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李少文:宪法工程:一种宪法学方法论

2017-05-12 15:12:21 作者:longfuw 来源:《法学评论》2017年第1期 浏览次数:0 网友评论 0

 
    【中文摘要】作为国家的根本法,宪法始终面临着创建民主体制、维护民主制度、确保民主效果的任务。释义学无力回应民主制度的建构性功能与宪法发挥效力的全部过程。宪法设计民主制度,并控制民主过程。宪法工程将宪法视作一台机器,可以进行设计。何种民主?如何实现?这是宪法工程的任务。它不强调宪法作为需要进行演绎推理的规范体系,而是分析其作为规则和程序的引导功能,以及作为动力机制的激励功能。宪法工程阐明宪法与民主的关系,沟通规范与现实。它凸显了实证宪法的存在空间和积极功能,推动了政治宪法学的领域扩张。运用宪法工程会带来民主宪法的复归。
    【中文关键字】民主宪法;宪法工程;法治逻辑;实证宪法学;政治宪法学
    【全文】

     

        赏善罚奸,国之宪法。
     
        ——《国语·晋语(九)》
     
        宪法在民主确立的过程中发挥何种作用?宪法如何作用于民主过程?理想的宪法秩序类型需要什么样的民主制度结构?这些问题都涉及到宪法的本质和核心功能。老派宪法学家曾深刻耕耘过这些问题,他们针对宪法与民主的关系提出了具体主张并建成了现下的民主结构,在“宪法时刻”到来时推动了宪法变迁。[1]进入21世纪,新派宪法学者带来了话语体系的革新和研究范畴的变革,但对于如何解读宪法和民主的关系却莫衷一是。事实上,新旧两派宪法学的重要分际点就是从民主问题转向权利问题,从制度建构问题转向规范解释问题。[2]这种转移极大地推动了中国宪法学的发展,却也引发了某种深层次思考的危机——制度研究的薄弱以及制度反思的贫瘠。[3]宪法作为“人权法”被过分强调,但作为“国家组织法”却无所作为,就更不要说我们去深刻论证宪法如何塑造民主、实现民主。政治宪法学试图回应这种危机,它的兴起在某种意义上体现为旧派宪法学的“复辟”,也是对新派宪法学的“纠偏”。现下界定的政治宪法学的概念和体系,围绕着根本法的价值生成和效力来源,通过社会契约理论推导宪法的民主性,却未能充分解答宪法究竟是如何确立民主的问题,当然也没有讨论宪法如何巩固民主。本文正是全面思考民主与宪法的关系,并以此为起点来反思我们的宪法学理论体系。文章提出并论证宪法工程(constitutional engineering)作为一种宪法学方法论,它尝试回答宪法如何作为机器和工程来设计民主并控制民主,宪法能够经由这种方式发挥效力,实现民主目标。
     
        一、释义学的困境与宪法工程的空间
     
        宪法必须回答“何者为权力”、“权力从何来”的问题,这是宪法作为国家根本法的核心意涵之一。近代以降,人民主权已经被广为认可,不仅宣示了人民是权力的拥有者,还要求建立起人民行使权力的制度结构,这已经是民主不可缺少的部分。[4]在结成政治统一体、制定宪法之后,集合起来的人民回归到个体的臣民的位置,但他们并没有放弃民主的诉求。对他们来说,民主不是抽象的观念,也并不是简单的口号。真实的民主必须要落实到现实之中、制度之中,形成具体的规则和制度结构,它们发挥功效又会形成不同的民主模式,影响政治秩序乃至政治统一体的成败。质言之,作为国家的根本法,宪法的使命正是安放主权者,让人民主权得以落实。因此,宪法始终面临着创建民主体制、维护民主制度、确保民主效果的任务。民主和宪法之间存在着复杂的交互影响关系,突出表现为民主的宪法化和宪法的民主性,这体现了宪法的民主逻辑。所有的宪法都要完成组织国家(政府)的任务,所有的宪法都必须对权力配置的制度选择做出规定——“权力的区分”作为基本原理就是体现。[5]民主逻辑揭示了宪法的“政治法”属性,是宪法核心目标和功能的直接体现。
     
        民主的宪法化也就意味着制度化,制度化的民主因此具有了规范性,这就转换为“宪法是法律”的命题。围绕着宪法的规范性所展开的理路体现了显著的法治思维,按照施密特的说法,“国民法治国”是“近代宪法”的核心特征。[6]在规范性指引之下,宪法的效力必须仰赖法院或准司法机构来实现,这也成为司法审查制度的核心逻辑。[7]这种校正性效力正是宪法对政治活动参与者的行为的评价(review)结果,是对违宪行为的校正。宪法通过法院(司宪者)实现“行为——评价”功能,发挥“校正性效力”,乃至追究违宪责任,正是宪法教义学的发展动力,也是其核心表现形式,[8]这正是法治逻辑的结果。
     
        作为一种理论体系,教义学或释义学已经取得了建构宪法概念和解释宪法规范的主导地位,并正在当下中国产生积极影响。“从某种意义上说,宪法之所以成立为一个独立学科,释义学化乃是其基本特征。”[9]“……基本的思路就是将宪法真正当做法律,将实定宪法作为研究的对象并与价值的、政治的、历史的社会的因素进行切割,主要运用规范解释的、概念的、逻辑的和体系化的思维去建构实施宪法的规则体系。”[10]宪法释义学是严格的法律实证主义路径,它以实定法为中心,并以宪法之规定来回应现实。然而,宪法中的民主制度如何利用释义学展开?有学者就批评释义学只看到了宪法中的权利规范,却看不到一个“完整的宪法”。[11]事实上,不是释义学忽视民主制度,而是后者的逻辑基础、解释空间、产生的争议以及发挥作用的途径有所不同。释义学试图划清与政治理论之间的界限,厘清运用政治理论进行宪法解释的路径。[12]按照规范宪法学的说法,就是要区分“研究对象的政治性”和“研究方法的规范性”,并以“研究方法的规范性”对应“研究对象的政治性”。[13]
     
