以相信对能力的考试,就是因为我们相信能够通过考试,把不具备法律思维水平和法治能力的人排除在外。通过考试,我们可以发现某人的法律知识储备是否充分;对法律的理解、解释是否到位;是否有法治所需要的论证、推理能力;是否掌握法治的理念、价值、精神;对法治方式是不是能够熟练运用。我们还可以测试出,某人的工作思路是否热衷于权力压服方式;对法治的信仰以及对社会向法治化转型信心是不是到位;对法治之理是不是发自内心的认同。从这个角度看,法治能力就是对法律的运用能力。书而考试能考查的是对法律规则和法律思维规则的运用能力。然而,这种考试只是流于表而,并不能真实全而地了解个体的实际能力。第二阶段的考查是在分数入围以后,而在入职以前所进行的考试。从现在的完善统一法律职业资格考试的意见中,要求在入职以前,还需要进行专门的职前培训。问题是在这一培训过程中,没有实行淘汰机制。入职前的培训还应是能力提升的组成部分,如果在培训过程中发现法治能力不足,可以根据考核发现能力不足而予以淘汰。从法律社会学的角度看,法治思维的水平考察可以分为群体和个体两种考察对象。群体的考察可以用社会学的问卷调查及其分析的方式来进行。但统一法律职业资格考试是对个体法律素养的考核,包括对法治思维水平和法治能力的考核。这里而有两个方而的问题值得注意:一是对法治思维水平如何考查?是不是掌握足够的法律知识、法律思维规则、法律方法就意味着思维水平高?当我们界定“新时代的法盲不是对法律知识的无知,而是不能熟练地运用法律方法”的时候,是不是考虑过即使是掌握法律方法,个体的法律思维的水平,或者说法治能力就高了呢?我身边的很多法律方法论的研究者,对法律方法理论了如指掌,但对具体案件的解决却很茫然。这说明,掌握法律方法的很多学者未必就能很好地解决案件。法治能力是一种实践能力,而不完全是理论能力。理论能力可以通过文章的写作来验证,实践能力只能通过实践来考查。可问题在于对这些准备进入法律实践领域的大量备选“法律人”,我们无法一一纳入实践中去考察,那样做的话费时太长、成本也太高。现在对法治能力所进行的考查,也只能是对能体现能力的基本素质进行考查。法学教育中逻辑确实很重要,法律思维规则、法律方法在逻辑基础上能够使法学成为理性的学科。但是,法律确实不完全是逻辑,对逻辑技能的训练,只能解决法律人的理性思维能力。这些思维能力虽然是从事法律工作的基本素养,但并不能代替法律经验的传授。所以,法学教育的实践环节就像医学的临床训练。没有临床经验的学生直接去诊断,可能会出现很多的问题。所以,法律能力的提升、法治思维水平的提高,需要实践环节的训练。相应对法治能力的考察也不能仅仅靠书而试题进行考试。法官、检察官、律师入职办案以前,需要强化实践环节的教学。英国律师成长过程中师傅带徒弟的做法,可以纳入对准法律人的深度考查。在法律人成长的过程中,我们需要改变一考定终身的做法。这样,我们的法学教育与法律职业考试可以分两个阶段。一是法学教育的知识传授原理教学阶段;二是专门的实践环节的教学。当然,这两个阶段也不能截然分开,不能简单地认为知识传授阶段仅仅是教授法学知识、原理,而必须进行立场的转化,在知识传授阶段就解决学习法学的立场问题,突出法学知识的实用性。经验传授阶段也不能让那些没有理论素养去传帮带,如果经验传输的只是没有法治理念、法治思维、法律方法、法律技能的纯粹经验,也会把学生带到阴沟里而。所以,对实践环节的教学必须也有资格的限制。在第二阶段考查中法律方法很重要。只是目前很多人对法律方法的训练还是不够重视。我们发现,虽说法律思维规则或者说法律方法论是至关重要的,但是很多人缺少关于法律方法论的自觉意识,甚至我们在很多场景下还反对方法。就在统一法律职业资格考试的意见出台以后,明确提出了法律思维、法治能力、法律方法是必须考试的内容。然而,对于中国法学教育普遍缺乏法律方法训练的问题,并没有找到切实可行的、具体的解决方案。甚至,各种统一法律职业资格考试的专题会议中也没有人提及如何对法治思维和法治能力进行考查的问题。