首页法律方法基础理论
更多

基础理论

喻中:作为法律工程学的法家学说

2017-04-29 16:14:17 作者:longfuw 来源:《法学论坛》2016年第5期 浏览次数:0 网友评论 0

 一、法律理论与法律工程的分野

  近年来,哲学界关于思维方式的研究获得了一项值得注意的新成果,那就是理论思维与工程思维的二元划分。在自然科学领域,理科与工科的两分法广为人知,并已成为制度。理科的思维方式主要是理论思维,工科的思维方式主要是工程思维。譬如,中国科学院对应于理科,中国工程院对应于工科。理科与工科的划分虽然在自然科学领域已经成为常识,但在人文社会科学领域,却是一个比较艰难的主题,原因在于,“我们常常理所当然地将理论研究直接当作工程设计,将理论体系直接当作工程蓝图,总以为理论上成立就等于工程上可以,即使在实施中碰壁,也往往归咎于或者理论还不够成熟,或者施工不合要求,而意识不到根本原因在于我们混淆了理论思维与工程思维,用理论思维越俎代庖地去处理了本该由工程思维处理的问题。另一个后果是:我们还常常自觉不自觉地用工程思维去构造理论,将主观的价值意图对象化为客观道理,把‘应该怎样’直接等同于‘本来怎样’。前者就是本文所谓理论思维的僭越,后者则为工程思维的僭越。”①

  在人文社会科学领域,由于理论思维与工程思维之间的彼此僭越,可能产生一些消极的效应。譬如,某些人文社会科学的成果,本来是理论思维的结晶,具有明显的“应然性”,甚至具有强烈的乌托邦色彩,如果把它们当作政治社会的行动蓝图,就难免出现灾难性的后果。反之,以工程思维去构造理论,理论的普遍性、客观性、有效性恐怕也会大打折扣。从这个角度来看,在人文社会科学领域区分理论思维与工程思维,区分理科与工科,是很有必要的。单就法学而言,如果采用理论思维与工程思维的二元划分,就可以形成法律理论与法律工程的分野。这里所谓的法律理论,具有特定的含义:它是理论思维所引导的、放之四海而皆准的法律原理。无论在什么时间、空间、场域下,法律理论都是普适性的,没有例外。这样的法律理论,相当于理科中的勾股定理、万有引力定律或爱因斯坦的相对论。至于法律工程,则是对法律进行设计与安排,以实现某种预定的目标。这样的法律工程,相当于工科中的建房子、修水库、造汽车。

  法律理论与法律工程都是知识。就像相对论是知识,修水库也是知识一样。但两种知识的性质有所不同。其中,法律理论对应的知识可以概括为理论法学,这里的理论法学专指关于法律理论的知识。至于法律工程,它对应的知识则可以概括为法律工程学。法律工程学可以简称为法律工学,也可以理解为实践法学(详后)。在下文的论述中,法律工程学与法律工学是作为同义词来使用的。由此,自然科学领域内的理学与工学之分,以及理科与工科之分,在法学领域内也可以得到显现:法律理学与法律工学。②法律理学是理论法学,法律工学是实践法学。

二、法律工程学的特质

  本文论述的重心,不在于法律理学或理论法学,而在于法律工学或法律工程学。因为,理论思维在法学界已经习以为常,法学家自我确认的身份通常也是“搞理论的”。但是,工程思维以及工程思维催生而成的法律工程学,则是一个需要进一步探究的主题。

  我们把法律工程学看成工程思维的产物,当作工程思维运用于法律研究的结晶。那么,相对于理论思维,工程思维具有什么样的特征呢?对此,哲学界有学者把工程思维的特征概括为11个方面,它们分别是:筹划性思维(实践性思维)、规则性思维、科学性与艺术性兼容的思维、综合集成性思维、构建性思维、权衡性思维、殊相性思维(差异化思维)、价值性思维、过程性思维、逻辑思维与非逻辑思维相统一的思维、复杂性思维。③在法学界,庞德把法律视为一种社会工程,在一定程度上,这种观点就体现了工程思维的特征。在1923年所著的《法律史解释》一书中,庞德说:“法律乃是一种知识和经验的组合体,它不只是一种拥有一系列有关行为和审判的规则、原则、概念和标准的规则体,而且也是一种拥有使行为规则和审判规则得以适用、发展和变得有效的法律学说、职业思想模式和职业裁决技术的社会工程。”④这就是庞德的社会工程说。在政治学界,“最近半个世纪以来,萨托利(Giovanni Sartori)最早提出了政治工程学(political engineering)的概念。此后,宪法工程学及选举工程学的概念也开始流行。宪法工程学这一研究领域甫一问世,就跟民主稳定、民主转型与政治发展这些议题联系在一起,并产生了大量的成果。”⑤参考借鉴哲学界、法学界、政治学界的这些关于工程思维、社会工程、宪法工程、选举工程的相关研究,本文认为,法律工程学的特质可以概括为以下三个方面。

