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龙大轩 梁健:礼刑时代:中国法律传统肇始之基

2017-05-21 16:01:28 作者:longfuw 来源: 浏览次数:0 网友评论 0

 【摘要】 上古夏商周作为礼刑时代,是中国法律传统的肇始之基。这段时期的礼具有道德与法律的双重属性,礼既具备了道德规范的形式,又具备法律规范的形式。其时并不存在独立于礼的法,其法律形式主要是“礼”与“刑”。礼乃行为规范,刑为制裁手段,即刑罚。刑依赖于礼而存在,囊括在礼的范围之中。所以上古夏商周,法在礼中,礼外无法,出礼入刑,这是中国法律传统礼法体系的原生状态。夏商周礼乐刑政“大统”的确立,既是中国法律传统的肇始,也是后世道统所源与“大经大法”所本。

   

   目次

   一、早期礼刑关系考辨

   二、从舜“修五礼”和命伯夷“典三礼”看礼刑之统一

   三、从“禹合诸侯于涂山”看礼刑之施用

   四、余论

   

   自人类社会步入法律文明时代以来创制了不同的法系。就其历史影响性而言,有五大法系:大陆法系、英美法系、伊斯兰法系、印度法系,以及以中国为主体的中华法系。有文字可考的大量文献和出土文物表明,中国法制发展的历史迄今至少已有四千余年之久。中华法系以鲜明的民族特色在人类文明史上独树一帜,被公认是世界五大法系之一。从《周易》、《尚书》到历代史籍,从甲骨、金文、简牍到近现代历史档案,从帝王的诏旨、榜文到乡规民约、各类契约和民事习惯资料,有关法律制度的记载文字汗牛充栋,二十四史中的《刑法志》则较为集中地记述了各代法制沿革的概况。中华法系作为中国古代法律制度、法律思想、法律文化、法律心理的聚总汇合,其演变脉络可概括为礼刑、法律、礼法、法治四个时代。

   上古社会与夏商西周作为中国古代史研究中更确切的“古”,关乎中华民族的文化之根、文明之源,也催生了一系列学术研究概念、命题、方法、思潮乃至工程,如传说史料、古史层累、二重证据、信古、疑古、考古、释古、证古、正古、古史新证、古史重建、考古重建、走出疑古、物质遗存以及中华文明探源、夏商周断代等。对这一时期是否形成了法律制度,是否有概念和实质意义上的“法”,其有何种形式、内涵和特质,学界众说纷纭。本研究认为,上古与夏商西周,中国已出现了最早的“法律制度”,但不称其为“法”,而应名之曰“礼”。一言蔽之,“礼”就是上古社会与夏商西周时期的“法”。

   

一、早期礼刑关系考辨

   

   (一)礼与祭祀

   近代以来,学界通过释读断骨残甲中的文字,通过考证吉金重器中的史实,不断证明祀、戎二事确为三代所重,礼起源于祭祀,已成不刊之论。《礼记?礼运》云:“夫礼,必本于天,肴于地,列于鬼神。”“夫礼之初,始诸饮食。其燔黍捭豚,污尊而抔饮,蒉桴而土鼓,犹若可以致其敬于鬼神。”这种以物祭奉神灵的祭祀活动,是为礼的最初形态。

   就目前而言,最能反映和证明此种最初形态的,是礼器、汉字这两种物质与文化遗存。从文字学来看,“礼”在甲骨文中写作,后演变成“豊”。《说文》云:“豊,行礼之器也。从豆,象形。凡豊之属皆从豊。”[1]其下半部为高足盘;上半部从豆,或释为“玉”。这种在高足盘中盛放玉器,用来祭祀神灵的活动,就是“礼”。基于这种行礼祭祀的活动,《说文》释云:“礼,履也。所以事神致福也。”[2]“礼”字的演变与含义,足以说明字以藏礼,而祀也在其中。由字可见礼与祀,器亦莫不如是。礼器作为祭祀用具,其数量、规制所体现的就是礼之“精义弥伦”;而刻画于其中的文字,很多都记载了当时的祭祀活动。礼器作为古人祭祀物质、文化的双重融合,足以说明器以藏礼,祀也在其中,商周青铜器即是明证,此点无需赘论。尽管商周青铜器有着较为丰富的器样与铭文,但就地理位置而言,其绝大部分都出土于黄河、长江流域,这些青铜器所反映的礼与祭祀,势必有着地域性。事实上,长江流域以南,确切说岭南一带,现今所存的诸多骆越先民祭祀器——铜鼓,至今仍然在众多少数民族地区承载着祭祀、乐舞、婚丧嫁娶的功能。就铜鼓形制而言,刻画于鼓面中心的太阳图案,围绕四周的云雷纹以及鼓面立体(青)蛙饰,既是古人对天地山川、日月星辰、草木虫鱼等万事万物的认知、崇拜,也是古人行“诸野”之礼、祭“诸野”之祀,乃至行“诸野”之乐、起“诸野”之舞、征“诸野”之伐的重器。可以说,铜鼓作为青铜器以外的一种祭祀重器,使得礼与祭祀的“地域起源”进一步扩大,而不仅仅是黄河、长江流域。稍显不足的是,岭南一带尚处于文字空白期,使得早期的铜鼓只以图案为饰而无任何文字刻划。如果说青铜器铭文是礼与祭祀的文本记载,那么礼与祭祀在岭南一带的记载则体现于图案,所谓图以藏礼。今广西左江流域两岸山壁所保存的描绘古人祭祀仪式场景的岩画壁画,也是礼起源于祀的物质与文化遗存。[3]