我们发现,“萦绕在当今法学理论家心头的许多问题,由于缺少方法论上严密所致。当代法哲学中争论最为激烈的主题是实证主义的可靠性。[9]在一些人怀疑法律方法存在的情况下,一些哲学家不得不去捍卫方法的自主性。“法学至少在一定程度上享有方法论自主性,并对其自身构成一门科学的‘内在’标准予以发展。自主并不意味着孤立,法律人不仅采用自己的方法,同时也采用其他学科提供的方法。在司法实践中,确实不存在唯一的、能够被普遍接受的法律方法,因为法律方法也是多元的。“法律中使用的任何方法受到某些修正和限制,主要是因为法律的创制和解释是由有效法律所规定的某些程序所调整。法律是有各种规则组成的社会制度。虽然建构法律体系的规范之间有内在的逻辑,然而相互交织的规则,在依据法律处理具体案件的时候,还是会衍生出很多矛盾与冲突。因而我们不能祈求,用一种方法解决所有的问题。在法律运用过程中,我们不仅需要把法律规定重新组合来使用,而且还需要把法律方法交织在一起使用。在复杂案件中不可能只使用一种法律方法或法律思维规则。诸如,像合宪性解释本身就不是一种独立的方法,也不属于目的解释的一种类型。合宪性解释是“对法律解释的多种可能结果进行相互比较,并排除其中与宪法和宪法的基础决定不符的部分”}zs}。合宪性解释就是对法律的解释,而非对宪法的解释,立法者是宪法的第一解释者,宪法法院是第二解释者。我们该如何考察学生对宪法的解释能力?我们能考察的也许只是一些公认的解释原则或规则。德国穆斯林的头巾案,一个在商场工作戴头巾被开除,法院认为是信仰歧视,而在学校工作则属于对教育的干预。合宪性解释是基于宪法的解释,不能创造法律,合宪性解释的界限在于不得违反规范的文义,不能改动法律侵蚀立法权,只能限缩而不能变动法律。然而,而对多解的法律,即使是文义也充满了争议。“合宪性解释只是用来帮助我们得出正确、正义以及合法合宪之司法裁判的诸多方案和方法论指导之一种。潜伏其中之危险在于司法对立法功能的侵犯,但这种危险总是存在于所有类型的尤其是宪法司法裁判中。[10]法律方法的多元性以及实用综合性决定了对法律使用能力的考查需要灵活的、主观的方式。2.对法治思维、法律方法的知识原理可以通过客观题进行考查法治思维、法律方法作为一种知识、原理体系是可以被考察的。对它的考查可以采用客观题型的测试方法。因为法治思维的核心内容是法律思维规则(或者称为法律思维的法则),包括法律发现的规则、法律解释的规则、法律推理的规则、法律论证的规则以及法律修辞的规则等,与此相对应,法律方法包括了对法律发现、法律解释、法律推理、法律论证、法律修辞的原理的揭示。法律方法论现在己经成为一个学科体系。对法律思维和法律方法的把握己经成为掌握司法、执法“规律”的组成部分。现行的统一司法考试的内容中己经包含了这一部分内容。只是考核的内容还比较少。对法律规定等的记忆性考查还占据主要成分。我们目前的法学教育还只是重视法律知识、原理的传授,突出实践技能的法律方法、法治思维还没有被当成法学教育的直接目标。有学者己经看到,“目前,我国的司法考试主要是围绕着记忆性的内容,这与实践中对考生运用能力的需求还有一定距离。法学教育与司法考试之间的相互促进的良性关系还远没有实现。”,‘〕我国的司法考试与现行的法律制度相对称的,我国的法学教育基本是以现行的法律为依托展开教育与教学活动。对法律初学者而言深入了解理论法学是教学的主旨。.门这样的教育教学方式在法学教育的入门阶段是应该的,也是必须的。但问题在于,法学是一门应用学科。法学教育不能以只停留在对知识的传授与把握阶段。法律思维水平和法治能力的培养应该在法学教育中占据重要位置。美国等法治国家的法学教育理念重视经验积累、判例规则总结与提炼技艺值得我们借鉴。他们对从业人员的法律知识、原理的要求没有我们高,但是职业执业能力却不比我们差。他们的培养模式能够满足细腻法治的要求,所使用的教学方法,包括案例教学、诊所教学等积累的经验是一笔丰富的财富。