  首先,法律工程学是强调设计、强调规划的实践法学。关于实践法学,法学界已有一些相关的研究与论述。譬如,有学者认为,“实践法学是一种行动的法学,它所强调的不是一个固定的结论,而是一种过程的合理化。”⑥本文暂且放弃对于“实践法学”进行定义式的解释,只想就实践法学的精神做出简要的描述。所谓的实践法学,是把当下的现实生活、实践逻辑作为法律研究的起点与基础,充分尊重现实生活、实践逻辑对于法律的规定性、制约性。什么叫现实生活?什么叫实践逻辑?让我举一个例子来说明:在当代中国的法律实践中,中国共产党的领导是一个不容回避的要素,也是一个必须坚持的原则,同时还是中国法律实践的现实语境。对于一家法院院长来说,他的第一角色是上级党组织派驻到法院的党组书记,第二角色才是这家法院的院长,这就是现实生活。当然,实践法学并不需要也不可能时时、处处都提到党的领导,但中国共产党的领导是当代中国法律实践过程中的一个基本要素,如果避开了它,就避开了一个最重要的约束条件,由此而提出的行动方案,其可行性就会大打折扣,这就是当代中国的实践逻辑。在党的领导这个要素之外,中国法律还有其他方面的约束条件,譬如传统习惯、经济形态、价值观念、信仰方式,等等,这里不再逐一论述。概括地说,实践法学以当代中国的法律实践作为本位,是面对中国实践的法学。以普通工程项目来说,实践法学的内容大致相当于工程项目的选址勘察、方案设计、实际施工、质量监管,等等。在这个过程中,就必须考察地质、地貌、冷热、湿度、风力、风向、资金、技术、人力、工期诸如此类的因素。实践法学的旨趣大致就是这样:为立法、司法进行各种各样的调查研究,把握各种主体之间的交往方式、利益格局、力量对比。这样的智识活动,即为实践法学的典型样态。相反,在当代中国的语境下,如果要研究欧洲中世纪的教会法庭或英国13世纪的大宪章,显然就与实践法学的旨趣大相径庭。

  其次,法律工程学是政治家的法学。这里的政治家,既包括全局性的政治家,也包括一些法律家。因而,法律工程学主要是政治家、法律家的法学。法律家当然是法律的内行,政治家完全可能毕业于法学院,但政治家和法律家都是实践者。政治家、法律家如何设计、规划中国的法律与法治,这相当于一个庞大的工程项目。这就需要运用中国工程院这样的工程研究机构习以为常的工科思维、工程思维。人们常说,邓小平是改革开放的总设计师。这里的“总设计师”一词,就体现了工科思维、工程思维。依法治国、建设社会主义法治国家,同样是一项工程,而且是一项法律工程。这项法律工程的规划者、设计者,主要是政治家,以及具有政治家与法律家双重身份的人。更简而言之,就是主权者群体。从这个角度来看,法律工程学其实也是主权者的法学,它反映的是主权者的意志。法律工程就是主权者对于法律的规划、设计与建设。在当代中国的法律、法治领域,最能体现法律工程学的文本,就是执政党制定的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。这个文本的制定者、发布者,都是实践者、政治家。他们同时也是法律工程的责任人,他们要对这项法律工程承担最后的、最高的责任。为了实现预定的目标,这个文本规划了中国当代法律与法治的各个方面(详后),体现了法律工程学的典型样态。

  最后,法律工程学是改造世界的法学。认识世界的知识是科学,改造世界的知识是工程与技术。如果说,运用理论思维形成的法学知识可以称为“理论法学”或“法律理学”,这样的法学知识主要是认识法律、认识世界的知识,那么,法律工程学或法律工学作为运用工程思维形成的法学知识,则主要是改造、优化法律的知识,从终极层面上说,则是改造世界的知识。因此,法律工程学虽然是关于法律工程的学问与知识,但法律工程学不以法律本身作为最终目的,正如兴修水库并不以修建大坝作为最终目的。建筑大坝的目的是为了蓄水,蓄水是为了防洪、灌溉、发电。法律工程学也是这样。法律工程的规划者、实施者的最终目的并不在于制定一套法律,更不在于设立若干法院。规划并制定法律、设置法院、兴办法律学校、修建监狱,最终的目标还在于改造这个世界,让这个世界按照规划者、设计者的预期而发生某些变化,最终实现法律工程的规划者、设计者预定的目标。正是在这个意义上,法律工程学是改变世界的法学。