        需要自我限缩的宪法释义学,对于民主制度的建构性功能,对于“国家组织法”发挥效力的理论化路径,都没有很好地加以解答,毋庸进一步提问宪法和民主的关系是什么。释义学无法说明民主宪法制度化的过程和结果,也就将范畴和视野局限在宪法秩序形成之后,不能解释民主逻辑如何推导宪法和宪法秩序。而且,宪法秩序的形成不仅仅是以司法为中心的——司法的作用只是校正性的、补充性的,而制度和规则的塑造作用还可以立基于宪法自身的引导模式(宪法作为规则和程序)和激励模式(宪法作为动力机制)。这些来自原则、规则、程序和动力机制的约束(oblige),正是宪法发挥效力、宪法形成秩序的重要基础,它凸显了宪法的“机器”(machine)特征。概言之,释义学既无力说明宪法效力的来源和宪法权威的形成过程,也无法解释宪法秩序的全部基础。
     
        可见,法治逻辑与民主逻辑构成了宪法内部的一种张力。这种张力的另一表现形式就是宪法的法律性和政治性之间的冲突。现代宪法被认为集合了政治性和法律性,[14]这两种属性都在贯彻宪法实现人民主权的目标。实际上,民主与法治的矛盾存在于现代政治文明之下,已经形成一种“共存”逻辑——民主为法治提供正当性,而法治约束民主。对此,最经典的论据或许就是卢梭所说的:“要寻找出一种结合的形式,使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富,并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是服从自己本人,并且仍然像以往一样地自由。”[15]根本法的实证化过程,正是这种共存逻辑的表现形式。宪法学要去解答根本法的效力来源和价值输入过程,探究宪法权威的基石,就回到了制宪权和制宪过程,这就是现下所倡导的政治宪法学的主要思路;然而,制宪是让民主制度化和宪法化,形成根本法实证化之后的具体规范,问题于是就转化为根本法实证化之后如何实现民主,按照通常的说法,那就是宪法如何实施。
     
        中国宪法学对宪法实施的内涵与方式产生了很多争议,[16]正是因为在违宪审查这种“后果控制”的实施方式之外,我们尚未发展出成熟的概念和理论来说明宪法的作用空间和效力形式。宪法设计民主制度,宪法控制民主过程,也是宪法“实施”的表现形式。只不过它们是宪法与政治活动参与者之间互动的结果。而且,正是在这个过程中,我们能够发现这些政治活动参与者反向作用于宪法的行为,例如对宪法的解释、建造、创造和革命,[17]它们是发展宪法的重要方式。这些来自“外部”的视角充分说明实现宪法效力,不仅依赖司法中心主义的评价、校正和“制裁”(追究违宪责任)行为,也要发现宪法对民主的控制。这种思路表明宪法对民主的全面作用以及它在民主机制下所具有的发展空间,前者是本文所欲论证的宪法工程的视域,后者则是美国宪法学界经常所采用的政治宪法(political constitution)的视角,或者说是一种更为宽泛的发展宪法的方式。[18]
     
        宪法工程是重新理解宪法内涵、发现宪法效力实现方式、解读宪法秩序形成过程的概念与方法。在对待宪法的态度上,宪法工程不强调其作为演绎推理的规范体系,而是将其视作民主制度化之后所形成的规则、程序和动力机制,宪法就成为一个有动力的机器,是一项可以设计的工程,[19]而且是要通过这样的过程才能形成宪法秩序。它既可以通过规则和程序发挥引导作用,也可以通过动力机制产生激励功能。在民主与宪法的关系上,宪法工程将宪法视作设计、确认和控制民主的主要程序、动力和工具;宪法设计民主制度,控制民主过程,它通过规则引导、程序控制以及提供激励,影响现实政治力量和利益的分配,从而形成和发展政治秩序。宪法工程探寻宪法发挥效力的不同方式,区分了司法中心主义所体现的校正性效力。这种效力固然是宪法秩序的重要基础,是宪法权威的重要保证,但并不能说明宪法的全部效力形式和形成宪法秩序的全部过程,因为它无法涵盖宪法在制度设计和过程控制中的作用,宪法工程正是在这个层面加以运用。作为一种新的方法论,宪法工程将会促成宪法学的实证化和本土化,极大扩展宪法学的研究范畴,促成广义政治宪法学的概念和体系。作为“边陲国家”,中国面临着移植法律制度和法治本土化的双重任务,[20]宪法工程能够作用于我们发展民主、实现民主、巩固民主的改革过程。
     
        二、进一步祛魅宪法:宪法工程的逻辑
     
        作为国家的根本法,宪法之魅在于建成和组织国家,祛魅宪法的作用亦是组织国家。宪法是人民行使制宪权的产物,又要安放作为主权者的人民,如何组织和建设民主国家就是宪法的天然使命。基于民主逻辑展开的宪法,自然要回应民主如何实现的问题,宪法也因此具有了实现和控制民主的任务与功能。宪法工程的具体问题在于如何透过宪法这个“中介”保障民主,展现它在国家建构和政治统治中的独特功能。换句话说,回答“何种民主?如何实现?”正是宪法工程的任务。在这个过程中,我们必须要对政治活动参与者的行为动机做出假设,对宪法工程的理论立场进行某种预设,那就是方法论上的个体主义和功能主义。
     