但是我们需要看到,作为整体的教育模式完全照搬是不合适的,毕竟中国人的思维方式与西方人的思维方式有很大的差别。我们需要根据中国人思维方式的特点建构我国的教育考试模式。作为知识体系,法律思维和法律方法的内容十分丰富。关于法律思维和法律方法的研究也开始很早。“古罗马时期的法学家己经试图说明构成特定法律诊释学那些至关重要的法律方法原则。yzz}}现在,法学研究己经形成众多的流派,多数法学流派都有自己的法律方法论。这些学派包括分析法学派、现实主义法学派、社会学法学、法律经济学、哲理法学派、诊释学法学等等,都有自己使用或认定的法律方法。只不过很多方法是相互矛盾的。就维护法治来说,法律职业、执业所使用的方法有四种:逻辑—分析—论辩—诊释。但这四种方法的分界并不明显,无论在法律适用或者法学研究中,各种方法基本都是交叉使用。逻辑是一种分析工具,一种在多种方法中都要使用的方法。论辩方法在使用逻辑的同时,还要借助修辞和解释。虽然有学者看到,法律方法或者法律思维规则的作用主要表现在法律解释领域,法律解释是主要的法律方法。“特定法律解释方法及其顺序的遵循,以及对宪法秩序要求的符合,则大大压缩了这个空间中裁量的余地。”少〕然而,这多少低估了其他法律方法或法律思维规则的作用。我们的研究发现,法律发现(或称为法律获取、法律检索)、法律论证、法律关系分析等方法也在法律运用过程中发挥着重要作用。虽然法律方法并不能解决所有的案件,但是,在很多能够称为错误判决案件中,法律思维规则充当着衡量对错的标准。这种标准与哈特所讲的承认规则基本相似。没有类似于法律思维规则的承认规则,对法律的准确适用就可能大费周折。从司法实践经验来看,对这些法律方法和法律思维规则的把握,实际上己经成了法律人业务素养的一部分,对其进行测试验证不仅是可能的,而且也是必要的。法律方法论应该成为法学教育的重要学科。因为法律方法并不是孤立的方法,是以学科群的方式存在的。法律方法论学科基础包括以方法论为研究对象的法律哲学、法律解释学、法律语言学、法律逻辑学、法律修辞学等。在此基础上衍生出来的法律方法包括法律发现、法律解释、法律推理、法律论证、法律论辩、法律修辞方法以及漏洞补充、价值衡量和利益衡量等方法。这些内容与法律知识、原理一起构成了法律人的法律素养。实际上比较容易考查出来的素养,就是这些基于客观知识的理解和运用。当然,素养与素质同义。法律素养的内容很宽泛,法律人整体素质的提升,不可能由法律方法学科群来单独完成。因为素养、素质包括多个方而的内容,诸如道德、政治品质、知识水平与综合能力等各个方而。素养可以分为文化素养、道德素养、专业素养、社会素质、心理素质等。法治素养是法治修辞家族中新概念。所谓的“新”只是说法新,相关的内容在过去的法学研究中一直存在。有很多可以替代的概念,如法治思维水平、法律意识水平、对法治知识和法律方法掌握的程度;对法治价值的认同度等等都含有法治素养某些方而的意义。可以说,法学知识、法律规范、法治意识、法治思维、法律方法和法治方式构成了较为完整的法治素养。或者说,对法律规则、法律思维规则、法治之理的掌握程度和运用能力是法治素养的基本指标。在法治意识形态中,法治素养是政治素养的灵魂,应该成为选人、用人的基础条件,是考核干部的识别码之一。其中,法治意识解决法治的价值认同问题,法律知识、法学原理解决形成法治思维的知识前见问题,法律方法解决法治方式问题以及法治思维转变为法治能力的问题。过去的司法考试对法律素养中的知识部分进行了重点考察。这主要是因为我们过去的法学教育主要进行的是法律知识与原理的传授,认为只要掌握了法律知识,法律的运用、法律能力就会自然得到提升。但是,这种基于普法为目标的大众化法学教育,很难满足法律职业、执业的专业化要求,难以解决司法判决和执法裁断的可接受性要求。从整个法学教育来说,我们缺乏对法律方法的训练。