  法律工程学是实践法学、是政治家的法学、是改变世界的法学,这是本文关于法律工程学特性的初步界定。在此前提下,我们可以接着讨论法家学说与法律工程学的关系。

三、先秦法家学说与法律工程学的同质性

  在中国传统学问中,道儒法三家,只有法家学说与法律工程学性质相近。周作人说:“道儒法三家只是爱智者之分派,他们的意思我们也都很能了解。道家是消极的彻底,他们世故很深,觉得世事无可为,人生多忧患,便退下来愿以不才终天年;法家则积极的彻底,治天下不难,只消道之以政,齐之以刑,就可达到统一的目的。儒家是站在这中间的”。⑦周作人的这几句话,虽然不是专业的学术评论,但却描述了先秦法家学说的精神实质:积极地规划政与刑,从而实现了天下的治理与统一。在本文看来,先秦法家的政刑学说或政法学说,其实就是法律工程学。按照上文关于法律工程学的理解与界定,先秦法家学说与法律工程学的同质性表现在以下几个方面。

  第一,先秦法家学说是面向实践的政法学说。较之于春秋战国时代的诸子百家,法家学说尊重实践的逻辑,尊重现实条件。先秦法家代表人物都是彻底的现实主义者。在春秋战国时期,一个全局性、根本性的现实条件是礼崩乐坏,从殷商延伸至西周的礼制、封建制、世卿制已经全面崩溃。“春秋之中,弑君三十六,亡国五十二,诸侯奔走不得保其社稷者不可胜数。”⑧在这样残酷的生存竞争格局中,各个诸侯相互征伐,强者千方百计寻求霸主地位,弱者汲汲于实现自我保存。这就是当时的社会现实,也是那个时代最大的约束条件。各个诸侯国在这样的现实格局中,迫切而现实的目标就是寻求富强;只有富强的国家,才能够获得存在的资格,因而,富强就是最大的实践。先秦法家学说从根本上说就是寻求富强的政法学说,至于实现富强的方式与路径,则是“以法治国”。按照韩非子的说法,“能越力于地者富,能起力于敌者强,强不塞者王。”要想实现这种由富强而王的目标,只有实行法治,“故治民无常,唯治为法。法与时转则治,法与世宜则有功。”⑨这就是先秦法家学说面对现实的实践品格与法治选择。

  第二,先秦法家学说是政治家的政法学说。在春秋战国时代的中国,虽然还没有现代意义上的专业学者,也没有纯粹的以学术为业的知识人。但是,春秋战国时代的知识人还是具有不同的精神与风格。譬如,孔子与孟子虽然也在各国寻求建功立业的机会,但是,他们以仁义为核心的政治主张,不能得到列国君主的认同,他们最后只能把教育学生、著书立说作为安身立命之本。因而,孔孟呈现给后世的最终形象,主要是教师与学者。这样的“教学研究人员”,与现代社会的专职学者,无论是在形式上还是在实质上,已有很大的共通性。至于道家,则寻求遗世而独立的自由,他们不仅主动远离政治,甚至无意于教书育人。相比之下,只有法家学派的代表人物,才与实际政治高度融为一体。无论是商鞅、申不害、慎到还是韩非子,终其一生,都是专门的职业政治家。他们没有培养学生,更不把著书立说作为他们的主业,因而,他们不是专职的学者,他们的旨趣也不在这里。先秦法家的代表人物在秦汉以后的两千年里,几乎不能得到历代主流知识分子的认同,原因正是在于:道不同,不相为谋;思维方式不同,也不相为谋。先秦法家代表人物所秉持的立场,并不是历代主流知识分子所偏好的以仁义、德性为核心的道德立场、心性立场,而是政治家的功利立场。在义与利的冲突中,儒家总是站在义的一边,法家总是站在利的一边。正是这样的差异,标示出先秦法家学说的特质:它是政治家的学说。由于先秦法家的核心特征就是“不别亲疏,不殊贵贱,一断於法”,⑩由于“一断于法”、“以法治国”的目标就在于实现国家富强,因而,他们的学说是政法学说,而且是政治家的政法学说。

  第三,先秦法家学说是改变世界的法政学说。今人蒙文通说:法家“抑工商,亦以工商之利归诸私门,而抑工商则夺私门之富而归公室也。其禁私斗而励公战,亦以私斗为私门之强,公战则强在国,而欲易私门之强为公室之强耳。是法家无往而非打击贵族。”正是由于法家打击传统贵族,“楚之贵戚尽欲害吴起,卒之商君车裂,吴起肢解,亦其势所必至者与。故儒法二思想实即周、秦二时代、二民族不同文化之反映而已。故虽谓儒法之争为新旧之争、戎夏之争不为过也。自秦以兵强天下,法家之术亦以弥漫六合,而贵族日益没落,布衣卿相大显于六国;君主、平民中间之贵族阶级既除,政权乃集于君主一人之身,故法家又有尊主卑臣之义,而为君主专制之说。及始皇统一宇内,尽用夷道,焚《诗》、《书》,坑儒士,开数千年君主专制之局,其影响于后世不可谓巨乎?”(11)蒙文通虽然反对韩非子,(12)虽然以“专制”描述法家,但他还是承认,先秦法家学派及学说极大地改变了这个世界。毛泽东所谓的“百代皆行秦政法”,(13)同样也是看到了支撑“秦政法”的先秦法家对于这个世界的改变与塑造。在本文看来,先秦法家对这个世界的改变,主要体现在:把封建制改为郡县制,把世卿制改为官僚制,把礼制改成法治,把贵族政治改成君主政治。这样的改变,可谓天翻地覆。相比之下,其他学派对于这个世界的改变,都不像先秦法家那样迅速、深刻而彻底。