        (一)宪法工程的任务与使命
     
        宪法是国家的根本法和高级法。“何为根本?为何高级?”这是政治宪法学之问。[21]在政治宪法学看来,宪法是民主的载体,是“民主神的圣经”。[22]然而,宪法将如何体现并实现民主?这是我们从逻辑上自然而然的追问,这种追问形成了宪法工程的基本脉络。
     
        作为“政治法”,[23]宪法必然带着明确的政治目标和政治任务。宪法必须要解决国家建构的问题——政治统一体如何结成、社会合作如何展开以及社会合作的利益如何分配。政治宪法学回溯到宪法效力的来源——主权与制宪权之上,说明宪法究竟为何而生,先后借用了卢梭和西耶斯的理论,从契约论中推导出宪法是民主载体的结论。换句话说,在稳定的政治社会,宪法就要承担起表征民主的任务,宪法就是统治结构的重要一环,而民主说明了作为统治文件的宪法的权威基础和效力来源。这就是为什么宪法是根本法、高级法,为什么可以被称为“民主神的圣经”。
     
        然而,问题终结了吗?“根本法之问”是宪法的效力之问、地位之问和功能之问。作为“民主神的圣经”的宪法,要确保其地位,就必须要回到其内容之上——宪法究竟是如何实现民主的。这里的转变是从价值到实定法的转变,是从理论思辨到具体技术的转变。根本法实证化之后,我们就面对着如何通过宪法设计民主的任务,面对着设计出来的宪法如何控制民主的任务。这就是宪法工程的运用,宪法的价值开放性也再次显现出来。“何种民主?如何实现?”这构成了宪法工程的任务。
     
        宪法究竟如何发挥作用,使得人民的意志和利益系统化、理性化和可操作化,能够为人民接受并且走向现实?宪法工程将目光投向那些基本环节和通道,尤其是提炼出一系列制度技术(institutional technology)的理论,这为理解宪法内涵、发挥宪法效力提供了基础。从过程的角度来看,它至少有三个层次——分别是民主发展的动力、民主的制度选择和宪制与民主的逻辑关系。这三个层次表明宪法工程所欲解决的不同问题,或者说是宪法工程的不同面向,分别是民主制度化的过程、宪法设计与制度选择以及宪法如何确保民主的实现。
     
        宪法工程即意味着民主可以经由宪法设计,政治可以经由宪法控制。制宪是确保民主同一性的过程,[24]制宪过程是人民的理性和经验选择。[25]宪法工程首先需要回答的问题是民主价值如何输入宪法并且如何制度化,它与制度设计紧密结合在一起,成为宪法工程展开与实践的重要面向。民主的模式、特点与功能是通过宪法设计出来的,制度是宪法设计的重点。分析社会条件和制度逻辑,能够厘清宪制选择,也能够反思宪法规范的合理性与正当性。
     
        从过程的角度看,宪法工程不再强调规范的演绎推理,不完全依赖于司法的校正性效力保障,而是强调宪法作为规则、程序和动力机制所具有的作用。当宪法作为规则和程序时,它为政治活动参与者的行为提供理据和框架;当宪法作为动力机制时,它为政治活动参与者的行为提供了激励和约束。换言之,在宪法工程的视域下,分析宪法与政治活动参与者的互动关系,就成为理解宪法效力和宪法秩序的重要基础。
     
        (二)宪法工程中的“角色”与“功能”
     
        卢梭在《社会契约论》开篇中说:“我要探讨在社会秩序之中,从人类的实际情况与法律的可能情况着眼,能不能有某种合法的而又切确的政权规则。”[26]这表明建构民主的现实基础是政治活动参与者的原动力地位。宪法工程的逻辑前提是社会秩序人为建构化的假设。事实上,关于制度秩序之形成和发展存在着自生性和建构性两种大致对立的思路。[27]然而,现代政治实践越来越表明制度设计的意义。汉密尔顿问道:“人类社会是否真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府,还是他们永远注定要靠机遇和强力来决定他们的政治组织?”[28]答案是显然的。问题是,创造出来的政府究竟要如何运作呢?这就涉及到了宪法工程中的“角色”假定。密尔说:“我们首先要记住,政治制度是人的劳作;他们的根源和全部存在均有赖于人的意志……另一方面,还须记住政治机器并不自行运转。正如它最初是由人来制成的,同样还须由人,甚至由普通人去操作。它需要的不是人们单纯的默从,而是人们积极的参加;并须使之适应现有人们的能力和特点。”[29]
     
        制度运转依赖政治活动参与者。“政治现象的基本观点是:政治现象是人的行动构成,或者说根源于人的行动。”[30]对政治活动参与者的假定、对他们行为动机的预设,是讨论制度逻辑和功效的起点。那么,政治参与者的行为动机是什么?这涉及到个体主义方法论的运用。在政治学和宪法学领域,运用个体主义方法论具有普遍性,张千帆教授就认为“现代社会科学总体上接受了方法论的个体主义”,因而也在宪法学领域推行这样的方法论主张。[31]米塞斯说:“一切行为都是人的行为;在个体成员的行为被排除在外后,就不会有社会团体的存在和现实性。”[32]这是被广泛引用的方法论个体主义的最早界定之一。马克思·韦伯被认为是最早使用方法论个体主义的学者之一(有人认为他是同米塞斯同时发明此概念的人),哈耶克、波普尔等则是坚持并深化了个体主义方法论。[33]“方法论个人主义的原则在于这样一种信念,即个人构成了人之科学中分析的终极单位。根据这项原则,所有的社会现象在不考虑有目的行动者个人的计划和决策的情况下,是不可能得到理解的。”[34]这种主张认为“个体主义相对于整体主义,强调整体是由相互联系的个体组成,只有分解并分析个体性质及其相互联系才能认识整体。”“社会或国家并不是什么深不可测的神秘之物,它们无非就是出于特定社会关系的个人。”[35]
     