这种思想的产生一是因为我们传统的思维方式中就不重视方法论,二是源自于我们的哲学思维倾向出了问题,存在着严重的用认识论(辩证法)代替方法论的错误思想。在这种思想支配下,很多人对法律的认识方法,当成了对法律的运用方法,致使把“能动司法”成了司法理念,在各种认识的“统一”(法律效果、社会效果和政治效果的统一)中完成法律实施。“对外行人来说,法律看起来经常是高度技术化的、令人困惑的和神秘的,充满了旧式的且市场令人费解的行话术语、陈腐的程序、冗长的繁文褥节式的法律规定、附属立法以及法院的判决。yyn法律似乎成了纯粹的经验,以逻辑为基础法律方法论成了很多学者所质疑或批判的对象。马默在对“法哲学是规范性的吗m的问题探讨过程中意识到:“方法论问题也因此变成了这样一个问题,即是否能够从规范性的视角看待这种核心内容,或者在某种程度上他是否必然是规范性的。yz}yzl很多人认为,法律思维规则无法把握语言的微妙性,因而要想达到说服的效果或者达到案件设立的可接受性,它的使用还必须和法律语言、法律修辞结合起来。在法律修辞学成长的过程中,法律方法论似乎越来越复杂,但是我们必须承认,基础性的法律思维规则还是在法律思维过程发挥作用的。可以说,遵守法律思维规则是正确理解、运用法律所不可缺少的。由于法律方法论的核心是法律思维规则,而法律思维规则是以知识的方式存在的,因而可以采用客观题的方式予以考查。3.对法治思维和法治能力的考查可以采取主观观察的方式来完成我们必须承认法律思维、法律方法即使是作为一种知识原理体系也不是那么容易考查的,并且对知识原理的考查并不能代替对法治能力的考查。在法律解释方法中有一种方法被称为后果主义解释方法,即使是这种方法作为知识而存在,但也很难测评。因为“后果主义取向的法律解释很多时候就隐藏在司法者不经意间的思维里,抑或展现在案件裁判据以解释的法律理由中”}z}}后果主义取向的法律解释不是先确定解释规则,而是先形成结论,然后再确定如何使用解释规则。这就要求法官引入法律外的因素,考虑社会的伦理、习俗、情理以及政治、经济社会文化等因素。这对许多考生来说都是没有经验的,想测出这一部分的能力就相当困难。好在这种测试只是关于素养的考核,而不是法治能力的测试。法治能力的测试更为复杂。“当法律在个案的适用中内容模糊不清时,则需要解释。在法律中存在三种不确定性主要来源:不同法律规范之间的冲突、语义意义上的不确定以及交际的语用特征。yz}}ms而具体案件中的法律解释不完全是法律思维规则和法律方法的运用,这里而有很多可以被称之为“情商”的经验。有些法律适用是复杂的,一方而存在大量的简单案件,另一方而还有很多难以解决的复杂案件。千百年来,疑难案件的解决方法一直是法学家们努力探索的问题,而这些疑难案件的解决恰恰是显示法治能力的重要方而。虽然统一法律职业考试贵在统一,但这里的统一主要是指统一考卷、考试统一的思维方式,并不是说只能有一种考查方式。对于解决疑难案件的能力考查,可以采取主观题型和主观观察的方式来进行。主观题型还是卷而考试,只是由于没有客观的标准答案,我们才称其为主观题。这种考察以案例的方式为主,主要在于考查考生法律思维水平以及解决问题的能力。主观观察的方式不是卷而的考试,而是对考生个体的实践行为进行观察。对个体的法治思维水平的考察也可以有多种方式。但要贴近司法和执法实践,反映法律工作的规律性,全而测试应试者的法律思维水平,而不应局限于对法律条文记忆和简单理解能力的考查。有专家学者主张以个别访谈、问卷分析的方式也可以大体考查出个体法治思维水平。我们认为,在考生取得统一法律职业资格以后的职业培训阶段应该承担起这种考察的责任。在培训阶段可以对个体进行考察,如果发现难以胜任法律工作,经过多次考核以后可以进行淘汰。在对法治能力主观考察过程中,可以长期或短期聘请有经验的法官、检察官、律师、法学教授来参与,但无论从事的是哪一种法律职业,都应该坚守相对一致的标准。如果在法律思维和法律方法的考核上做不到相对一致,所谓统一法律职业考试的形式与实质公平性就无法实现。