  以上几个方面的分析表明,在思维方式上,在知识形态上,先秦法家学说与上文理解、界定的法律工程学具有相当大的共通性与同质性,因而,先秦法家学说可以归属于法律工程学或法律工学。在中国的传统学问中,与法律工程学息息相通的就是先秦法家学说。

四、作为法律工程学的法家第三期学说

  法家学说并非仅仅驻留在先秦时代,法家学说及其实践是不断延伸的。按照已有的法家三期理论,先秦法家学说及其余绪是法家第一期,20世纪上半叶的法家是法家第二期,20世纪中叶以后的法家就是法家第三期。(14)在这三期法家学说中,法家第一期学说是法律工程学,对此前文已有初步的论述。与此同时,我们还应当看到,法家第二期与法家第三期学说也是法律工程学。

  先看法家第二期。法家第二期由梁启超、章太炎等人开其端绪,经过大江会、醒狮派到战国策派,特别是在陈启天、常燕生等人的鼓动下,法家第二期作为20世纪上半叶的新法家,不仅是一种思潮与学说,同时也是一支重要的社会力量与政治力量。法家第二期的代表人物要求在那个新的战国时代里,充分吸收先秦法家的智慧,以实现富国强兵的目标。从本文的角度来看,作为法家学说的一个新的段落,法家第二期具有以下两个方面的特点:一方面,法家第二期的代表人物,无论是醒狮派还是战国策派,哪怕是早期的梁启超,都不是单纯的法学家,甚至也不是纯粹的书斋学者;他们的核心身份都是政治活动家,他们就像商鞅、韩非是政治活动家一样。另一方面,他们为了实现富国强兵的目标,都主张继承先秦法家留下来的思想遗产。而且,梁启超还把先秦法家的主张概括为法治主义,认为先秦法家代表的“法治主义,为今日救时唯一之主义”。(15)由于法家第二期是政治活动家推动的、旨在实现富强的政法学说及其实践,法家第二期学说也可以作为法律工程学的一个阶段。

  当然,较之于法家第二期,法家第三期在法律工程学的方向上走得更远,也走得更加彻底。关于法家第三期的含义、内容,笔者已有专文予以论述。(16)这里不妨简而言之:法家第三期的最新、最完整的表达就是全面推进依法治国。表面上看,全面推进依法治国是一个法学主张;更具体、更深入地看,全面推进依法治国其实是一个法律工程学的主张。从本质上讲,全面推进依法治国是一个实践性的法律工程。全面推进依法治国所具有的法律工程学属性,可以从以下几个方面来理解。

  首先,从主体来看,全面推进依法治国是主政者做出的一个政治决策,是政治家群体关于法律、法治的一个总体规划。全面推进依法治国的实施可能吸收法学理论界的某些见解,但在总体上,全面推进依法治国表达的是政治家群体的法律主张。这就是说,主政者是全面推进依法治国的规划者、实施者,是这项法律工程的责任者。因而,全面推进依法治国作为一种政法学说,是政治家的法学,是政治家设计、实施法律工程的学说。

  其次,从内容来看,全面推进依法治国是对当代中国法治实践逻辑的表达,属于实践法学,也属于法律工程学。当代中国法治的核心就是依法治国,依法治国的要义就是党领导人民依照宪法和法律治理国家。按照《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,全面推进依法治国作为一项系统法律工程,其主要内容包括七个方面:(1)坚持走中国特色社会主义法治道路,建立中国特色社会主义法治体系;(2)完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系,加强宪法实施;(3)深入推进依法行政,加快建设法治政府;(4)保证公正司法,提高司法公信力;(5)增强全民法治观念,推进法治社会建设;(6)加强法治工作队伍建设;(7)加强和改进党对全面推进依法治国的领导。这正是当代中国法治实践中的实际问题、现实问题。在主政者看来,中国的法治就是由这七个方面的内容构成的。其中,中国特色社会主义法治道路是方向性问题、原则性问题,大致相当于兴建一座水库大坝需要选定坝址、确立坝高。法律体系、宪法实施、法治政府、公正司法、法治观念、法治队伍,则相当于兴建大坝所需要的资金、技术、设施、人力,等等。最后一项内容强调党对全面推进依法治国的领导,则体现了党在全面推进依法治国进程中的主导地位,相当于大坝的修建必须体现工程建设方的意志。从全面推进依法治国的实际内容来看,它完全是一个法律工程学的框架体系与施工方案。