        那么,个体的行为要如何来理解呢?政治学经常借用经济学上的“理性人”的概念,这是理性选择制度主义的基本假定。它假定人具有利己性,并且可以通过理性计算做出行为选择。政治活动的两大主体——政客和选民,或者说是组成政府的统治者和臣民(分散的主权者)都是这样的理性人。“政府或国家不是一个抽象的实体;它们只是代表着一套由具体的人占据的机构,而这些人和其他人一样是具有私欲和野心的小人。”[36]
     
        正是因为存在这样的行为假定,宪法对政治活动参与者的直接作用方式,首先是引导,然后是激励,后者也是宪法工程理论最为复杂的部分。宪法如何进行激励?“赏”与“罚”是最简单的激励方法。[37]“赏善罚奸,国之宪法。”[38]这一最早界定的“宪法”也因此具有更为独特的意义。制度的首要功能在于将人的行为加以规范化,使人的行为有规则可依,也增加了社会对其行为的可预测性。政治学领域著名的“适当性逻辑”(logic of appropriateness)就是指制度内的个体倾向于完成其在制度中所扮演的角色和应尽的义务,以及决定其地位所应达成的目标。[39]当制度明晰且有效时,制度内的人都会尽力符合制度的规范要求,他们的考虑就不再是纯粹的行为结果。而且,制度能够教育人,使人成为有知识的公民,从而促进一种大多数人都尊重制度的社会形态。[40]
     
        那么,宪法通过何种方式体现这种激励机制呢?宪法工程立足于实践,不探讨具体的价值,但描述价值生成的环境;将宪法规范视作具体的规则,考察宪法在实践中发挥的作用,通过对功效的考量来测试规则和制度的合理性。[41]我们要回到真实的政治世界中来考虑制度运行的基础和条件,并以此来寻找真实的合适的制度结构。理论的目的就是用简单的模型来说明复杂的现象。在政治学领域强调宪法工程,主要是考察制度(设计)(规则)的功效,这就必须要有成熟的经验提取技术和资料占有率。“重点是,模型要经得起经验检验。对宪政工程学的评价,可以用一個简单的公式來进行:对现实的解释力除以模型的复杂度。最佳的情況是用最简约的模型解释所有的现象。也因为这个因素,宪政工程学常用到数学工具,希望透过数学本身来精简模型。”[42]在宪法学领域强调宪法工程,主要是要说明宪法及其运行如何映射宪法的政治法属性并实现民主宪法的目标,从而将规范的宪法同现实世界联系起来,也基于此来反思规范和制度的合理性。例如,宪法所设计的立法与行政的关系被类型化为总统制、议会制、半总统制等不同形式,这些制度本身都是具体的规则,同时也内涵了一系列的激励方式,包括权力(职位)分配、制衡关系、选举制度等。
     
        当然,也要看到个体主义方法论以及理性人假定的局限性,针对它的批评是很多的,并且容易影响到科学逻辑的准确性。本文提出以方法论的个体主义来探究政治活动参与者的行为动机,并不意味着宪法工程就排除了集体行为、阶级、社会团体、政党等研究对象,也不否认整体主义、结构功能主义的价值。尤其是在宪法学领域,来自价值的干扰以及我们对集体行为、组织实体的“崇拜”,会让我们经常陷入到考虑国家、社会、政党、社会团体等各种类型的共同体的利益以及对这些组织实体的情感之中,从而导致相反的结论。这当然也是具体的政治条件,是我们设计民主制度时需要考虑的内容,只不过它的可度量性就显得更差,科学阐释的可能性也因此而降低,本文先不讨论此更为复杂的问题。
     
        需要特别指出的是,我们一直强调民主制度之于宪法工程的意义,并不意味着宪法工程只适用于它们,而是因为它们更为典型地反映了宪法内的民主逻辑,而且因为没有清晰的分析工具,它们长期被宪法学者忽视。制度以外的那些宪法内容,例如体现民主的宪法精神、宪法原则以及宪法权利条款,也能够提供具体而有效的原则。一个例证就是美国学者凯斯·桑斯坦(Cass R. Sunstein,也译为凯斯·孙斯坦)所阐发的宪法设计民主的理论,将宪法内涵的精神、宪法规范和宪法结构体现出的功能结合在一起,论证了宪法是如何促进和实现审议民主的,从而表明了民主宪法的价值与可能性。[43]
     
        三、宪法工程沟通规范与现实
     
        将宪法工程的概念引入宪法学将会引起宪法学方法论的争议。本文的基本立场是:宪法作为规范体系借助法治逻辑实现效力,宪法的民主逻辑意味着宪法可以从制度设计、政治过程和后果保障等不同方面发挥效力;宪法工程将宪法所内涵的规则、程序和动力机制与政治活动参与者结合起来,反思宪法发挥效力的形式和宪法秩序的形成过程,它是实证宪法学的表现;狭义的政治宪法学不能完成宪法组织国家、实现民主的任务,不能全面回答主权者如何安置的问题,它需要扩展到宪法工程,才是完整的理论体系,这也凸显了广义政治宪法的建构性意义和操作性价值。
     