   清代礼学大家凌廷堪曾云:“是故礼也者,不独大经大法悉本夫天命民彝而出之,即一器数之微,

   一仪节之细,莫不各有精义弥伦于其间,所谓‘物有本末,事有始终’是也。”[4]上古文字、礼器、图案所反映的祭祀,相对“大经大法”[5]而言,如微如细。然其所反映的“精义弥伦”也同样是礼。“礼”在上古夏商西周时期之所以成为法,是其已演变成古人日常生活所必须遵守的行为规范,根源上是通过祭祀的开展实现的。字以藏礼,因其能体现祭祀的内涵;器以藏礼,因其能体现祭祀的程序;图以藏礼,因其能保存祭祀的仪式;所谓“本末”、“始终”,即是礼始于祭祀,祭祀终于行礼而已。

   (二)礼刑之关系

   早期先民生存的第一大天敌是自然,外族部落则是第二大天敌。生存资源的消耗,使得部落战争难以避免。胜利者不仅攫取资源,也俘获外族人。在生产力水平低下的阶段,俘虏被视为资源的消耗者,剥夺其生命就成为常态。随着生产力水平的提高,俘虏开始转变为生存资源的创造者,通过“伤其肌肤,残其肢体”来控制俘虏加快劳动创造成为常态。这两种常态,类似于后世的死刑和肉刑。就此意义而言,古代中国刑起于兵,即起源于部落战争。早在“五帝时代”,刑罚就粗具体系。《尚书》云:“若古有训,蚩尤惟始作乱,延及于平民,罔不寇贼鸱义,奸宄夺攘矫虔。苗民弗用灵,制以刑,惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜,爰始淫为劓、刵、椓、黥。”[6]蚩尤被黄帝打败,其创制的“五虐”之刑被黄帝用作部落联盟的刑罚,其后由颛顼、帝喾、尧、舜至禹,皆沿用其制。至启建立夏朝,五刑也就随着国家的建立而成为国家的刑罚制度。

   礼作为夏商周的法,如果没有刑来加以强制,其犹如无齿之虎,断难人人都会信从。当时的礼刑关系,实际上就是后人所称的“礼之所去,刑之所取,失礼则入刑,相为表里”的“出礼入刑”关系。礼需刑作保障。如果一个人的行为超出了礼的规范,就会受到刑的制裁,二者相辅相成,共同构成这个礼刑时代的法律体系。

   (三)礼刑时代之特征

   其一,道德与法律相混同。颛顼是黄帝之后第二个部落首领,《史记》云:“嫘祖为黄帝正妃,生二子,其后皆有天下:其一曰玄嚣,是为青阳,青阳降居江水。其二曰昌意,降居若水。昌意娶蜀山氏女,曰昌仆,生高阳,高阳有圣德焉。黄帝崩,葬桥山。其孙昌意之子高阳立,是为帝颛顼也。”“帝颛顼高阳者,黄帝之孙而昌意之子也。静渊以有谋,疏通而知事;养材以任地,载时以象天,依鬼神以制义,治气以教化,絜诚以祭祀。”[7]在他统治时期,曾出台一些“法”的规定。《淮南子》云:“帝颛顼之法,妇人不辟男子于路者,拂之于四达之衢。”[8]颛顼规定,若男女路上相遇,需相互避让,若女子遇男子不避,被视为带来晦气,部落要专门在交通要道举行祓禳仪式以除邪气。

   此规定被后世视为“男尊女卑”思想的源头,若从社会转型角度看,此立论似可圆通。因为随着生产方式的转变和生产力水平的提高,男子渐成部落中坚力量,女子至高地位被取代,人类从母系过渡至父系社会,势必在观念上要求强化男性主导力量,要求在日常行为中突出男性权威。因此,妇人辟男子于路的规定也就顺理而生。实际上,把颛顼视为“男尊女卑”的鼻祖,乃是将后世概念套用于先民身上。从史籍记载看,颛顼是有“圣德”之人,且重视教化、祭祀。他应是一个比较重视德、礼的首领。妇人辟男子于路的规定,本意恐怕是与德和谦让相关。在考古学上,颛顼处在仰韶文化时期,这段时期的大型原始社会聚落遗址很多地方都有发掘。这些遗址不仅有殿堂式建筑(用于集会、议事、祭祀),也有房址、窑址、灰坑、墓葬坑等。可以想象,这些部落已具备打造一定生活聚居空间的能力,所以就产生了不同功能的建筑。建筑的错落分布,催生了连接各建筑间道路的出现。随着男性逐渐承担更重的社会分工,终日“奔波忙碌”于这些道路间的无疑是男性而非女性。因此,女性于道路避让承担繁重任务的男性,更大程度上应是提倡“谦让”之德。这个时期的礼,是道德与法律的混同,用现代法学概念来解释,颛顼之法,是将具体的行为道德化和法律化。