  再次,从预期目标来看,全面推进依法治国方略、方案的制定,并不在于获得一项学术理论成果,而是在于马克思所说的“改变世界”。正如《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》所指出的,全面推进依法治国的现实目标,就在于坚持和发展中国特色社会主义,在于实现国家治理体系和治理能力现代化,在于国家的长治久安,更在于全面建成小康社会、实现中华民族伟大复兴的中国梦。这些目标,归根到底都在于改变我们生活的这个世界。这样的目标任务,既相当于先秦法家所追求的富国强兵,又相当于兴建一座水库大坝旨在实现的防洪、发电之类的目标任务。概而言之,全面推进依法治国承载着普通建筑工程那样的“改变世界”的目标任务。正是在这个意义上,全面推进依法治国是一项严格意义上的法律工程。

  全面推进依法治国作为一项国家法治方略,既是政治家的法学,又是实践法学,还是改变世界的法学,这就意味着,全面推进依法治国是法律工程学的主题。由于全面推进依法治国表达了法家第三期的旨趣,因而,法家第三期的学说及实践属于法律工程学的主题。而且,在三期法家之中,如果说先秦法家学说可以归属于法律工程学,那么,法家第三期则是法律工程学的典型形态。在中国历史上,乃至于在世界历史上,如果说存在着法律工程学这种学说与实践,那么,全面推进依法治国所代表的法家第三期,也许最能体现法律工程学的旨趣。如果要从实践中理解什么是法律工程,那么,全面推进依法治国所代表的法家第三期,堪称法律工程中的样板工程。

五、法家学说与理论思维及法律理学的差异

  从法律理学(理论法学)与法律工学(实践法学、法律工程学)的二元划分着眼,如果法家学说与法律工程学具有相当大的同构性、同质性,可以作为传统及当代中国的法律工程学,那么,法家学说与法律理学(理论法学)之间,就呈现出明显的对立或异质性。大致说来,法家学说与理论思维及法律理学之间的差异主要体现在以下几个方面。

  首先,从理论思维与法律理学的角度来看,法家学说没有法治的色彩,法家学说不是够格的法治学说。譬如,有学者认为,“实际上,对法、术、势津津乐道的先秦法家,头脑里根本就没有‘近现代概念’”,法家的“理论甚至不能与古希腊的‘法治’说同日而语。在亚里士多德的著作里,‘法治’首先意味着法律是最高统治者。”因此,“法家固然主张‘依法而治’,但法家的学说根本没有‘法治’的色彩。”(17)在这种论断的背后,是这样一种逻辑:法治乃是西方传来的,而且法治包含了一些特定的要素与标准,法家的“依法而治”不符合西方传来的法治标准,因而法家学说不是法治学说。在这样的逻辑背后,就体现了理论思维及法律理学的旨趣:法治存在着普适性的标准,甚至存在着标准化的配方。法家的“依法而治”虽然也强调“一断于法”,但它不符合西方传来的普适性的标准,因而不是法治。在哲学界,劳思光也对法家学说提出了批评:“韩非思想中之基源问题仅是‘如何致富强’或‘如何建立一有力统治’。至于心性论及宇宙论等方面,则韩非子实空无所有”。(18)劳思光此论,虽然不是专业化的法学观点,但是,如果把法律理学与法律哲学联系起来,劳思光对韩非子的批判也可以表达法律理学的思维方式:理论需要有文化精神,要能够得到心性论及宇宙论方面的支撑。依照这样的思维方式,法律理学或法律哲学必须刨根问底,必须寻求法律、法治的形而上根源,必须为法律、法治建立一个永恒不移的根基。在西方法学史上,曾经习惯于把实在法的依据归结为自然法。这里的自然法,在劳思光的逻辑里,就相当于心性论及宇宙论。这就是理论思维或法律理学的精神与风格。但是,法家学说的风格,正如劳思光所见,只着眼于现实世界的利害,根本不涉及“超越自觉”。劳思光作为哲学家,他所注意到的法家学说的这种风格,与儒家学说、道家学说形成了某种反衬或对立。在本文看来,这种对立恰好体现了法家学说与理论思维之间的对立。法家学说较之于儒家学说、道家学说的异质性,恰好可以说明,法家学说是一种根据工程思维而形成的法律工程学,而不是根据理论思维而形成的法律理学。