        根据研究对象和方法运用之差异,宪法学的研究方法可以分为规范宪法学、诠释宪法学和实证宪法学,其中规范宪法学探讨宪法的价值生成与规范秩序,诠释宪法学致力于宪法解释(尤注重方法和技术的运用)。[44]当下我们通称的规范宪法学实际上是将规范宪法学和诠释宪法学的内容进行了某种程度的融合。林来梵教授主张“让宪法学返回规范,具体地说就是返回到适度地接近规范主义、但又不致于完全退到法律实证主义的那种立场。……宪法学的核心任务应该在于探究宪法规范,而考量那些围绕着这一轴心展开的其它宪法现象则只是为完成上述任务服务的次阶任务。”[45]这个概念的实质范围大于宪法解释学。它“要力图克服传统规范主义的上述宿命……在理论上首先确认权利规范在整个宪法规范中的价值核心地位,其次进而追求宪法规范向‘规范宪法’的升华。”[46]实证宪法学则主要讨论“与宪法相关的经验实证问题,包括大众和精英的政治行为、权力制约的必要性及其成本、制度设计等方面。……实证宪法学必须基于对人类行为的普遍经验假定以及对特定制度设置中的行为所做的调查,探讨社会与政治作用过程中不同事件的因果关系,并进而对制度设置是否实现了所期望的功能做出评价。”[47]
     
        实证宪法学的核心特征在于从规则的角度观察宪法的实效性;并在此基础上反思规则之合理性与正当性。这个过程显然主要是实证主义的、经验主义的,始终把问题与效果作为研究的对象和基础。然而,实证宪法学又不能狭隘到和社会科学方法等同,因为我们怀着强烈的规范和价值情怀,尽管探究的是经验性问题,却把制度设计和改造作为目标,最终还要通过对规范与制度正当性的回应来作为结论。这就不同于纯粹的政治学研究和社会学研究。它很多时候都关涉到了正当性——回归到价值之形成层面。易言之,实证宪法学最终还是要回到“规范宪法”的层面,[48]它表现了宪法学的不同延展方向。
     
        目前,规范宪法学和政治宪法学走向对立的情势,凸显了我们对待宪法和宪法现象的不同旨趣。政治宪法学更新了宪法学的研究范围。面对这样的挑战,规范宪法学认为政治宪法学“将宪法现象看成一种政治现象,而且主要是看到了宪法现象作为始源性政治现象的那个片段,并在方法上不去区分‘研究对象的政治性’和‘研究方法的规范性’,而是相应于‘研究对象的政治性’径自采取政治学的方法。”[49]它是“规范准据上的虚无主义。……视宪法条文、尤其是我国现行宪法的条文为无物,有些学者甚至明确认为它们是没用的……”[50]不过,与其说政治宪法学不重视宪法文本(实定宪法)或者不真实解读宪法文本,不如说狭义的政治宪法学主要是将问题视域设定在了宪法有效性的问题之上。围绕根本法,政治宪法学对“主权——制宪权”做了有效解析,试图说明根本法之来源、根本法之(价值)生成、根本法之效力等诸多问题。[51]但根本法总归要走向实证化、规范化,这就要分析根本法的规则逻辑和具体作用,它涉及到对规则的梳理和对经验的考察。实证化是任何科学都必不可少的元素,宪法学作为一门科学,如果总是围绕着哲学命题,并不能完全证成其科学性。更何况,从哲学视角展开的论述往往不能得到更有力的经验支持,这是很多学者面临的问题或者他们理论的缺陷。不过,宪法学的实证主义不仅表现为规范的逻辑推演和规范之具体适用,宪法工程迥异于传统的规范主义路径。宪法学从来都不是单一方法之结果,一个成熟的学科应该是多种方法的集合,这也才能凸显和促成宪法学的科学属性,以及扩展它能够解决的问题范围。[52]更重要的是,这才能彰显宪法在国家政治和社会生活中的作用。
     
        为了进一步突出政治宪法学和规范宪法学的二元对立,本文主张广义政治宪法学的概念和体系,相较于目前狭义政治宪法学的论述,试图将部分实证宪法学的内容纳入政治宪法的范畴。正如前文所述,作为根本法的宪法的原初使命就是要表征民主、落实民主,因此组织国家、授权政府始终是宪法不可或缺的内容。在围绕“主权——制宪权”建构理论体系之后,对政治宪法的研究需要回归探究宪法规则的逻辑与结构,运用民主制度解决具体问题,思考如何控制民主。这就是根本法实证化的问题——探究根本法的形式和内容的实证化及其功效。事实上,政治宪法的存在意义是明确的,只不过它应该走向实践,才能进一步发挥影响。目前的政治宪法学通过契约论来论证宪法的地位和效力来源,就必然要发展到更为现实的制度选择之上,因为完整的契约论必须包括一套体现民主的制度体系,并要阐明这些制度体系是如何实现其所设定的价值的。因此,围绕着宪法工程展开的问题可以视为广义政治宪法学的范畴。
     
        传统宪法学尤其是司法中心主义的释义学,在观察宪法效力与功能的时候,总是有意无意地忽视政治活动参与者,试图让宪法转变为静态的乃至价值固定的规范体系。在解决宪法问题的过程中,这种严格意义的法治主义思维所遭遇的挑战更为显著。宪法内涵的民主逻辑决定了宪法的政治法属性和政治问题面向,宪法制度化民主、实现民主、控制民主乃至民主反作用于宪法发展,都需要引入政治活动参与者,后者正是宪法效力的动力源头。这也是我们必须界定他们的行为动机和思考方式的原因。宪法工程通过反思规则、程序和动力机制与政治活动参与者的互动关系,得出宪法效力的实现方式,也不啻为一种广义的政治宪法学的表现形式。
     