   其二,罪刑非法定。《左传》云:“昔先王议事以制,不为刑辟,惧民之有争心也。”[9]在礼刑时代,

   对违反何种礼处以何种刑罚,预先并无明文规定,若有违礼之事,是以事后讨论方式决定处以何种刑罚,因此被称为“临事制刑”。故孔颖达谓:“圣王虽制刑法,举其大纲,但共犯一法,情有浅深,或轻而难原,或重而可恕,临其时事,议其重轻,虽依准旧条,而断有出入,不豫设定法,告示下民,令不测其浅深,常畏威而惧罪也。”[10]临时议事、议事以制,实际上是一种罪刑非法定的状态。尽管其与现代刑法理念背道而驰,但在礼刑时代,其产生的法律状态未必与当时社会治理理念相悖。相反,这种状态在当时更能有效避免争端。杜预云:“临事制刑,不豫设法也。法豫设,则民知争端。”[11]若法不“豫定”,而“民皆先知”,后果则是“倚公法以展私情,附轻刑而犯大恶,是无所忌而起争端也”。[12]临事制刑表面是“不豫设法”,避免“民知争端”、“民起争端”才是最终目的。

   其三,礼刑存在等级差异。等级差异是各部落在进化过程中,为构建稳定化的社会状态而出现的,这种现象不仅存在于早期中国,也同样存在于世界上其他民族。夏商周时代已经逐渐摆脱“穴居野处”的状态,逐步进入城市社会。在构建城市过程中,各类城市和建筑开始显现不同规格,如城市面积、城阙高度、道路宽窄、建筑色彩等。这些规格的差异和分化,就是社会等级制度差异的具体表达,其来源就是礼制中关于建筑等级结构的规范。

   具体到人本身,如官职、服饰、饮食等,也莫不如是。《左传》云:“天有十日,人有十等,下所以事上,上所以共神也。故王臣公,公臣大夫,大夫臣士,士臣皂,皂臣舆,舆臣隶,隶臣僚,僚臣仆,仆臣台。马有圉,牛有牧,以待百事。”[13]日有时序,故人也有等级。名号、地位不同,循名求义,相应之礼异,社会地位也就相差,此谓“王命诸侯,名位不同,礼亦异数,不以礼假人。”[14]礼之“异数”,最突出表现即“礼不下庶人”。[15]“礼不下庶人”指庶民没有贵族抚式礼,非无礼,更非不受礼的约束;相反是鼓励庶人也要成为受礼约束之人。庶人之礼,近代以来曾有不少误读,其实先儒对此已有精辟见解,如孔颖达云:“‘礼不下庶人’者,谓庶人贫,无物为礼,又分地是务,不服燕饮,故此礼不下庶人行也。”“礼谓酬酢之礼,不及庶人,勉民使至于士也。”[16]庶人因为生活艰难,缺乏举行或参加典礼的条件。张逸云:“非是都不行礼也。但以其遽务不能备之,故不著于经文三百、威仪三千耳。其有事,则假士礼行之。”[17]可见,庶人是需要礼的,只是礼制不能将其囊括,若要行礼可参照士行礼。礼之“异数”,在“刑”上的反映则是“刑不上大夫”。所谓“刑不上大夫”,非指贵族犯罪不受惩罚,而是其犯罪后会享受如不受肉刑等法律特权。后世儒家曾云:“‘刑不上大夫’者,制五刑三千之科条,不设大夫犯罪之目也。所以然者,大夫必用有德。若逆设其刑,则是君不知贤也。”[18]“刑不上大夫”在赋予贵族特权同时,实际也是鼓励其珍重德行,勿以身试法;同时也警示君王知贤用贤,勿误用小人,以免有损君威。

   

二、从舜“修五礼”和命伯夷“典三礼”看礼刑之统一

   

   在长期的祭祀活动中,礼之内容愈加丰富,在三皇五帝时代进行了首次系统的汇编。其标志性事件是舜“修五礼”和命伯夷“典三礼”。舜所修“五礼”,后世学者如孔安国、马融指其为吉礼、凶礼、宾礼、军礼、嘉礼五者;唐人张守节《史记正义》更将其与《周礼?春官宗伯?大宗伯》所记载的“五礼”一一对应:“大宗伯之职,掌建邦之天神、人鬼、地示之礼,以佐王建保邦国。以吉礼事邦国之鬼神示,以禋祀祀昊天上帝,以实柴祀日、月、星、辰,以槱祀司中、司命、飌师、雨师,以血祭祭社稷、五祀、五岳,以貍沈祭山林川泽,以疈辜祭四方百物。以肆献祼享先王,以馈食享先王,以祠春享先王,以禴夏享先王,以尝秋享先王,以烝冬享先王。以凶礼哀邦国之忧,以丧礼哀死亡,以荒礼哀凶札,以吊礼哀祸灾,以禬礼哀围败,以恤礼哀寇乱。以宾礼亲邦国,春见曰朝,夏见曰宗,秋见曰觐,冬见曰遇,时见曰会,殷见曰同,时聘曰问,殷覜曰视。以军礼同邦国,大师之礼,用众也;大均之礼,恤众也;大田之礼,简众也;大役之礼,任众也;大封之礼,合众也。以嘉礼亲万民,以饮食之礼,亲宗族兄弟;以婚冠之礼,亲成男女;以宾射之礼,亲故旧朋友;以飨燕之礼,亲四方之宾客;以脤膰之礼,亲兄弟之国;以贺庆之礼,亲异姓之国。”