法律职业考试不能仅仅考试法律条文,法律条文既不是司法过程的起点,也不是司法过程的终点,法律条文仅仅是法律思维的依据。可问题在于,不考法律条文以后,我们该如何考察法治思维的水平。“司法考试中对法律思维测试的缺失不仅降低了考试的信度和效度,削弱了司法考试的选拔功能,而且直接导致了与法学教育的偏离和冲突,不利于二者的良性互动。”叫在职业培训中,可以吸收英国由资深律师采取师傅带徒弟的方式考查。对法律经验的传授应该与法学专业的继续教育结合起来,能够起到传帮带作用的实践老师是需要限定资格的。因为他们不仅是在传授经验,还负有继续考察的责任。这些人不仅需要娴熟地掌握法律知识的运用,还应该有能力从司法实践中概括总结出法律智慧,也就是有能力把一般的法律规定转换成判决,把法学知识、原理、法律思维规则、法律方法转换成法治能力。虽然这些人不一定有丰厚的理论素养,但他们具备解决具体纠纷的经验智慧。当然这种教学方法“不是要构建一套融贯的‘解释技术’。我们的目的在于提出一个哲学框架,在这个框架内可以构建这种‘技术”[11]。这种基于经验的技术是重要的。它是纯粹的法学院法学教育所缺乏的。“由于解释元规则的缺位和解释规则自身的不确定性,解释规则对法官合理适用法律的指引和制约都是比较有限的,甚至有学者认为法律解释学难以具有方法论意义。脚〕有学者发现,德国法西斯时期的司法只有法律技术,而没有法律方法论。在这里法律方法与法律技术有了区分。在上一节描述中,我们认为法律方法包括法律技术。只是需要为技术的服务方向作价值指引。纯粹的技术似乎是价值中立的,但如果把法律技术置于法律方法之中,它的价值追求就不可能随便丢失。因为“法律方法并不是不要价值体系,并不是不追求正义,只是它与纯粹的法哲学之不同在于,‘已是以一种基于实在法平台和个案展开方式,通过精致化和可操作的方式去逐步实现正义”.吕〕。作为合格的法律人,不仅熟悉法律、法律方法的运用,而且还需有法律价值追求。在司法与执法过程中,法律解释不可避免,立法措辞很难做到不需要解释。而所有的解释都是带有价值倾向的。只不过不同法律人可能会有不同的价值追求。这是一个社会价值多元的表现。“法律用语极少是定论性的,很容易对它们做出不同的解释—特别是在律师介入的情况下。不可避免地,解释法律的含义成了法官的责任。尽管在很多国家中文义解释是基本的解释方法,但是,“目的解释是在不少法域中占据主导地位的方法。[12],尤其是在法治进入社会主义、国家主义、自由主义并存的年月,想着让每一个人都有相同的价值追求几乎是不可能的。对于准法律人的考查的要求也不能求全责备。要从整体上看其道德品格、职业素养、执业能力、法治思维水平、法律技术素养、法律价值追求。但不能渴求他们有高尚道德,不能把考察人的标准神话。但并非所有的法律人都可以对准法律人进行考查。基本的标准还需要坚持。与其他国家比较,中国人探寻法治的路径己经很长。但长期以来我们一直摆脱不了法制为专制服务思路。尽管在古老的中华文明中己经有中华法系,但是法制长期与德治纠缠,法治一直包裹在政治之中。这种思路延续至今。作为整体的传统文化虽然己经出现了断裂,但权力意志一直压抑着法制作用的发挥。追逐实现法治现代化还是一个长远的目标。实现国家和社会治理的现代化、法治化是现阶段最为迫切的要求,而完成这一任务就需要提升法治思维水平,培养法治实践能力。我们需要看到,法治思维的形成不仅与政治、文化环境有关,实际上也与法治思维和法治能力的训练与考试有关。法治思维与法治能力的考核内容及考查方式需要我们认真对待与研究,因为它是一个选拔合格法律人才最为重要的门槛,也是筛选法治中国建设真正所需人才最为重要的机制。

 

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关键词:法治思维能力

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