        总的来说,人类建立的民主是一个复杂的系统,宪法工程突出了宪法的统治地位并对民主制度进行抽丝剥茧的分析,揭示宪法中的政治逻辑。它是发展民主的重要理据,强化对制度结构、逻辑及其实效以及由此发展出来的民主模式的系统研究,以证成或证伪我们对制度及其应用的设想。回归探究民主的模式/类型,设定更为精细的目标(例如稳定且有活力的民主),意味着规则通向价值的入口必须打开。引入价值论证,也就引入了人们的意志与偏好,引入了我们对现实的某种理解和判断。涉入到这个层面,宪法工程就不再是纯粹实证的,而是怀有价值理念。因此,宪法工程就成了沟通规范与现实、宪法与政治的桥梁;引入宪法工程,对于理解宪法学尤其是政治宪法学的理论逻辑有很大帮助。
     
        从实践的角度看,政治领域的改革必然是慎重且现实的。改革涉及政治的广度和深度都在扩展,宪法中的民主制度或者说是“国家组织法”,是改革绕不开的主题。宪法工程既呼应价值塑造,又采用科学理路进行民主制度设计。通过宪法工程,将宪法与政治紧密起来,这也是宪法学之于实践的另一重品格。例如,党内民主是党的理论和制度建设、国家宪制改革的重要内容,如何推行党内民主,是否要改革政党体制、发展党内选举以及厘清党政关系,都需要在制度层面考虑可行性和具体的路径。
     
        四、结论:民主宪法的复归
     
        因为这样那样的原因,我们现在讨论宪法问题时总觉得虚无缥缈,各种理论和主张层出不穷,久而久之也让宪法变成了一个“任人打扮的小姑娘”。尽管我们呼吁赋予并落实宪法的根本法地位,却无从把握宪法到底能够给我们的政治和社会带来什么。这种危机不仅冲击宪法,也冲击了我们对权威和民主的认知。宪法工程是实践性极强的学术理路,它论证宪法所设计的民主制度的效果,既解析宪法规则的逻辑与功能,也考察宪法适用的社会环境,从而回答了民主制度是什么样的、我们需要哪些民主制度,以及它们如何影响宪法效力。在宪法工程的视角下,宪法是一个内涵动力机制的机器,也是一项可以设计的工程,能够实现民主的目标。
     
        民主是宪法的内在品格,之所以会有宪法这个根本法,正是因为我们需要将民主变得清晰可感,并且让它发挥作用,安置作为主权者的人民以防止革命。民主宪法从社会契约论推导而出,体现人民的意志。因此,民主宪法相对于“君主宪法”、“专制宪法”均有其落点,关键是它如何落实民主。如萨托利所说,宪法的最基本内容就是提供国家的基本架构。宪法中的民主制度、民主权利之于国家和社会的意义是根本性的,它们是民主的直接表征。例如,说起“分权”之于宪制的意义,我们实际上说的是分权决定的民主形态。当下我们理解宪法实施时,或是局限于宪法的校正性效力,以司法中心主义作为衡量宪法功能的唯一标准,或是将宪法实施泛化为一种不可言状却又毫无理论基础的“大杂烩”。我们不禁要问:如果只有“这”才是宪法实施,那么宪法的其他功能是否被忽视?如果连“这”都不算是宪法实施,那么宪法的核心价值和特征是什么?这也是当下中国宪法学界会对宪法实施方式争论不休的缘由。在宪法无法通过司法或准司法的方式发挥效力时,宪法的核心逻辑和主要目标又是如何贯彻和实现的?我们需要如何实现它们?这正是宪法工程理论的任务。重新发掘民主制度的效力模式,带来了民主宪法的复归。民主神圣化宪法,宪法却只能走向祛魅的道路;宪法工程将其精细化、模式化,也将其实用化。
     
        民主宪法揭示了宪法的品格,也决定了宪法发挥其效力、实现其功能的形式与路径。民主宪法的工程学是我们重新理解宪法内涵、全面把握宪法效力的分析理路。站在民主宪法的角度,宪法首先是国家的“组织法”,通过宪法设计民主来确立国家的根本政治结构,所输入的是人民建立国家和政府的根本意志。这个过程就如同建设一项工程,如同设计一台机器。美国联邦宪法就是经典的例证。美国的“国父们”通过制定新宪法取代已有的《邦联条例》,试图建立一个强有力的联邦,同时又要防范联邦集权所导致的专制与暴政。联邦宪法设计了一个共和的联邦的政体,形成了“美国的民主”,以至于托克维尔对此赞不绝口。我们现在所称的“三权分立”,正是美国联邦宪法所设计的民主制度形式,并且这种形式在美国发挥了十分积极的作用。实际上,我国宪法同样设计了一套根本政治结构,它突出表现为“党的领导、人民当家做主和依法治国的有机统一”,它当然需要更进一步的讨论。当宪法设计出来之后,如何发挥宪法所设计的民主制度的功能,实现民主制度的目标,乃至体现民主制度的优势,同样是宪法学的任务。一个基本形式就是宪法对政治过程的控制,因为控制了政治活动参与者及其行为,就控制了民主。我们时常说“把权力关进制度的笼子里”,其实正是强调了这种控制功能。
     