   舜帝死后,尧帝开始统政,并且以二十二位大臣作为辅政,各司其职。《史记?五帝本纪》又记:“尧老,使舜摄行天子政,巡狩。舜得举用事二十年,而尧使摄政。摄政八年而尧崩。三年丧毕,让丹朱,天下归舜。而禹、皋陶、契、后稷、伯夷、夔、龙、倕、益、彭祖自尧时而皆举用,未有分职。于是舜乃至于文祖,谋于四岳,辟四门,明通四方耳目,命十二牧论帝德,行厚德,远佞人,则蛮夷率服。”

   至舜帝时,为使“居官相事”,伯夷则被任命为“秩宗”,负责“典三礼”。关伯夷“典三礼”的事迹,还见于《尚书?舜典》所载:“帝曰:‘咨!四岳,有能典朕三礼?’佥曰:‘伯夷!’帝曰:‘俞,咨!伯,汝作秩宗。夙夜惟寅,直哉惟清。’”这里提到的“三礼”,马融解释为“三礼,天神、地祇、人鬼之礼也”;[19]郑玄解释为“天事、地事、人事之礼”;[20]孔安国解释为“天、地、人之礼”。[21]“秩宗”,据孔安国的解释是“秩,序;宗,尊也。主郊庙之官也”;[22]也就是后世负责礼仪的太常一职,故王莽改制时还曾恢复太常为秩宗,以遵古义。

   按照以往的解释,尧帝时代是根据社会发展需要设置二十二位大臣的分工,它体现了生产力水平的进步。套用这种“分工”的解释,我们更容易理解尧舜时代礼的发展。尧舜时代礼的内容,未必能与汉唐吉礼、凶礼、宾礼、军礼、嘉礼一一对应,但其“三”、“五”的概念,起码说明当时对礼已有了初步的认识、分类和概括。对某方面的礼已开始区分其具体的内容和功能,礼也出现了“分工”的现象。这种“分工”势必带来行为规范的具体化,先民的行为准则也更加明确化。伯夷之所以能获得这份“分工”,除了“根据社会发展的需要”这一解释外,其最主要的原因应该是其本人对礼的了解超于常人,或者说更精通于祭祀祈求鬼神之事。《国语》云:“伯夷能礼于神以佐尧者也。”[23]实际上,伯夷对礼、对祭祀的精通,是有其家族渊源的。史书记载,伯夷作为炎帝之后裔,因为崇拜天神,他们所在的部落被称为太岳部落,至伯夷一代,已经分管“四岳”的祭祀。《世本》云:“祝融曾孙生伯夷,封于吕,为舜四岳。”[24]《潜夫论》云:“炎帝苗胄,四岳伯夷,为尧典礼,折民惟刑,以封申、吕。”[25]《新唐书?宰相世系表》:“吕姓出自姜姓,炎帝裔孙为诸侯号共工氏,有地在弘农之间,从孙伯夷佐尧掌礼,使偏掌四岳,为诸侯伯,号太岳。又佐禹治水,有功,赐氏曰吕,封为吕侯。”这种家族渊源使得伯夷足以承担此任,并成为舜尧禹三代的“心吕之臣”。[26]与伯夷一起各司其职,辅助尧帝的二十二人“咸成厥功”,其中“伯夷主礼,上下咸让”,得益于这些人的辅助,“四海之内,咸戴帝舜之功”。[27]伯夷辅助尧帝,在其位勤谋其政之事,《尚书?吕刑》也有记载:“黄帝清问下民鳏寡有辞于苗。德威惟畏,德明惟明。乃命三后,恤功于民。伯夷降典,折民惟刑。禹平水土,主名山川。稷降播种,农殖嘉穀。三后成功,惟殷于民。士制百姓于刑之中,以教祇德。穆穆在上,明明在下,灼于四方,罔不惟德之勤。故乃明于刑之中,率乂于民棐彝。”“伯夷降典”,这个“典”,即伯夷所编订的礼典,应该是中国最早的礼典。“降”,自上而下施之于民,即让民遵守礼典的规定。但同时“折民惟刑”,即用刑罚的手段来督促民众,故孔安国释云:“伯夷下典礼教民而断以法”;[28]“伯夷道民典礼,断之以法。皋陶作士,制百官于刑之中,助成道化,以教民为敬德”。[29]伯夷“道民典礼”,是以礼法化民,先富民而后教,重在敬德,并非专行刑杀,一断以法。可以说,伯夷这种思想,是后世孔子所倡导的“齐之以礼”的本源。对于《吕刑》所记载的伯夷、禹、稷三人施功于民的顺序,孔颖达有着精辟的解释:“此经先言‘伯夷’者,以民为国之本,礼是民之所急,将言制刑,先言用礼,刑礼相须,重礼,故先言之也。”[30]即在尧的时代,礼的构建是一项先期工程,“礼法既行,乃使皋陶作士,制百官于刑之中。令百官用刑,皆得中正,使不僣不滥,不轻不重,助成道化,以教民为敬德”。[31]可见,在当时礼是主导性的。

   至此,对舜“修五礼”和伯夷“典三礼”的意义,恐怕也不能局限于“能礼于神”、“折民惟刑”那么简单。仅仅依靠刑罚手段,断难实现“上下咸让”,更非单靠与鬼神沟通、祭祀祈求便可解决。即使无法推断当时有着“刑礼相成以为治”的具体文字记载,但后世仍然视其体现了“齐之以礼”、“齐之以刑”的思想。因此,有理由相信,当时伯夷所主导的礼,应该是初步实现了教化和惩罚、“人求”和“神应”的一致“和谐”,更是“礼”与“刑”的高度统一,已经出现了礼教的观念。

   

三、从“禹合诸侯于涂山”看礼刑之施用

   

   礼作为行为规范,包含两层含义,一是告诉人们应该做什么,此为义务性规范;二是告诉人们不应该做什么,此为禁止性规范。笔者认为,三代夏商西周时期,这些规范确立的标志性事件就是“禹合诸侯于涂山”,即后世所称“涂山之会”。

   《春秋左传》记载:“禹合诸侯于涂山,执玉帛者万国。”[32]在长期的征伐活动中,大禹逐渐巩固了王权,统领了众多的邦族部落,为了进一步实现天下共主,大禹决定纠合各个邦族部落在涂山盟会,以求归化自己。从史书记载来看,这次盟会应该达到了目的,当时各个邦族部落“诸侯执玉,附庸执帛”,[33]共见天子,归顺大禹。

   按照郑玄的解释:“不合,谓不朝会也。”反推之,禹合诸侯”之“合”,即是“朝会”、朝贡大禹之意。这种理解虽然是将后世礼制中朝会、朝贡扩大解释了(因为这是后人在对前史进行追述时所进行的概念套用,如诸侯、万国等等。),但邦族部落相聚于涂山,实际上是三代盟会制度最具体的表现,他们执玉帛以示敬贺,也应该是三代邦族部落交往、示好、结盟的某种仪式。

   但在当时大禹强大的权威或武力之下,听命于大禹之“合”,不能不说有了后世所说的“臣服天子”之意。这个时候的执玉执帛,也开始从盟会的仪式向朝会、朝贡制度过渡,成为一种义务性规定。郑玄说“不合,谓不朝会也”,这个解释应该是针对“诸侯”而言的。“合”,即参加朝会是当时诸侯的义务,不合则是违反义务。

   但是这种仍然带着“原始习惯法”性质的义务性规范甫一确立,便遭到了防风氏的公然对抗。《国语》记载:“昔禹致群神于会稽之山,防风氏后至,禹杀而戮之。”[34]群神,按照韦昭的解释是:“群神谓主山川之君为群神之主,故谓之神也。”[35]所以这里的“神”并非指神仙,而是代指各方诸侯,因为他们主管各地山川祭祀之事,故“群神”也就是“群臣诸侯”。[36]

   在后世的史料中,禹合(会)诸侯的地址,既有记载为涂山,也有记载为会稽或者茅山。如《韩非子?饰邪》云:“禹朝诸侯之君会稽之上,防风之君后至而禹斩之。”《今本竹书纪年》卷上云:“帝禹夏后氏……八年春,会诸侯于会稽,杀防风氏。”《吴越春秋》记载:“禹三年服毕,哀民不得已,即天子之位。三载考功,五年政定。周行天下,归还打越。登茅山,以朝四方群臣,观示中州。诸侯防风后至,斩以示众,示天下悉属禹也。”[37]

   对于“涂山”所在,杜预曾云其在寿春(今属于安徽)。[38]随着安徽蚌埠禹会村遗址的发现和发掘,加上以上的文献考证研究,有不少学者都认为涂山之会的“传说”可能具有真实事实的背景,而涂山所在就是今天安徽蚌埠一带。[39]对于“会稽”,有主张是在今天的浙江会稽,但也有主张其是“涂山”的讹误。[40]但可以肯定,大禹诛防风应该是在涂山或会稽诸侯之会这段时间。不管是涂山抑或会稽之会,对大禹而言,其目的是很明确的,即通过“合”诸侯而共一主。其他邦族部落均执玉帛参会敬贺以示履行义务,唯防风氏迟迟不至,这无疑损害了大禹一心想统领各族的权威。因此,防风氏后至被戮,可谓中国早期国家违反礼的义务性规定遭受制裁的典型案例。这种义务性规定,就是后世礼制朝会、朝贡制度,五礼中“宾礼”的源头。