  其次,从理论思维及法律理学的角度来看,法家学说不是纯粹的学问,尤其不是专业化的法律理论。在内容上,法家学说强调“以法治国”,反复论述了法律在国家治理过程中的重要性。前引《史记·太史公自序》也把“一断于法”当作法家学说的独特之处,这也是法家学派被称为“法家”的根本原因。但是,法家学说在强调以法治国的同时,也强调“势”、“术”在国家治理过程中的重要性。法家学说不仅强调法、势、术的结合,法家还兼及兵家、农家、纵横家。正如蒙文通所见:“观于商鞅、李悝、吴起、范睢、尉缭之事,则知法家者,非徒务法而已,又多挟兵、农、纵横三者以俱,而达其富强之旨焉。言法家者,固当统此三者以为说也。自刘向校书裂而为四,后世不察,别其农战富强之术、纵横外交之权而外之,于是法之为法,竟不复明,亦可惜也。”(19)蒙文通的这个观点,比较精准地反映了法家学说的一个特征:法家学说不是专业化分工中的法律理论或法律理学。法家虽然主张以法治国,而且,以法治国的目的在于富国强兵,这是法家学说的主线。但是,法并不是法家学说唯一的内容。为了实现富强的目标,法家学说实际上是把以法治国、以术治国、以势治国结合起来,实行国家的综合治理。与此同时,法家学说还进一步兼顾了兵家、农家、纵横家,把兵家之术、农家之术、纵横家之术也结合起来,共同致力于国家治理与国家富强。这样的法家学说可以从两个方面来理解。一方面,法家学说确实不是专业化分工中的法学,更不是单一的、纯粹的法律理论,正是在这个意义上,法家学说与法律理学形成了对立。另一方面,法家学说在理论上的不纯粹、不专门,恰好说明,法家学说是一种以富强目标为导向,同时调动多种资源,运用多种手段的法律工程学。在法家第三期,法家的这个特征可以概括为以“治—综治”作为取向的法治模式。(20)

  最后,理论思维与法家学说的不同,法律理学与法家学说的差异,还体现在当下的一些评论中。譬如,有学者认为,“依法治国不是法治”,或者说,依法治国不能等同于法治。(21)这种观点能否成立,是另一个问题。这里值得注意的是,把依法治国与法治区分开来,甚至对立起来,其实体现了法家学说与法律理学之间的对立。如前所述,无论是依法治国,还是依法治国的“加强版”——全面推进依法治国,其实都是法家第三期的核心观点,都代表了法家学说的当代形态。依法治国作为法家第三期的主题,当然不同于理论思维下的法治。简而言之,法治是一个法律理学的概念。按照理论思维,法治的要义是法律的统治或法律之治,所有人都受法律的治理与约束,这是法治的基本含义。当然,还有很多职业法学家对法治的概念进行了进一步的完善。无论如何,法治作为一个普适性、永恒性的概念,具有修辞学的成分,在理论思维的模式下畅通无阻,受到了广泛的接受,但是,依法治国却不是理论思维的产物。依法治国作为法家学说框架下的概念,主要是一个法律工程学的概念。按照官方的界定,依法治国的性质是“党领导人民治理国家的基本方略”,(22)这样一个国家方略,正是当代中国的一项法律工程。因此,着眼于法律工程学(法律工学)与法律理论(法律理学)的分野,着眼于理论思维与工程思维的分野,宣称“依法治国不是法治”是可以成立的。因为,它们分属于两个不同的知识领域,也分属于两种不同的思维方式。

六、法学视野中的法家学说与法律工程学

  以上几节,主要论述了法家学说特别是法家第三期所具有的法律工程学的性质,以及法家学说与法律理学之间的差异。在此基础上,有必要进一步厘清法家学说、法律工程学与法学的关系,有必要从法学的视野中来看法家学说与法律工程学,从而在法学的知识体系中,为法家学说、法律工程学确立一个比较明确的定位。

  (一)法学与法家学说

  可以从两个不同的角度来理解法学与法家学说的关系。从外在形式上看,从体制上看,我们现在所熟悉的法学及其知识体系是从西方传过来的。在19世纪以前的传统中国,没有现代意义的、专业建制化的法学。譬如,传统中国没有宪法、民法、诉讼法,传统中国虽有刑律,但在原则、体系方面也迥异于现代刑法。从这个意义上说,传统中国的法家学说与现代人习以为常的法学几乎没有什么直接的联系。

  但是,从实质上看,从功能上看,法家学说与法学的关系则会呈现出另一种形态。法学是什么?法学就是关于法的体系化的知识。法又是什么?现代中国的法所承担的功能,在西周时代是由礼与刑共同承担的。其中,礼是严格意义上的行为规范,礼直接规定相关主体可以做什么、不得做什么、应当做什么。礼包括了授权性规则、禁止性规范、义务性规范。相关主体只有违礼之后,才进入刑处罚的范围。因此,在西周时代,礼与刑相加,就相当于现代意义上的法。在名义上,西周时代的礼主要是以周公为代表的执政者制定的,后来又得到了儒家的维护。因此,关于礼的知识,主要见之于儒家学派、儒家学说。关于刑的知识,在“刑不上大夫”(23)的元规则之下,则长期处于欠发展的状态。到了春秋战国时代,随着礼崩乐坏的不断深化,礼对于公共生活的规范作用越来越弱。“礼崩”之后,公共生活中的规范(法)出现了真空状态。先秦法家就是在这样的状态下兴起的。李悝的《法经》、商鞅制定出台的系列法律(譬如垦草令),由此占据了“礼崩”之后留下的巨大空间。正如蒙文通所见:“文武周公之制,则因于时,宥于势,时移势迁,其应改弦而更张者亦多耶?至商韩者出,而摧毁摈绌之殆尽,法家遂以大行于战国。”(24)这就是说,在春秋战国时代,法家代表人物主导颁布的系列法律,已经成为公共生活的基本规范。从这个角度上看,先秦法家确实不是现代意义上的职业法学家,但是,先秦法家是国家的立法者,也是国家的执法者,是实践中的法律家。在推动“以法治国”的同时,先秦法家为自己的行动、实践进行了正当化论证,这就是先秦法家学说的由来。