        尽管宪法学在不断讨论并且是不得不讨论民主宪法的问题,却忽视宪法工程的概念与方法,这一方面是囿于传统宪法学理论框架的限制——主要是释义学旨趣的限制,另一方面也是因为我们学科之间严密的界限和由此产生的偏见。宪法工程能够融合宪法学和政治学的知识、旨趣和功效。之所以要从民主和政治制度的角度展开对宪法学的研究,不仅是为了扩展宪法学的范围,也是基于宪法强烈的政治属性、宪法表征和实现人民主权(民主)的事实、宪法组织国家和控制权力的目标。将宪法视作“人权法”的历史并不久远,更何况我们当下还处在了重构社会体系的阶段,宪法承担着重要的政治任务;人权保障的目标和任务往往也是立基于宪法组织民主并巩固民主之后。易言之,释义学并不必然垄断宪法学,宪法工程在品格上是不同于释义学的路径。从实证主义的角度入手,宪法工程正是考虑到了宪法的前提假定和逻辑,它是根本法实证化之后的理论探索,围绕着民主展开制度设计,因而也不同于传统的狭义的政治宪法学,并且会为政治宪法学的发展打开新的领域。
     
        萨托利指责现在的宪法学——那些法律积极主义及分析法学派,特别是欧洲与拉丁美洲培养的一批法学家,他们唯一关心的和所受的训练就是法律的演绎一贯性。[53]然而,事实上,没有一个组织是不需要以动机结构作为补充而只依靠命令就能运作的。宪法的拟定本来就是一项类似工程的工作。[54]以“演绎一贯性”为己任的宪法学不能适应转型的任务和需要,也不能充分解决分裂社会中的问题。宪法工程是回应民主宪法的理论框架,它将宪法视作民主的表征、民主的约束和民主的动力,通过宪法设计民主,并且通过宪法控制民主。从逻辑上看,宪法工程主要围绕着议会、政党、选举和政府形式等民主制度及其规范化与程序化要件展开。反思这些制度性问题也是中国的需要,甚至可以说,宪法工程不只是“未来学”,而是当下理解中国宪法品格、廓清宪法制度内容、思考宪法效力实现模式的基础。对于处在渐进改革过程中的国家和社会来说,引入宪法工程将是一剂良药。

     

    【作者简介】
    李少文,中央党校政法部讲师,北京大学法学博士。
    【注释】
    [1]例如王叔文、肖蔚云、许崇德等教授曾参与制定或讨论“八二宪法”,他们的很多论述解析了宪法制度的理据和效果,说明了什么是民主、追求什么样的民主以及通过宪法制度如何达到民主。参见王叔文:《论宪法的最高法律效力》,载《法学研究》1981年第1期;肖蔚云:《新宪法对民主集中制的发展》,载《法学研究》1983年第1期。
    [2]老派(旧派)宪法学者和新派宪法学者的划分并没有太多争议,陈端洪教授、林来梵教授等都有过论述,它大致是老一辈宪法学家和当下中青年宪法学者的区分。新派宪法学者大多接受西方宪法学理论的“洗礼”,而老派宪法学者主要是受到苏俄国家法学的影响。例如,林来梵教授认为老派宪法学可以称之为“政治教义宪法学”,新派宪法学则呈现了“宪法社会科学/宪法社会学”、“宪法解释学/规范宪法学”、“政治哲学式的宪法学”不同类型。参见林来梵:《中国宪法学的现状与展望》,载《法学研究》2011年第6期。
    [3]“宪法制度”作为宪法学的研究对象从来没有被质疑过,但我们对制度的讨论往往是程式化的,那就是对宪法制度进行横向描述,而不深入到制度的内在逻辑及其本质特性,认为这些问题不应该是宪法学的任务。规范宪法学强调围绕宪法规范,尽管制度是宪法现象的一部分,但认为体现宪法规范核心价值的权利才是宪法学的核心,而对制度和制度现象的关注只是宪法学的次阶任务。参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,前言第1、2、4页,第二篇。
    [4][美]萨托利:《民主新论》,冯克利、阎克文译,东方出版社1998年版,第32页。
    [5][德]施密特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第193页以下。
    [6][德]施密特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第137页。
    [7]“马伯里诉麦迪逊案”的核心逻辑也是在此。参见张千帆:《宪法学导论》,法律出版社2008年版,第12页。
    [8]张翔:《宪法教义学初阶》,载《中外法学》2013年第5期。
    [9]张翔:《宪法释义学:原理、技术、实践》,法律出版社2013年版,第7页。
    [10]张翔:《宪法释义学:原理、技术、实践》,法律出版社2013年版,第12页。
    [11]田飞龙:《大国宪政的异数:比较视野中的“八二宪法”及中国宪政转型》,载《清华法治论衡》2013年第1期。
    [12]张翔:《宪法释义学:原理、技术、实践》,法律出版社2013年版,第29页以下。
    [13]林来梵:《中国宪法学的现状与展望》,载《法学研究》2011年第6期。
    [14]张翔:《宪法教义学初阶》,载《中外法学》2013年第5期。
    [15][法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2003年版,第19页。
    [16]参见张千帆:《宪法实施的概念与路径》,载《清华法学》2012年第6期;韩秀义:《中国宪法实施的三个面相——在政治宪法学、宪法社会学与规范宪法学之间》,载《开放时代》2012年第4期;翟国强:《中国宪法实施的双轨制》,《法学研究》2014年第3期;林来梵:《转型期宪法的实施形态》,载《比较法研究》2014年第4期;张千帆:《宪法实施靠谁?——论公民行宪的主体地位》,载《比较法研究》2014年第4期;殷啸虎:《当代中国宪法实施的政治路径》,载《法学》2014年第11期。
    [17]Keith E. Whittington, Constitutional Construction:Divided Powers and Constitutional Meaning, Cambridge: Harvard University Press, 1999,p.4
    [18]Neal E. Devins,Louis Fisher,The Democratic Constitution, New York: Oxford University Press,2004,pp.217-239.Keith E. Whittington, Constitutional Construction:Divided Powers and Constitutional Meaning, Cambridge: Harvard University Press, 1999,pp.1-19.李少文:《地方立法权扩张的合宪性与宪法发展》,载《华东政法大学学报》2016年第2期。
    [19]Giovanni Satoria , Comparative Constitutional Engineering: An Inquiry into Structures, Incentives and Outcomes, New York: New York University ,1997,perface,p.200.
    [20]黄光国:《社会科学的理路》,中国人民大学出版社2006年版,绪论第2页。
    [21]陈端洪:《论宪法作为国家的根本法和高级法》,载《中外法学》2008年第5期。
    [22]陈端洪:《人民既不出场也不缺席——西耶斯的民族制宪权理论解读》,载《中外法学》2010年第1期。
    [23]关于政治法的概念和内涵,一直都有不同的理解。卢梭在其理论体系中提到了政治法,它是规定“整个共同体对于其自身所起的作用,也就是说全体对全体的比率,或者说是主权者对国家的比率”的法律,也可以称为“根本法”.然而,在卢梭的体系之下,政治法却并非是现代所讲的具有秩序稳定性和安定性功能的宪法,因为人民的“不断革命”可以不断推翻以前的政治法、塑造下一阶段的政治法,而且这种政治法主要是组织法。参见[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2003年版,第69、129页。
    [24][德]施密特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第251—292页。
    [25][法]西耶斯:《论特权 第三等级是什么?》,冯棠译,商务印书馆1990年版,第56—68页。
    [26][法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2003年版,第1页。
    [27]这种论述和判断在不同学者那里都有表现。例如,哈耶克用“自发秩序”(自我成长的秩序、自我组织的秩序、扩展秩序)来描述社会结构和制度演进的逻辑,而其对立面就是“建构秩序”(人为制造的秩序、外力产生的秩序)。他认为,社会制度不是有意识的理性设计产物,试图有意识地对演化的社会秩序进行重新设计将极有可能带来更差的、甚至是灾难性的后果。参见[美]哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店出版社1997年版,第183—202页。
    [28][美]汉密尔顿等,《联邦党人文集》,程如逢等译,商务印书馆1980年版,第3页。
    [29][英]密尔:《代议制政府》,汪瑄译,商务印书馆1982年版,第7页。
    [30]Vernon Van Dyke, Political Science: A Philosophical Analysis, Stanford: Stanford University Press,1960, p.23.
    [31]张千帆:《宪法学导论》,法律出版社2004年版,第41页。
    [32]Ludwig Edler von Mises, Human Action: A Treatise on Economics, Chicago: Regery, 1966,p. 42
    [33]郭小聪:《制度分析的方法论评价——兼论马克思主义制度分析的方法论特征》,载《中山大学学报(社会科学版)》2006年第2期。
    [34]David L. Prychitko, Methodological Individualism and the Austrian School: A Note on its Crities, in Peter J. Boettke, ed. , The Legacy of Friedrich von Hayek (II :Philosophy) ,Edward Elgar Publishing Limited ,1999,p. 121.
    [35]张千帆:《宪法学导论》,法律出版社2004年版,第41、42页。
    [36]张千帆:《宪法学导论》,法律出版社2004年版,第43页。
    [37]Giovanni Satoria, Comparative Constitutional Engineering: An Inquiry into Structures, Incentives and Outcomes, New York: New York University,1997 ,preface to the first edition.
    [38]《国语·晋语(九)》
    [39]James G. March and Johan P. Olsen, Rediscovering Institutions. The Organizational Basis of Politics, New York: Free Press, 1989,pp.160-161.
    [40]James G. March and Johan P. Olsen, Rediscovering Institutions. The Organizational Basis of Politics, New York: Free Press, 1989,p.161.
    [41]林继文:《宪政工程学》,载《“中央研究院”周报》(台湾)总第1038期。
    [42]林继文:《宪政工程学》,载《“中央研究院”周报》(台湾)总第1038期。
    [43]See Cass Sunstein,Designing Democracy : What Constitutions Do, Oxford and New York: Oxford University Press, 2001.
    [44]张千帆:《宪法学导论》,法律出版社2008年版,第37、38页。
    [45]林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种理论前言》,法律出版社2001年版,前言第4页。
    [46]林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种理论前言》,法律出版社2001年版,前言第8页。
    [47]张千帆:《宪法学导论》,法律出版社2008年版,第39页。
    [48]张千帆:《宪法学导论》,法律出版社2008年版,第40页。
    [49]林来梵:《中国宪法学的现状与展望》,载《法学研究》2011年第6期。
    [50]林来梵:《中国宪法学的现状与展望》,载《法学研究》2011年第6期。
    [51]陈端洪:《制宪权与根本法》,中国民主法制出版社2010年版。
    [52]李少文:《中国宪法学研究方法之反思:理想、规范与现实》,载《香港社会科学学报》2011年第2期(总第45期)。
    [53]Giovanni Satoria , Comparative Constitutional Engineering: An Inquiry into Structures, Incentives and Outcomes, New York: New York University ,1997,p.200.
    [54]Giovanni Satoria , Comparative Constitutional Engineering: An Inquiry into Structures, Incentives and Outcomes, New York: New York University ,1997,p.201.

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