   对于禹杀防风,后世虽有不同理解,但从立法建制的角度看,这次诛杀防风,“斩以示众,示天下悉属禹”,具有立国纲纪,警示诸侯的重要意义。《韩非子?饰邪》评云:“禹朝诸侯之君会稽之上,防风之君后至而禹斩之。以此观之,先令者杀,后令者斩,则古者先贵如令矣。故镜执清而无事,美恶从而比焉。衡执正而无事,轻重从而载焉。夫摇镜,则不得为明。摇衡,则不得为正,法之谓也。故先王以道为常,以法为本。本治者名尊,本乱者名绝。”[41]可见,在韩非看来,防风后至是违反了“法”的强制性。防风氏“伏法”足以说明,如果违反礼的规定,就会遭到相应的制裁。此时的礼已非彬彬有礼之“礼”,而是严酷无情之“法”。这时的礼作为一种具有强制执行力的行为规范,已初步具备了“法”的基本要素。

   “涂山之会”在一定程度上展现了当时的义务性规范和违反规范的后果,然而现代法学知识告诉我们,法是国家制定或认可的,并以国家强制力保障实施的行为规范。礼在原始社会虽然也是用强制力保障实施的行为规范,由于那时还没有形成现代意义上的国家,所以只能叫做“原始习惯法”。但从文明发展或者考古学的角度来分析,中国早期国家正是在此阶段形成,“原始习惯法”也逐步进化为“国家的法”。大禹作为涂山之会的召集者,是建立在其强势地位基础上的。如前所述,已有学者从早期国家形成的角度去探讨涂山之会的重要意义,就法律史而言,中国的“礼法”起步同样与涂山之会息息相关。《史记?外戚世家》中有这样的记载:“夏之兴也以涂山。”在《史记》的文本中,这里的“涂山”是指大禹的妻子“涂山氏”。但结合前引《左传》等关于“涂山之会”的记载,则不难参悟,“夏之兴也以涂山”有着另一层含义:“涂山之会”是夏王朝建立的重要标志。如果站在中国早期国家形成的高度来看,“涂山之会”不仅是三代社会“盟会”的终结,也是“执玉帛者万国”的“禹贡”体制的开端。孔子所能言之,但文献不足征的夏礼,也应该构建于此时(实际上《国语》《史记》中所记载的禹会诸侯、诛杀防风氏等事,都是本自孔子的见闻。)。

   其实,对“涂山之会”于夏王朝礼乐刑政构建的重要意义,古人也早有认识。如柳宗元《涂山铭》曾云:“惟夏后氏建大功,定大位,立大政,勤劳万邦,和宁四极,威怀之道,仪刑后王。当乎洪荒方割,灾被下土,自壶口而导百川,大功建焉。虞帝耄期,承顺天历,自南河而受四海,大位定焉。万国既同,宣省风教,自涂山而会诸侯,大政立焉。功莫崇乎御大灾,乃赐玄圭,政莫先乎齐大统,乃朝玉帛,以混经制。是所以承唐虞之后,垂子孙之丕业,立商周之前,树帝王之洪范者也。呜呼!天地之道,尚德而右功。帝王之政,崇德而赏功。故尧舜至德,而位不及嗣。汤武大功,而祚延于世。有夏德配于二圣,而唐虞让功焉。功冠于三代,而商周让德焉。宜乎立极垂统,贻于后裔。当位作圣,著为世准。则涂山者,功之所由定,德之所由济,政之所由立,有天下者,宜取于此。……故余为之铭,庶后代朝诸侯制于下者,仰则于此。”柳宗元“庶后代朝诸侯制于下者,仰则于此”,希冀“有天下者,宜取于此”。这个“此”,微观而言就是朝会诸侯的“大政”,宏观而言就是夏王朝所确立的礼乐刑政这一“大统”。“大政”与“大统”的确立,既是中国法律传统的肇始,也是后世道统所源与“大经大法”所本。

   

四、余论

   

   中国数千年法治文明,经历了从礼刑——法律——礼法——法治这四大阶段。近代以来,中国法律传统“礼法合治”、“德主刑辅”等观念被逐步抛弃。作为历史的“道德”,不管是从表现形式还是从精神内容,都被冠以封建糟粕的头衔而与法治精神不可兼容互补,从而在各类法律和各种法律条文中消失,也无法对近代法治的构建发挥出应有的作用。其实,早在百多年前,中国法律传统消亡的历史关头,就已经有人提出要尊重传统法中的“良法美意”,珍惜中华传统礼法文化对当代法治的文化滋养,不要一概抹杀中国古代政制法律传统。孙中山先生曾说:“宪法者,为中国民族历史风俗习惯所必需之法。三权为欧美所需要,故三权风行欧美;五权为中国所需要,故独有于中国。诸君先当知为中国人,中国人不能为欧美人,犹欧美人不能为中国人,宪法亦犹是也。适于民情国史,适于数千年之国与民,即一国千古不变之宪法。吾不过增益中国数千年所能、欧美所不能者,为吾国独有之宪法。如诸君言欧美所无,中国即不能损益,中国立宪何不将欧美任一国之宪法抄来一通,曰孟德斯鸠所定,不能增损者也!欧美、日本留学生如此,其故在不研究中国历史风俗民情,奉欧美为至上。他日引欧美以乱中国,其此辈贱中国之人也。”[42]凡是注重历史文化传统的时代,法制建设就能健康发展。汉唐到清朝,引礼入法,注重道德与法律的有机结合,造就了一个又一个盛世。若以现代法治的标准来衡量汉以来的礼法之治,其在整体上无疑属于人治的范畴,但也蕴涵着许多法治的合理内核。中华礼法传统中蕴涵所蕴含的“良法善治”仍然是现代法治可以汲取的文化营养。