  由此我们看到,先秦法家创造、表达了一个时代的法学知识。与此同时,先秦儒家的主要贡献则在于重述西周时代以礼为核心的知识。关于礼的知识也是法学知识,但是,先秦儒家关于礼的知识在总体上属于一个已经过去了的时代,先秦儒家希望重新回到“礼乐征伐自天子出”(25)的西周时代,可以视为一个伟大传统(以文、武、周公为象征)的守护者。相比之下,先秦法家才是时代法律的建构者与论证者。可见,如果说春秋战国时代产生了那个时代的法学知识的话,那么,那个时代的法学知识主要出自于法家。至于先秦儒家关于礼的知识,在春秋战国时代,则属于法律史学的知识。

  当然,先秦法家表达的法学知识,以当下的知识形态来衡量,还是比较粗糙的,而且主要限于奖励耕战的行政法制,以及打击世卿、废除封建、建立官僚制度等方面的宪制安排。但是,这就是那个时代的知识格局,我们不能用当下的法学知识形态来要求春秋战国时代的法律家。因此,如果我们承认每个时代都有那个时代的法学知识,那么,先秦儒家表达的法学知识主要是西周时代的法学知识,至于春秋战国时代的法学知识,主要是由先秦法家来表达的。春秋战国时代的法家学说代表了那个时代的法学知识前沿。当然,这种居于时代前沿的法学知识是由政治家群体来表达的,具有实践法学的性质,是那个时代的法律工程学。

  春秋战国时代的法家,亦即法家第一期,表达了春秋战国时代的法学知识前沿;在当下,法家已经延伸至第三期,以全面推进依法治国为主题的法学知识,同样也是当今这个时代居于前沿地位的法学知识。因此,如果要概括法学与法家学说的关系,那么,我们可以说,法家第一期表达了春秋战国时代的法学知识前沿,法家第三期表达了当下中国的法学知识前沿。

  (二)法学与法律工程学

  也许有人会提出疑义,全面推进依法治国所代表的法家第三期,怎么可能成为当代中国的法学前沿?法学前沿不是寄居于法学院的前沿讲座、法学期刊的前沿论文、法学博士的学位论文选题中么?对于这样的质疑,本文的回答是,在法学前沿地带,存在着两种知识,法律理学知识与法律工学知识。法律理学或理论法学,可能产生前沿知识,譬如,关于法律本体的前沿理论,就属于法律理学或理论法学前沿。但是,在法律工学或法律工程学领域,也可以产生前沿知识。《商君书》、《韩非子》作为先秦时代的法学前沿,就是法律工学或法律工程学领域内的法学前沿,《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》则是当下的法律工学或法律工程学领域内的法学前沿。在法律工程学领域,还有什么样的知识比《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》居于更加前沿的地位呢?

  由此,法学与法律工程学的关系就显现出来了:法律工程学是法学的一个组成部分。前文已经提到,法学可以分为两个部分:法律理学与法律工学。法律理学由职业法学家来表达,是职业法学家的领域,它的目标在于:通过寻找永恒性、普遍适用性的法学知识,以之认识法律、认识世界,法律理学的载体主要是教科书、专业学术刊物、专业学术讨论会,等等。法律工学或法律工程学由职业政治家、法律家来表达,它的目标在于:通过语境性的、现实条件约束下的设计与施工,以法律改变世界,法律工学的载体主要是官方文件,包括国家机构的报告与决议。

  当然,法律理学与法律工学的关系并非“井水不犯河水”的关系。譬如民法典的制定,这本来是国家立法者操持的一个法律工程学的问题。但是,国家立法者在规划、设计、实施这项法律工程的过程中,也会听取职业法学家的意见;一些职业法学家也会就这项法律工程“献计献策”,这样的彼此交往的过程,确实体现了法律工学与法律理学之间的结合。这种情况确实存在。但是,我们必须进一步思考:这样的结合、融合其实只是一种例外情况。严格说来,职业法学家的天职是充分运用理论思维,研究一般性、普遍性甚至是永恒性的理论问题。某个具体的法律如何制定,某个具体的案件如何判决,是立法者、司法者的天职,也是立法者、司法者不可推卸的责任。职业法学家无节制地参与立法与司法,如果要较真的话,存在着“思出其位”、“不在其位而谋其政”的嫌疑。普遍地要求职业法学家为立法工程、司法工程“献计献策”,似乎理所当然,其实隐含着一个值得注意的效应:把职业法学家变成了幕僚。可见,职业法学家与国家法律工程的关系,还需要双方予以进一步的深思。一个理想的方向也许是:各司其责,既让理论思维、法律理学更加纯粹、精深,也让法律工学更加符合实际情况,从而让法律工程更加坚固,成为百年工程,甚至成为千年工程。