   【注释】 *龙大轩,西南政法大学教授;梁健,广西经济管理干部学院讲师,法学博士。本文系国家社科基金重点项目“重新认识中华法系”(项目号13AFX003)和中央财政支持地方高校发展专项资金“法律文化研究传播协同创新团队”建设项目的阶段性研究成果。

   [1](汉)许慎:《说文解字?豊部》。

   [2](汉)许慎:《说文解字?示部》。

   [3]限于行文篇幅,所举铜鼓、岩画事例,不以实物图片直观展示。又,广西左江花山岩画文化景观已在2016年7月第40届世界遗产大会上获准列入世界文化遗产名录。

   [4](清)凌廷堪:《校礼堂文集》卷四《复礼中》。

   [5]关于礼与“大经大法”的关系,笔者有另文探讨。

   [6](汉)孔安国传、(唐)孔颖达疏:《尚书正义》卷十九《吕刑第二十九》。

   [7](汉)司马迁:《史记》卷一《五帝本纪》。

   [8](汉)刘安:《淮南子》卷十一《齐俗训》。

   [9](晋)杜预注、(唐)孔颖达疏:《春秋左传正义》卷四十三《昭公六年》。

   [10](晋)杜预注、(唐)孔颖达疏:《春秋左传正义》卷四十三《昭公六年》。

   [11](晋)杜预注、(唐)孔颖达疏:《春秋左传正义》卷四十三《昭公六年》。

   [12](晋)杜预注、(唐)孔颖达疏:《春秋左传正义》卷四十三《昭公六年》。

   [13](晋)杜预注、(唐)孔颖达疏:《春秋左传正义》卷四十四《昭公七年》。

   [14](晋)杜预注、(唐)孔颖达疏:《春秋左传正义》卷九《庄公十八年》。

   [15](汉)郑玄注、(唐)孔颖达疏:《礼记正义》卷一《曲礼上》。

   [16](汉)郑玄注、(唐)孔颖达疏:《礼记正义》卷一《曲礼上》。

   [17](汉)郑玄注、(唐)孔颖达疏:《礼记正义》卷一《曲礼上》。

   [18](汉)郑玄注、(唐)孔颖达疏:《礼记正义》卷一《曲礼上》。

   [19](汉)司马迁:《史记》卷一《五帝本纪》集解引。

   [20](汉)《史记》卷一《五帝本纪》集解引。

   [21](汉)孔安国传、(唐)孔颖达疏:《尚书正义》卷三《舜典第二》。

   [22](汉)司马迁:《史记》卷一《五帝本纪》集解引。

   [23]《国语》卷一六《郑语》。

   [24]《世本》卷四《帝系篇》。

   [25](汉)王符:《潜夫论》卷九《志氏姓》。

   [26]《急就篇》卷一“偏吕张”条,颜师古注云:“昔者太岳为禹心吕之臣,故封吕侯,以譬身有脊吕骨也。”

   [27](汉)司马迁:《史记》卷一《五帝本纪》。

   [28](汉)孔安国传、(唐)孔颖达疏:《尚书正义》卷三《舜典第二》。

   [29](汉)孔安国传、(唐)孔颖达疏:《尚书正义》卷三《舜典第二》。

   [30](汉)孔安国传、(唐)孔颖达疏:《尚书正义》卷三《舜典第二》。

   [31](汉)孔安国传、(唐)孔颖达疏:《尚书正义》卷三《舜典第二》。

   [32](晋)杜预注、(唐)孔颖达疏:《春秋左传正义》卷五十八《哀公七年》。《后汉书?郡国志》亦云:“涂山之会,诸侯承唐虞之盛,执玉帛亦有万国。”

   [33](晋)杜预注、(唐)孔颖达疏:《春秋左传正义》卷五十八《哀公七年》。又,孔颖达疏云:“《周礼?大宗伯》云:‘以玉作六瑞,以等邦国。公执桓圭,侯执信圭,伯执躬圭,子执谷璧,男执蒲璧。’是诸侯执玉也。《典命》云:‘诸侯之适子,未誓于天子,以皮帛继子男。’是世子执帛也。知附庸执帛者,以世子既继子男。附庸君亦继子男。公之孤四命,以皮帛视小国之君。附庸无爵,虽不得同于子男,其位不卑于世子与公之孤也。诸侯世子各称朝,附庸君亦称朝,是与世子相似,故知执帛也。且附庸是国,此言‘执玉帛者万国’,国而执帛,唯附庸耳,知附庸执帛也。案《尚书》有三帛,公之孤、诸侯世子、附庸君。此唯言附庸者,以传云“禹合诸侯”,又云‘执玉’,皆据君身言之,故不数世子及孤也。下云‘万国’,故唯据附庸言之。《王制》云:‘不能五十里者,不合于天子,附于诸侯,曰附庸。’郑玄云:‘不合,谓不朝会也。小城曰附庸。附庸者,以国事附于大国,未能以其名通也。’如彼云,附庸不得朝会,而禹会万国有附庸者,附庸不得特达天子耳。禹会诸侯,诸国尽至,附庸从其所附之国,共见天子,故有执帛者。言万国者,举盈数耳。”

   [34]《国语》卷五《鲁语下》。《史记?孔子世家》亦载:“禹致群神于会稽山,防风氏后至,禹杀而戮之。”防风氏,又称汪芒氏,其部落防风国在今浙江一带。

   [35](汉)司马迁:《史记》卷四十七《孔子世家》集解引。

   [36]《国语》卷五《鲁语下》引仲尼曰:“山川之灵,足以纪纲天下者,其守为神。”《史记?孔子世家》引仲尼曰:“山川之神足以纲纪天下,其守为神,社稷为公侯,皆属于王者。”《史记?夏本纪》集解引王肃曰:“守山川之祀者为神,谓诸侯也。但守社稷无山川之祀者,直为公侯而已。”据此,史料中所提及的“禹致群神”之“神”,实际上是“山川之守”或“主山川之君”,是诸侯的一种。称之为“神”,是因为这些诸侯“为群神之主”,掌管山川祭祀。顾颉刚曾考证古文献中的“群神”,其实是诸侯,因为古诸侯分守山川与守社稷两种,参氏著《古诸侯有守山川与守社稷二类》,收入《顾颉刚学术文化随笔》。近代以来关于“群神”的考证,参见张京华:《“山川群神”初探》,载《湘潭大学学报》2007年第6期。有学者则指出这种“群臣”实际上是地方性势力首领,参见谢维扬:《禹会涂山之意义及中国早期国家形成过程的特点》,载《蚌埠学院学报》2014年第4期。

   [37](汉)赵煜:《吴越春秋》卷六《越王无余外传》。

   [38](晋)杜预注、(唐)孔颖达疏:《春秋左传正义》卷五十八《哀公七年》。关于涂山所在,后世有几种说法,一谓在河南嵩县,一谓在浙江绍兴,一谓在重庆南岸,一谓在安徽怀远。

   [39]参见谢维扬:《禹会涂山之意义及中国早期国家形成过程的特点》,载《蚌埠学院学报》2014年第4期。关于禹会村遗址的相关文章可参中国社会科学院古代文明研究中心编:《禹会村遗址研究:禹会村遗址与淮河流域文明研讨会论文集》,科学出版社2014年版;王吉怀指出,“禹会村遗址位于安徽省蚌埠市西郊淮河岸边,东邻天河,北依涂山。《左传?哀公七年》及多部史书载有:‘禹会(合)诸侯于涂山,执玉帛者万国。’禹会由此而得名。在‘中华文明探源工程’中,禹会村遗址是在淮河中游地区选定的唯一一处遗址。中国社会科学院考古研究所于2006年开始对禹会村遗址进行勘察和钻探,并于2007年至2011年进行了五次较大规模的发掘,揭露面积近万平方米,获得了重要的学术成果。遗址中现存的2000多平方米的大型祭祀台基,是一处经过人工实施的具有专一性功能的大型盟会场所。经过挖槽、堆筑灰土、铺垫黄土、覆盖白土,最后形成一个南北长108米、东西宽13米至23米不等的巨大的白土覆盖面。祭祀台基面的中轴线上附加了一系列的相关设施,与宏大的祭坛场面浑然一体,成为不可分割的重要组成部分,如近百平方米的烧祭面、1米见方的方土台、长达50米并一字排开的35个柱坑等,证明了盟会过程中曾经进行过繁杂的具有宗教意义的礼仪性活动。”参见王吉怀:《“禹会诸侯”之地:禹会村遗址的考古学解读》,载《中国社会科学报》2014年7月4日第2版。

   [40]“会稽”之“会”、之“诛”,当为“涂山”之“会”、之“诛”的讹传;“涂山之会”与“会稽之会”当是一回事,“会稽山”就是“涂山”。参见张广志:《禹诛防风氏的时间、地点、来由浅议》,载《中国德清防风文化学术研讨会论文集》2011年。

   [41](南宋)罗泌:《路史》卷二十二《夏后氏》云:“防风氏后至,戮之以徇于诸侯,伐屈骜,攻曺魏,而万国定。”

   [42]孙中山:《与刘成禺的谈话》,载《孙中山全集》(第1卷),中华书局1981年版,第331页。

关键词:龙大中国传统

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