  本文从理论思维与工程思维的二元划分出发,把自然科学领域内理科与工科的两分法,以及中国科学院与中国工程院的并立格局,引入法律领域,从而把法律工程与法律理论区分开来。法律工程对应的法学知识是法律工程学,也可以简称为法律工学,其实质是实践法学、政治家的法学、改变世界的法学。法律理学可以理解为理论法学,它是职业法学家的天职,是认识世界的法学。在中国历史上,先秦法家学说就是法律工程学。20世纪中叶以来,随着全面推进依法治国的展开,以全面推进依法治国为核心的法家第三期,可谓法律工程的典型样态,法律工程学的前沿地带亦在此显现出来。法家学说以其法律工程学的属性,促使我们重新思考法家学说与法学的关系以及在法学领域内划分法律理学与法律工学的可能性。法学体系中包含着理论性知识与工程性知识,这样的知识论,也许有助于更新我们这个时代的法学观,也许有助于深思职业法家学的角色:到底是做法律工程,还是做法律理论。

注释:

  ①徐长福:《论人文社会科学中理论思维与工程思维的僭越》,载《天津社会科学》2001年第2期。

  ②关于“法律理学”这个概念,学界已有论述,但已有的论述,是把法律理学解释为基于“德性之知”的法律理学,与法律理学并列的,是基于理性的法律哲学,基于经验的法律科学(详见,胡水君:《法律理学:跨越法学与理学》,载《政法论坛》2013年第1期)。这样的划分,不同于本文旨在区分的基于理论思维的法律理学与基于工程思维的法律工学。

  ③参见李永胜:《论工程思维的内涵、特征与要求》,载《洛阳师范学院学报》2005年第4期。

  ④[美]庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2002年版,第232页。

  ⑤包刚升:《民主转型中的宪法工程学:一个理论框架》,载《开放时代》2014年第5期。

  ⑥武建敏:《实践法学要义》,载《河北法学》2009年第1期。其他有关实践法学的论述还有,乔克裕:《“实践法学”导言——中国理论法学的思考》,载《法商研究》1995年第3期;雷磊:《实践法学思维的三个层面》,载《浙江社会科学》2011年第7期,等等,兹不一一引证。

  ⑦周作人:《秉烛后谈》,北京十月文艺出版社2012年版,第2页。

  ⑧引自《史记·太史公自序》。

  ⑨引自《韩非子·心度》。

  ⑩引自《史记·太史公自序》。

  (11)蒙文通:《法家流变考》,载《蒙文通全集》(第二卷),巴蜀书社2015年版,第89-90页。

  (12)蒙文通先生有一枚书室章,其文曰:“匡老反韩复孟室”,详见,《蒙文通全集》第一册的插页。

  (13)毛泽东:《七律·读〈封建论〉呈郭老》,载《建国以来毛泽东文稿》(第13册),中央文献出版社1998年版,第361页。

  (14)详细的分析,可参见喻中:《法家三期论》,载《法学评论》2016年第3期。

  (15)梁启超:《中国法理学发达史论》,载《梁启超全集》,北京出版社1999年版,第1254页。

  (16)参见喻中:《法家第三期:全面推进依法治国的思想史解释》,载《法学论坛》2015年第1期。

  (17)梁治平:《法辩:法律文化论集》,广西师范大学出版社2015年版,第109-110页。

  (18)劳思光:《新编中国哲学史》,三联书店2015年版,第264页。

  (19)蒙文通:《法家流变考》,载《蒙文通全集》(第二卷),巴蜀书社2015年版,第81页。

  (20)参见喻中:《论“治—综治”取向的中国法治模式》,载《法商研究》2011年第3期。

  (21)杨小凯:《依法治国不是法治》,http://www.xcar.com.cn/bbs/viewthread.php?tid=21029225;张维迎:《法律本身不合乎天理的话,依法治国也不是法治》,http://finance.ifeng.com/a/20140811/12901362_0.shtml。最后访问时间,2015年11月2日。

  (22)《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,人民出版社2014年版,第3页。

  (23)引自《礼记·曲礼》。

  (24)蒙文通:《儒学五论·自序》,载《蒙文通全集》(第一册),巴蜀书社2015年版,第152页。

  (25)引自《论语·季氏》。

[错误报告] [推荐] [收藏] [打印] [关闭] [返回顶部]

  • 验证码: