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王启梁 :法学研究的“田野”—— 兼对法律理论有效性与实践性的反思

2017-04-23 09:00:44 作者:longfuw 来源: 浏览次数:0 网友评论 0

 
    【中文摘要】法律存在、运作或产生影响的所到之处就是法学研究的“田野”。进入“田野”对于建构有效的、实践性的法律理论具有重要价值。有效的法律理论指向法律实践,但并非法律实务的操作方案。其有效性来自于对法律实践、制度运行逻辑等的解释,以及对法律在社会中的位置进行深入考察。其实践性则是基于对问题的理论解释、反思,为改善法制提出理论性或政策性指导,提供对法律及其运作的评估。“田野”所具有的开放性使多元的研究方法、理论、视角可以运用到具体研究中,并通过系列个案的比较来发展一般性理论。同时,田野研究使研究者之间有了可具体讨论的对象,有助于有效地进行理论辩论以实现理论的融合、建构和创新。因此,法学研究的“田野”进路并非简单的经验获得或感性体验,更不是反理论的,而是一种发展法律理论的立场。
    【中文关键字】田野;有效理论;实践性;整体论;社会科学
    【全文】

     

      一、导言:法律理论的有效性及其实践性
     
      我们需要什么样的法律理论取决于目的是什么。正如有学者指出的“法学知识有面向法治实践的维度”且“法治实践所需要的知识是多种不同知识的整合,而整合的前提是明确不同知识的认识角度和不同功能”。[1]法教义学或被称之为法解释学、法释义学等规范研究的进路从法律内部提供了如何适用法律的操作性方案。它提供的理论、方法和训练保证了法律系统的一般性运行,[2]为司法从业者的日常实践提供了基本的技能。此类进路的核心功能是将案件或问题最大限度地在法律体系内部进行解决,这也是其有效性和实践性的体现。但是,我们要注意到“操作技术的知识与理解现象的知识不能混同”,[3]规范进路的研究和社会科学进路的研究有其不同的功用领域和限度。[4]从社会科学的角度看,理解实践、促进法律系统改进,需要在“事理”解释基础上进行法理阐释。[5]法学并非仅仅关于规范或司法,其多元的进路和问题意识同时指向比规范和司法更加广阔的法律实践及治理问题。
     
      社会科学意义上的有效法律理论并非法律实务的操作方案,更不同于理论到理论的循环。有效的法律理论,其最核心的特征是解决法律的“内部视角”所可能带来的智识上的孤立或者法律与社会之间的鸿沟。[6]这里所指的法律理论并不认为法律实践可以简化为对法律文本的解释、适用或法律推理,也不假定法律必定正确或存在唯一正确的答案。问题的解决方案有多种可能,法律也因此可以改进,法律具有工具性特征。[7]这样的法律理论最初注意到了“行动中的法”与“书本上的法”、法律理念与现实社会之间的差距等问题。在“法律-社会研究”的标签下形成了诸多理论流派和研究进路。[8]简略地讲,法律理论的有效性恰恰得益于其外在视角和对其他社会、人文学科的接受,使理解和改进法律系统有了多种智识来源。这种智识上的获得来自于法律理论对法律的运作、法律的社会后果、法律实效、法律所嵌入的环境等问题的认识和把握,至少包括了对法律现象和制度的描述与理解、批评与反思、颠覆与建构中的某些维度。
     
      有效的法律理论指向法律实践。法律理论的实践性至少指向两个面向:一是基于理论解释,为改善法制提出政策上的建议;二是能够提供对法律规范的评估,在这个层面上,“实践是‘当为’的取舍,而非‘实况’的认知”。[9]对于这两个面向,存在一定的争议,其背后是对何为理论的实践性的不同认识。这两个面向对法律理论都具有意义,甚至在很多时候两者并不矛盾。我们如果要获得对法律规范的考量、评估,首先需要对法律规范的运行有所把握。正所谓“若要用理论解释世界,首先要知道世界是怎样的”。[10]也因此,以有效性和实践性为目标的法律理论往往指向经验并具有实用主义的取向。在学术界和法学教育领域,理论的生产与教学被赋予许多期待或自我期许,但又不尽如人意,始终面临着两个问题:一是一些华而不实的理论让学习者堕入迷雾,丧失对理论的信心;二是不能为理解法律实践中的难题提供智识上的帮助,使得实务界失去了对理论及理论工作的尊重。要改变这种局面需要认识到,关于价值、理念与原则的讨论必须指向实践尤其是实践难题,而不是单纯的理论对理论的回应。理论必须言之有物才可能有效发展并促成实践方案的形成,[11]才有可能在超越操作方案的同时弥合与实践的鸿沟。我们在一些重大的法律实践或改革领域所表现出的理论准备不足,也往往是由于聚焦实践的经验性研究不够。
     
      但是,困难在于世界如何可以被认知和解释?这是发展和建构有效的实践性法律理论所面临的第一个问题。本文试图要阐释的就是进入法律的“田野”——法律存在、运作或产生影响的所到之处,[12]从而使法学研究突破智识上的孤立,使法律理论具有实践立场和指向。进入“田野”的目标在于对现象、事实形成清楚的把握,对事件、行动发生的条件、逻辑和意义以及法律在社会中的位置进行深入考察,对法律、制度运行的实际有真切的质性把握。[13]这样的研究离不开人类学、社会学、经济学、心理学等学科的介入,研究者不可能孤立地依赖法律内部知识或教条来解释动态和复杂的法律运行。更进一步,进入“田野”后的发现同时使不同的理论视角获得了一种“共同面对的世界”。[14]简单地讲,法律现实就在那里,并扑面而来,能够成为不同的法律理论共同面对的问题。这就有可能实现不同法律理论之间真正的对话,或许能够融通,或许不能,但即便是分歧至少也能清楚地呈现价值或立场之差异。[15]也因此,进入“田野”并非简单的经验获得或感性体验,更不是反理论的,它是一种发展法律理论的立场。这种立场强调理论解释应该立基于对实际状况的掌握,理论应该有明确的对象和问题。理论的建构、发展和修正需要建立在经验研究的基础上,理论可以被讨论、检验和修正。这种立场反对空洞的、没有事实和反思的、不去探究意义的理论,主张致力于提升法律理论的有效性和实践性。
     
      二、为什么法学研究需要进入“田野”?
     
      (一)法学研究中的实质性知识和多样性问题
     
      法律是国家和社会解决各种问题的经验和智慧的规则化、教义化结果,是在试错中逐渐积累而成。正是因为法律的这种特性,常规的法律实践能够解决社会的大部分重要问题。规范法学之所以提倡在法律规范、法律体系内部解决问题,是因为假设了这些法律所蕴含的经验和智慧的正确和有效。然而,现代社会变得比以往更加复杂,而法律也更加全面、直接和深入地调控着社会生活的各个方面。在这样的背景下,以往的经验、解决问题的方案是否合适就成了一个大问题。换句话讲,法律常常有错。保持对法律的警惕,也就非常必要。我们比以往更加需要追问法律应该怎样,如何能够处理繁杂事务和社会关系,法律是促成了好的生活秩序还是成立破坏性的力量之类的问题。要回答这些问题,显然需要一些实质性的知识或反思——对生活、社会本身及其与法律的关系。而一切有关于此的真知灼见,并不仅仅来自法律本身。
     
      法律给生活世界带来的烦恼起源于没有立法、立法过多或立法失当,表现在法的实施过程之中。而立法和法律系统的改进,最大的困难并不是文本的书写和逻辑问题。规范法学已经为我们掌握精确的法律书写提供了最好的训练,真正的困难来自于对立法所要针对的问题和对象缺乏实质性的认识和理解。[16]这并不是说立法者或研究者要掌握一种关于事物的真与伪的知识,而是要理解事物发生的原理及其社会意义。这种实质性知识的掌握直接关系到我们是否把立法或政策调整立基于恰当的认识之上。[17]就如我们要通过法律的方式对宗教进行管理,然而立法者所依凭的不仅是立法的技艺,还应当理解信仰“彼此之间的关系和信仰与其他社会事实之间的关系”。[18]也即立法者不需要知道宗教所提供的世界观的真假,却应当了解宗教的形式、其如何运转并影响着人的生活与世界观。现实中立法和政策的形成常常不尽如人意,其根源就在于我们缺乏关于立法或政策所针对的问题、对象的实质性知识,其后果是有了法律却不能达到预期的目标。在立法的领域,已经发展出专家咨询、征求公众意见等等程序和机制以获得立法所需的部分实质性知识,这在一定程度上弥补了立法者的智识不足。而相比之下,法学研究领域中,研究者对法律教义之外的实质性知识的忽视就更加显著。这导致研究者在不知道世界是怎样的时候,已经轻率地断言法律应该如何对待世界。事实上,研究者要获得实质性的知识、寻求问题的答案都需要对人的行为如何发生、为何发生及对其性质有所理解,这就需要进入“田野”。当然,进入“田野”不意味着必然能够获得答案,看见现象不等于能够理解现象,答案还依赖于运用社会科学来发现。
     
      法学研究不仅需要实质性知识,还需要对社会生活的复杂性和多样性有所认识。这看起来与法律的目的似乎有些相悖。法律的功能之一是使复杂的世界和社会关系变得可以预期和把握,是对复杂生活系统的一种简化。然而,我们必须注意到,文化和生活的多样性是一个事实存在,并与作为扩展普遍秩序的法律之间存在着巨大的张力。中国是一个真正意义上的大国,国家法制的统一与社会的多样性之间可能存在的紧张是法治建设中必须要不断面对和处理的关键性问题。如果我们不能把握住法律的普遍性与社会文化的多样性之间的关系,把不能简化、无需简化的简化了或者过度地侵入社会,法律就可能遭遇失败,[19]反而可能导致一个法律更多秩序更少的世界。[20]从这个角度讲,法律要扩展普遍秩序并获得成功的前提恰恰是对文化和生活多样性的认识和理解。直白地讲,对普遍性的把握来自于对多样性的洞悉。要对多样性有所认知和把握,也意味着需要进入法律存在于其中的“田野”。理论工具方面则需要与人类学等致力于研究文化多样性和普遍性的学科发生关联。[21]
     
      概言之,如果对于立法或法律系统将要涉足的问题和对象没有清晰的认识,那么法律非但不能有效促成社会变迁,反而会因不能准确定位自身而招致更多的失败。[22]因此,对法律的特性与局限的认识至关重要,这就需要从法律与社会领域之间发生紧密互动的“田野”中获得校验和洞悉。
     
      (二)法学研究需要何种整体论和比较视角?
     
      在以规范为核心的法学研究中一直有关于法律体系整体论的学说。从立法目的来解释模糊性条文或解决疑难案件的进路就是期望以立法目的来统领法律解释和适用,力图实现法律的融贯、确定和稳定。其核心是获得对法律文本的整体性把握。这种整体论和对融贯性的追求对于法律的实践以及法律文本内部的协调和融贯具有重要的理论和实践意义,[23]对于处理法律体系的内部结构和逻辑关系具有重要作用,也是司法裁判的重要技术。但是,此类整体论仍然主要是在法律文本和体系内部来展开,属于“操作技术的知识”。因此不能在理论上很好地理解法律与社会的关系,很难应对来自外界对法律的挑战,也不能完成对法律的外部评价。
     
      相比之下,德沃金的“法律作为一个整体”的进路有巨大突破:“接受整体性阐释理想的法官力图在关于公民权利和义务的某种前后一致的原则中,找到对其社会的政治结构和法律学说的最合理的建设性阐释,以此去判决疑难案件。他们力图使复杂的结构和记录尽可能最好”。[24]德沃金的法律整体论既是立法的原则,也是司法裁判的原则,是一种重要的政治和法律实践方案。德沃金整体性理论的核心判断是“法律是一个阐释性的概念”,[25]强调了“原则”在法律解释中的核心地位和作用。其所指的“原则”并不局限在法律文本和法律体系内,还包括了道德原则等。德沃金的整体论具有显著的开放性,其策略是建构性地解释法律,用“原则”来确保法律在纵向和横向的一致性。[26] “原则”被赋予了应对因世事变迁引发的法律挑战的功能,意图使法律稳定、融贯而不僵化。德沃金的理论与当代经验主义哲学和欧陆诠释学哲学具有重要的亲缘关系,包含了哲学和社会科学认识世界的方法论。[27]但是其仍有两方面的问题:一是在实践中,当法律内部关系存在着严重混乱尤其是在缺乏共享的政治理念的社会中,法律实践者如何达成对“原则”的共识或获得对法律理解的融贯性就很艰难。二是虽然沿着德沃金的进路也能形成对法律实践的评价,但是对于解释性地理解法律运行并不充分。当我们把观察视角放到法律运行与社会的关系时,德沃金的理论仅是对法律实践进行诊断的方案中的一种,并且能够运用的社会科学理论也较有限。从这个角度看,德沃金的整体论更侧重于建构性地进行法律解释,其实践意义比社会科学的解释价值更显著。
     
      在此,不妨以人类学的整体论为例,以展示社会科学的整体论与前述法律领域的整体论的差异,并看看从中是否能够发现对法律研究的某些启发?除了田野工作外,还有两个独特的方面构成了人类学与其他社会科学相区别的方法论:“(1)将社会作为一个整体来观察,以探求这个社会的每个组成要素是怎样组合在一起的,或者其他这些因素是如何具有意义的;(2)将每个社会放在与其他社会的联系中进行考察,以发现相似和差异之处并说明它们。”[28]
     
      人类学的这种整体论有多种不同的进路和主张。[29]但是,作为一种认识社会、文化或实践的基础性的方法论,究其要旨是以一种相互联系的视角探究事物之间的关系。正如Lewotin等所言:“根据辨证的观点,部分的独特性与整体的特性是相互决定的。因而,人的特性并不是孤立存在的,而是作为社会生活的结果出现的,然而,这个社会生活的本质又是我们作为人存在的一个结果”。[30]这种整体论强调研究对象在社会文化脉络中与社会其他因素或领域的关联性。这意味着研究者如果要理解某一社会中的某一问题时,需要同时理解与之关联的社会生活整体或者是指导人们进行实践和文化表达的世界观。虽然我们不可能达到对整体的彻底理解,但是把研究对象置于一个大的社会背景和历史、文化脉络中加以理解是完全可能的。这种整体论如果运用到法律研究领域,重在解释和解决法律与外部的关系问题,重在“事理”的揭示和阐释。意味着研究者要把法律置于一个更大的生活场景中加以考察,辨析法律与社会、文化、政治的关系,继而认识和理解法律以及法律行动的社会意义。这种路径提供了理解和认识法律的特性及其局限的可能性。[31]
     
      在我看来,运用社会科学的整体论进路对法治进行诊断的典范是费孝通先生:
     
      现行司法制度在乡间发生了很特殊的副作用,它破坏了原有的礼治秩序,但是不能建立起法治秩序。法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭,重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步,在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。如果在这些方面不加改革,单把法律和法庭推行下乡,结果法治秩序的好处未得,而破坏礼治秩序的弊端已先发生了。[32]
     
      费先生所说的情况是与乡村社会生活逻辑、社会结构这些社会基础不一致的法律如何破坏了既有的非正式控制和乡村秩序。这一诊断是基于把司法制度放在乡村生活的整体架构中加以观察和研究作出的。从费孝通先生的叙述中,我们可以体会到两点:第一,来自西方的现代法律所针对的个人主义的社会结构和生活方式,在以社群为基础的社会中,它发挥的功能可能是相反的——破坏了社群生活却又不能建立起一个个人主义的社会。第二,费先生所提出的解决方案是改造社会结构及其相关联的观念体系,更深层次的意义则是法治建设需要考虑是否与社会结构相适应。同样具有重要意义的是苏力和朱晓阳对当代法治的研究。苏力的研究揭示了法治现代化与中国社会构成之间存在诸多鸿沟和张力,具有一种整体性的诊断意味。[33]朱晓阳则运用人类学的整体性进路对一个村落的惩罚事件、草原法的实施等进行研究,拓展了这一诊断。[34]此类研究的价值,正如霍贝尔所说:“我们必须充分地了解社会和文化,以便在总的社会结构中发现法的地位。在我们要获得什么是法,以及它是怎么发挥作用这一问题的全面认识之前,我们必须对社会是怎样运行的有所了解。”[35]
     
      这是一种把眼光放到法律存在的更大的社会与文化背景中,把人们的法律行动以一种整体性的进路加以理解的思路。其在某种程度上具有一种拨云见日和连根拔起的穿透力,因而能够更加清楚地认识法律在社会生活中的位置和意义,既不至于盲目追随“法律中心主义”的观念,[36]也不至于过于乐观地认为“礼失而求诸野”就可以获得秩序和正义。
     
      值得注意的是,如果我们选择错误的方式运用法律这种工具,往往是由于对法律特性的错误认识,或者高估了法律的作用,或者低估了法律对社会变迁的影响。[37]我们如果要更全面地认识法律的特性,相对准确地把握法律的作用及其局限,通过整体性的进路把法律及其具体实践作为社会、文化中的一部分加以考察就非常重要。而这种整体性的进路离不开有效的经验性田野研究。
     
      (三)法学研究的是规则还是人及其行动?
     
      法律的出现是为了调控人的行为并以此塑造或维持某种秩序。其以规则的形式出现,指向的却是人及人在规则之下的行动。因此,所谓法律的有效性指向的是法律能否影响到人的行动。然而,主流的法学把研究对象主要放在了法律规则本身。如卡尔·拉伦兹指出:“我们已经将法学定义为:以处理规范性角度下的法规范为主要任务的法学,质言之,其主要想探讨规范的‘意义’。它关切的是实证法的规范效力、规范的意义内容,以及法院判决中包含的裁判准则。”[38]这一定义是比较明确的法律教义分析的法学概念。按照这一论断,法学研究的核心是“规范”,并且是具有正式效力的“法规范”。法律实证主义对法学的发展至关重要,它确立“法规范”作为法学关心的对象,从而生成了关于如何解释法律、适用法律等最为重要的原则和方法。但是,这套以法律规范为研究对象的学说和方法有其特定的功能和作用边界。它在应对法律的社会性问题和疑难案件时具有明显的局限。这里所讲的局限不完全是具体的个案处理问题,更多的是指这种“规范法学”很难有效地认识、理解法律是如何被它的对象、操作者所实践,难以运用动态的眼光来审视法律如何经由人的行动而运作,也难以充分认识法律的社会影响和意义。这些局限正是为什么需要法律的社会科学研究的缘由。[39]
     
      更进一步讲,正如魏德士所言:“倘若不结合起源与未来、人类生与死的意义,就无法确定何为正义。在这里,单靠科学的回答是不够的。就此而言,法不可避免地建立在宗教或‘世界观’的基础上。”[40]显然,一种专注于文本书写、解释和逻辑推演的技术性法学研究方案本身并不能提供出法律应该向何处去的建议。法律自身的“世界观”从根本上来看并不来源于文本自身,而是源自法律所存在于其中的文化、社会与政治。
     
      然而,如何把法律置于社会中加以研究却是困难的。要解决这一问题,首先需要明确人的行动、法律、文化、社会几者之间的关系。文化和社会是人的不同存在形式,[41]并且如格尔茨所言:“文化是人类用来解释他们的经验、指导他们行动的意义结构;社会结构是行动所采用的形式,是实际存在的社会关系网络。”[42]这些关于文化和社会的论断集中讨论了人的存在形式,并聚焦于文化、社会与人的行为之间的关系。文化是行动的指导,[43]而社会由行动来呈现,抽象的文化需要对行动进行研究才会生动起来,也才能被呈现和认识。对人们的行动的把握就可能实现把法律置于社会与文化的脉络中加以研究的目的。一种迈向社会实践的法律研究离不开对人及其行动的研究。与此同时,当我们把眼光放在人及其行动上、把法律置于社会与文化的背景中时,不可避免地会发现,我们事实上生活在一个“法律多元”的立体空间中,[44]我们生活和行动在一张由不同性质的规范构成的“法网”之下。
     
      简略地讲,法律运作根本上是人的行动,人如何在法律、规则之下行动决定了法律的社会后果。因此在法学研究中经由对人的行动尤其是人在规则之下如何行动的关注有助于把握法律与社会、文化的互动关系,并可能考察行动导致何种秩序结果。有效和实践性的法律理论来自于对人与人之间的关系、行动及其条件的理解,而这些离不开实实在在的田野观察和理论分析。
     
      三、法学研究的“田野”在哪里?
     
      (一)法律制造“他者”
     
      如科特威尔所说“法律的最重要的特征之一是它在智识上的孤立”,这种“孤立”不仅是指法律体系具有较明显的封闭性,还可以被引申为法律是一种精英化知识的产物。这种知识与作为法律“门外汉”的普通人的正义感和日常实践之间常常存在差异。这是因为现代国家必须建构出超越某个具体地点和时间的规范——国家法律。[45]并且,伴随着政治家和法律职业共同体对法律的信心和雄心,法律从它曾经栖息的社会中出走了。法律与社会的疏离已经非常明显并成为法治的危机来源之一。相对于法律研究和实践的精英来讲,普通民众的世界观、法律观与所谓“法的精神”或法治理想可能相去甚远。法律的“门外汉”或底层的法律实践者无疑构成了人类学所说的“他者”,[46]法学家和法律精英常常忽略了法律所指向的对象和被法律影响到的人们。
     
      法律精英对普通人的法律实践往往充满了误读。正如在一个著名的案件中,精英们把一个诉诸法律法院、运用DNA技术解决牛的归属纠纷的农民标榜为“自觉运用法律维护合法权益”的典型。然而事实上驱使案件中两位农民对簿公堂的恰恰是乡土生活的逻辑使然。这场轰动全国的法律事件其本质无非是一幕乡土文化的表达。[47]这种情形无疑表明精英们的“知识”与普通人的“常识”之间出现了巨大的鸿沟,这就像苏力教授眼中的秋菊和司法人员一样。[48]
     
      有效理论的价值往往在于“敢于否定被普遍接受的观念”。[49]法学研究应该揭示与一般理念和理论想象不同的法律实践,发现与法律文本不一样的日常生活及发生在其中的“行动中的法”,这其中也包括了法律职业领域内不为人知的法律实践。我们与法律的遭遇未必会比那些法律的“门外汉”来得猛烈。在法律研究的领域中,“自我”与“他者”可以不断被定义和理解。至此,我们可以说法学研究中的“他者”正是那些法律的承担者,以及那些以各种形式运用和实践着法律的各形各色的人们。这一认识决定了我们如何来定义法学研究的“田野”。
     
      (二)无处不在的“田野”
     
      如前所述,“田野”和“他者”联系在一起。对于法学研究来讲,应该有想象力地理解何为“田野”,而不是局限在早期人类学对“田野”的界定上。[50]
     
      如果我们把法律研究中的“他者”定义为那些法律的实践者、承担者,这就意味着所有存在着法律实践的领域都可能成为法律研究的田野。“法律本身是一种社会控制,但是还有其他多种社会控制方式存在于社会生活中,存在于家庭、友谊、邻里关系、村落、部落、职业、组织和各种群体中”。[51]存在社会控制的地方,就存在着法律和社会的关系。也因此,法律的“田野”无限广阔。如果我们把法律的田野研究狭隘地理解为仅仅研究简单社会、乡村社会或少数民族社会中的习惯法/民间法,那么无异于画地为牢。事实上,通过田野调查展开的法律研究已经把研究领域扩展到不同社会的各个生活领域,涉及人权、法庭运作、跨国公司、全球化等问题。[52]
     
      当然,找到法律的“田野”并不等于我们能够对其展开有效的考察。以法律人类学为例,研究的重要手段是延伸个案法和过程-事件研究方法,[53]这两种相互关联的方法使人类学能够充分实现对法律的民族志写作。我并不是说法律人类学的研究仅依靠这两种方法,相反,人类学的其他研究方法同样也可以运用到法律的研究中,我仅仅是认为这两种方法具有“统领性”的意义。
     
      必须避免的误解是以为田野研究或田野调查仅仅是人类学的专属。而进入“田野”正是获得切实分析对象的重要途径。这是一种经验导向的法律理论发展进路,其意义和价值是使不同的法律理论进路获得可以同时展开分析的“共同面对的世界”。理论的分析和发展本身并不局限于人类学,经济学、社会学、心理学等学科的介入将大有裨益。如果不同的法律理论有“共同面对的世界”,波斯纳所说的“法律理论作为社会科学的一个统一的领域的可能性”就真的成为可能。[54]
     
      (三)法学的“田野”写作
     
      如何进行田野研究以及写作,需要注意到三个相互关联的问题:
     
      第一,经验导向的法律研究并不意味着理论在研究中处于次要地位。
     
      有些法律研究者包括部分人类学研究者在经验与理论这一问题上也常有认识偏差,以为田野调查就是一种对“事实”的发现和描述,以及对“价值中立”有误解而认为进行田野调查不需要进行理论准备。然而,正如陈庆德指出的:“现实对象与认识对象的差异清楚地表明,人类知识的生产过程总是按照一定的认识‘方法’,凭借理论架构所提供的观念和范畴来把握现实对象的。”[55]人类有多种认识世界的方式或框架,如宗教、艺术等。但是,对于学者而言,理论才是最为重要的掌握世界的框架和方式。在理论与经验的问题上,值得谨记默顿的教导:“我们不喜欢那样的社会学家,他们只空谈而不观察,或者只观察而不思考,或者只思考而不使他们的思想接受系统的经验研究检验。”[56]好的田野工作者,也会是理论的阐释者和创造者。
     
      正是由于经验与理论的紧密联系以及两者之间存在的张力,使田野调查及民族志写作实践一直不断变化以适应多样而变化的社会生活。“田野”如前所说已经广泛涉及不同的社会和领域,其理论也因此能够不断获得养分和发展。
     
      第二,必须认识到,好的田野写作立基于对重要事实、细节、过程及背景的清晰呈现和描述。
     
      换言之,“叙述”的价值和功能不应受到低估或贬损。有效的叙述让读者获知有关研究者如何做出推理与判断的过程。并且给读者和后来的研究者提供出讨论、比较和批评的经验性材料基础。有效的田野写作也使得不同学科、不同观点之间的研究者就同一事件或问题的辩论变得有意义。
     
      第三,基于前两个要点,更高的要求是,经验导向的研究和写作必须同时具备反思性。
     
      在较早的阶段,人类学和社会学被认为是关于社会和文化的“真实”再现。在一系列长久的针对马林诺夫斯基以来传统民族志写作的批评与反思中,[57]我们会发现,民族志写作所呈现和解释的文化、社会并不可能达到自然科学陈述的那种所谓客观、中立、真实,因为每个文本背后都有着写作者个人的风格、价值观和其他一些重要的背景,而被呈现出来的东西永远不会是全部,总有东西会“被”消失掉。这似乎和我们理解的“科学”相悖,然而这种批评并不影响田野研究和民族志写作的实践及其价值。对文化和社会的呈现永远不可能达到完全的真实和全部,这一点已经无需争论。[58]问题在于我们能呈现什么、解释什么以及为什么。也就是说,关键在于我们要回答的是什么问题和为什么要回答。受桑托斯的启发,我认为,非常有趣的是,法律的田野研究及其写作都和制图学有极为相似的地方,他说:
     
      法律是地图。地图是对现实规则化的歪曲,是对地区的有组织的歪曲解读,该解读创造对应物的可信虚像。通过想象真实虚像的对应物转换为可实用的定向(orientation),这符合威廉·詹姆斯(William James)的格言,即“重要的将被指引”。正如地图一样,法律是社会领域的规则化的歪曲或误读……
     
      实践中,一张地图不能与现实逐点相同……
     
      地图制造包含着细节的过滤,“重要细节和相关特征的选取”。[59]
     
      桑托斯关于法律与制图学的比较极具启发性。法律可以被认为是行为和关系的指引,民族志是文化的目录或图景,地图则是地形与地点的标识。这三者都试图呈现某种现实中存在的东西,都具有指引性,帮助人们去把握某种东西或进行行动。这三者最重要的共同点却是:它们都不是对现实的完全真实和全部呈现,而是对现实的有限呈现。这种呈现是否有效和有用,并不取决于完全的真实性,而是取决于我们的目的以及对三者的定位。
     
      虽然仍然存在着激烈的争论和各形的观点,田野调查的价值之所以不容否认,是因为它展现了“理论过程的真正价值,或许正在于由持续的自我批判而带来的反思性”。[60]也就是说,一种强调研究者“移情”体验的研究方式尤其可取。[61]这种经验性的研究的价值来自于对问题的解释、理解以及对我们的思维模式的理论反思和辩驳。
     
      民族志书写实践、田野调查和理论反思的关系对于法律研究来讲具有重要的启发性。正是建立在对经验与理论之间的张力以及理论价值的认识基础上,我认为“持续地进行观察——修正既有理论和制度——提出新理论和制度应该是一个循环的理论生产过程”,这对于回到法律文本存在的“背景”、回到法律的社会目的来研究法律非常必要。[62]法律对于社会和生活的一个危险性是:“法律歪曲现实则是为了确定独占性。例如,就法律而言,不考虑社会中运作的规范性命令的多元性,各部法律都希望成为独占性的,希望对其法定领域的社会行为具有调控和控制的垄断性。这种情形在国家法的情况下表现得最为明显。”[63]也就是说,法律可能具有一种压制或专断的品质,完全可能无视现实或误读现实。这样非但不能建立起公正的秩序,反而会使人们的生活陷入一种法律引发的混乱之中。坏的地图让人迷路,而坏的法律则让生活变糟。
     
      反思性的重要意义在于,通过进入法律的“田野”获得一种观察和切肤之痛,把法律的日常实践作为理论的拷问对象,检讨“坏的法律”。在理论自觉的前提下去发现被“常识”或精英式法律话语遮蔽的声音和事实,[64]去发现那些法律所制造的不公,以实现对既有理论的辩驳和修正。[65]也只有这样,西方的理论或法治历史才不会是一种支配性的力量,而是经由本土观察进行批评、检讨、比较和吸收的对象。立基于对现实和经验的反思与批评本身就是一种理论发展的方式。
     
      四、讨论:“田野”容纳了什么?
     
      法学研究是否需要进入“田野”,根本上取决于“田野”能够为法学研究以及发展有效的实践性法律理论带来什么。其核心是“田野”容纳了什么?一个典范性的研究是《无需法律的秩序》。[66]该书作者以扎实的田野调查为基础,采取人类学的现象描述和呈现方式,又综合地运用法律社会学、法律经济学展开分析,以此建构了关于人类合作的一种普遍理论。这一典范性的研究集中展现了“田野”的重要在于其所具有的开放性,即法律实践发生在那里,事实和问题就摆在那里,研究者完全可以采取不同进路展开理论分析和构建。如果不同的研究者和法律理论进路能够迎接扑面而来的世界,把问题连根拔起,立足法律实践的分析就成为可能。对此,我们至少可以从方法、理论、视角、比较和理论辩论五个方面来看“田野”容纳了什么:
     
      第一,多元的方法。从学科的角度看,田野调查起源于人类学。但是,就具体的研究方法来讲,如何去接近问题、对象,如何揭示现象并形成理论洞见,并不专属于人类学。学术研究的关键是真正接触和进入问题,方法可以是多元的。因此,从大的分野来讲,既能够是质性研究,也可以展开量性的调查,[67]以及质性与量性研究的结合。[68]不同的方法工具依据所要研究的问题,在田野工作中均有可能被运用。
     
      第二,多元的理论。进入“田野”,接近实践,能否获得真知灼见和产生新的理论进展,取决于对田野资料的理论分析工具。而理论进路和工具可以是多元的,从其他学科与人类学的关系来看,证明了对同一资料,完全可以有不同的理论分析进路并产生不同的效用。例如,不少制度经济学的理论源自于对人类学田野资料的分析,[69]典范性法律与社会分析也往往呈现出不同的学科理论的运用。因此,“田野”容纳了不同的科学理论,包含了不同法律理论发展的机会。
     
      第三,多元的视角。用何种视角观察和分析法律实践,犹如摄影,对同一世界会有不同的角度。但是,好的研究往往能够做到描述与分析、宏观与微观、主观与客观、制度与环境等维度的结合。或者,因为不同的研究者视角的差异,当我们把各自的“照片”放在一起时,获得了一种视角的结合,一群盲人摸象最终可能获得大象的全貌。
     
      第四,比较研究。在法学领域中,比较研究的困难并不在于援引书面规则或语言方面,而是能否通过比较获得对某一问题和领域的实质性认识以及发展出一般性的理论。在一篇重要论文中,摩尔提出了社会科学进路下以田野研究为基础,基于过程和整体的比较方法。[70]而在另外一些邻近的领域已经明确提出通过考察一系列足够多的具体个案来发展比较性和一般性的认识、理论。[71]在法学研究中,通过田野研究积累足够多的个案对于呈现中国的经验,[72]以及就某些重要问题形成一般性理论具有重要的意义。
     
      第五,理论辩论的有效性。理论辩论通常有三种情形:一种是辩论者其实没有指向共同的对象,他们之间不存在“共同面对的世界”,辩论者之间的言说是“牛头不对马嘴”。第二种是辩论者之间有共同的对象、基于大致相似的事实,但是,对于事实的价值评断发生分歧。这是世界观问题。第三种是辩论者之间基于“共同面对的世界”,进行理论论辩后能够修正自己的观察和理论,取得理论的沟通和融合。最糟糕的情形是第一种,因为辩论不增进认识,最理想的情况是第三种,这表明取得共识。第二种情况也属于有意义的争论,它的作用是明确了分歧所在,虽然世界观往往不易调和,但是起码让人们清楚分歧之缘由,区分出不同道者。从这三种情况来看,“田野”的作用就在于能够使辩论建立在起码的共同基础上,避免最糟糕的辩论情形,通过有效的辩论促进理论的发展和形成。

     

    【作者简介】
    王启梁,云南大学法学院教授。
    【注释】
    [1] 谢海定:《法学研究进路的分化与合作——基于社科法学与法教义学的考察》,《法商研究》2014年第5期,第94页。 
    [2] 参见[德]托马斯·莱塞尔:《法社会学基本问题》,王亚飞译,法律出版社2014年版,第108-126页。 
    [3] 同注[1],第93页。 
    [4] 参见陈柏峰:《社科法学及其功用》,《法商研究》2014年第5期;雷磊:《法教义学的基本立场》,《中外法学》2015年第1期。 
    [5] 参见陈柏峰:《事理、法理与社会科学》,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2017年第1期。 
    [6] 有关法律的“内部视角”或“内在理论”的问题,参见[美]L.M.Friedman:《法律与社会》,吴锡堂等译,巨流图书公司1991年版,第137-140页;有关法律领域内的智识孤立问题,参见[英]罗杰·科特维尔:《法律社会学导论》,潘大松等译,华夏出版社1989年版,第11-12、18-19页。 
    [7] 参见[美]罗伯特·S·萨默斯:《美国实用工具主义法学》,柯华庆译,中国法制出版社2010年版。 
    [8] 参见[美]史蒂文·瓦戈:《法律与社会》(第9版),梁坤等译,中国人民大学出版社2011年版,第1-30页;[英]奥斯汀·萨拉特:《导论片段化中的活力:后现实主义法律与社会研究的视角》,载[美]奥斯汀·萨拉特主编:《布莱克维尔法律与社会指南》,高鸿钧等译,北京大学出版社2011年版,第1-12页。 
    [9] 黄维幸:《法律与社会理论的批判》,时报文化出版企业有限公司(台湾)1991年版,第22页。 
    [10] 张五常:《五常学经济》,中信出版社2010年版,第166页。 
    [11] 理论的有效性和实践性的经典例子如毛泽东的《中国社会各阶级的分析》为中国革命的对象、动力、性质和前途等问题奠定了重要的认识基础,为中国新民主主义革命的实践提供了理论指导。亚历山大·汉密尔顿、约翰·杰伊和詹姆斯·麦迪逊的《联邦党人文集》则为美国宪法的批准和政体的确立提供了重要的理论准备、辩护和支持,将自由主义的理论指向了操作性的政府结构。露丝·本尼迪克特的《菊与刀》就是为美国制定适当的战后对日政策而研究、写作,事实证明此书提供的理论分析对美国出台对日战后监管政策起到了关键性作用。 
    [12] “田野”的概念起源于人类学,但是,对于各个研究领域和学科来讲,“田野”并无固定的界限,仅有其核心特质,如何界定取决于所要研究的问题和对象存在于哪里。关于此问题详见后文。 
    [13] 参见王启梁:《法学研究的经验道路(代序)》,载王启梁、张剑源主编:《法律的经验研究:方法与应用》,北京大学出版社2014年版,第3页。 
    [14] 朱晓阳指出:“在彻底解释的时代,地方性、本土性知识的理论化和普适化要通过民族志作者(解释者)、当地人(说话者)和共同面对的世界这样一种三角关系获得……”有关这一方法论和研究进路的阐释参见朱晓阳:《小村故事:地志与家园(2003-2009)》,北京大学出版社2011年版,第1-22页。 
    [15] 例如围绕对苏力《送法下乡》(苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版)的争议、批评的基础恰是该书对田野发现的呈现和分析。参见赵晓力:《基层司法的反司法理论?——评苏力〈送法下乡〉》,《社会学研究》2005年第2期;萧瀚:《解读〈送法下乡〉》,《中国社会科学》2002年第3期。 
    [16] 成凡以法律中的麻风病为个案精彩地展示了法学的这种知识偏差。参见成凡:《法学知识的现状偏差——以麻风病作为切入点》,《法制与社会发展》2004年第6期。 
    [17] 参见[美]约翰·莫纳什、劳伦斯·沃克:《法律中的社会科学》(第六版),何美欢、樊志斌、黄博译,法律出版社2007年版,“第四章用于立法的社会科学”。 
    [18] [英]菲奥纳·鲍伊:《宗教人类学导论》,金泽译,中国人民大学出版社2004年版,第5页。 
    [19] 参见[荷]Benjamin van Rooij:《法律的维度——从空间上解读法律失败》,姚艳译,《思想战线》2004年第4期。 
    [20] 参见[美]罗伯特·C·埃里克森:《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》,苏力译,法律出版社1998年版。 
    [21] 参见[英]阿兰·巴纳德:《人类学历史与理论》,王建民等译,华夏出版社2006年版,第4页。 
    [22] 参见[美]安·塞德曼、罗伯特·B·塞德曼:《法律秩序与社会改革》,时宜人译,中国政法大学出版社1992年版。 
    [23] 关于法律领域内的融贯性问题和理论参见[美]丹尼斯·帕特森:《布莱克维尔法哲学和法律指南》,汪庆华、魏双娟等译,上海人民出版社2013年版,第538-557页。 
    [24] [美]罗纳德·德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第227页。 
    [25] 同注[24],第46页。 
    [26] 关于德沃金的整体论,除见其本人所著《法律帝国》等著作外,可参见高鸿钧:《德沃金法律理论评析》,《清华法学》2015年第2期。 
    [27] 参见朱晓阳:《面向“法律的语言混乱”》,中央民族大学出版社2008年版,第187-188页。 
    [28] [英]阿兰·巴纳德:《人类学历史与理论》,王建民等译,华夏出版社2006年版,第7页。 
    [29] 具体内容参见注[27],第6页;[英]奈杰尔·拉波特、乔安娜·奥弗林:《社会文化人类学的关键概念》,鲍雯妍、张亚辉译,华夏出版社2006年版,第215-222页。 
    [30] [美]凯博文:《苦痛和疾病的社会根源——现代中国的抑郁、神经衰弱和病痛》,郭金华译,上海三联书店2008年版,第1页。 
    [31] 这样的思路并不局限于人类学,在社会科学的诸多领域显示出其理论和视角的有效性。例如政治学领域的研究,参见[英]贝里·艾克斯弗等:《政治学的基础》,徐子婷、何景荣译,韦伯文化国际出版有限公司(台湾)2006年版。该书中诸多研究介绍和展示了把政治放在社会、文化脉络中进行研究的取向。 
    [32] 费孝通:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版,第58页。 
    [33] 参见苏力:《道路通向城市——转型中国的法治》,法律出版社2004年版,第3-42页。 
    [34] 参见朱晓阳:《罪过与惩罚:小村故事(1931-1997)》,天津古籍出版社2003年版;注[27],第196-241页。 
    [35] [美]E.霍贝尔:《原始人的法》,严存生等译,贵州人民出版社1992年版,第6页。 
    [36] See Williamson , Oliver E.,“Credible Commitments: Using Hostages to Support Exchange.” Am. Econ. Review,Vol.73,(1983), p.519.转引自[美]罗伯特·C·埃里克森:《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》,苏力译,法律出版社1998年版,第167页。 
    [37] 参见王启梁:《迈向深嵌在社会与文化中的法律》,中国法制出版社2010年版,第264-275页。 
    [38] [德]拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第77页。 
    [39] 参见侯猛:《社科法学的传统与挑战》,《法商研究》2014年第5期。 
    [40] [德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第189页。 
    [41] [挪威]托马斯·许德兰·埃里克森:《小地方,大论题——社会文化人类学导论》,董薇译,商务印书馆2008年版,第10页。 
    [42] [美]克利福德·格尔茨:《文化的解释》,纳日碧力戈等译,上海人民出版社1999年版,第167页。 
    [43] 正如格尔茨所强调的:“第一是最好不要将文化看作是具体行为模式的复合体——一系列风俗、惯例、传统、习惯——总的说来就像直到现在都是如此的状况一样,而是看作一套控制机制——计划、食谱、规则、命令(电脑工程师称为‘程序’)——用以控制行为。第二个观点是,人类恰恰是极端依赖这种超遗传的、身体以外的控制机制和这种文化程序来指导自身行为的动物。”参见注[42],第51-52页。 
    [44] See Sally Engle Merry,“Legal Pluralism”, Law and Society Review ,Vol.22,No.5(1988),pp.869-896. 
    [45] 参见王启梁:《法律能被信仰吗(代序)》,载张永和:《信仰与权威——诅咒(赌咒)、发誓与法律之比较研究》,法律出版社2005年版。 
    [46] 参见[美]迈克尔·赫茨菲尔德等:《人类学:文化和社会领域中的理论与实践》,刘珩、石毅、李昌银译,华夏出版社2009年版,第3页。 
    [47] 参见王启梁、张剑源主编:《法律的经验研究》,北京大学出版社2014年版,第156-161页。 
    [48] 参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第23-37页。 
    [49] 参见注[46],第6页。 
    [50] 在人类学领域,学者们对“他者”存在的领域发生了认识变化:“人类学民族志已经从过去所专注的地方层面——这种小型的社会往往属于一个非常武断地划分出来的‘文化区域’并且带有该区域被赋予的文化特征——向着同样能成功开展田野工作的大城市、互联网、公司和实验室转移,公共汽车以及火车上同样能够进行田野调查。”参见[美]迈克尔·赫茨菲尔德等:《人类学:文化和社会领域中的理论与实践》,刘珩、石毅,李昌银译,华夏出版社2009年版,第7页。 
    [51] [美]唐纳德.J.布莱克:《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社2004年版,第7页。 
    [52] 在Moore编著的读本中全面介绍了当前法律人类学研究的崭新主题,See Sally Falk Moore(ed.),Law and Anthropology: A Reader, Blackwell Publishers,2004. 
    [53] 关于延伸个案法,参见朱晓阳:《小村故事:罪过与惩罚(1931-1997)》(修订版),法律出版社2011年版,第27-82页。法律人类学的过程分析方法,参见Sally Falk Moore:《法律与人类学》,黄维幸译,载李亦园编:《文化人类学选读》,(台湾)食货出版社1980年版,第200-208页。“过程-事件”的研究方法,参见孙立平:《过程-事件分析与当代中国国家-农民关系的实践形态》,载《清华社会学评论》,鹭江出版社2000年版;强世功等则是中国法学界较早运用这一方法的学者,参见强世功:《“法律”是如何实践的》,赵晓力:《关系/事件、行动策略和法律的叙事》,载王铭铭、王斯福主编:《乡土社会的秩序、公正与权威》,中国政法大学出版社1997年版。 
    [54] 参见[美]理查德·A·波斯纳:《法律理论的前沿》,武欣、凌斌译,法律出版社2003年版,第15页。
    [55] 陈庆德:《人类学中的观察与理论预设》,《思想战线》2005年第1期。 
    [56] [美]罗伯特·K·默顿:《社会研究与社会政策》,林聚任等译,生活·读书·新知三联书店2001年版,“中译本前言”第1页。 
    [57] 参见[美]马尔库斯:《作为文化批评的人类学——一个人文学科的实验时代》,王铭铭、蓝达居译,生活·读书·新知三联书店1998年版;[美]詹姆斯·克利福德、乔治·E.马库斯:《写文化:民族志的诗学与政治学》,高丙中等译,商务印书馆2006年版。 
    [58] 陈庆德、郑宇:《民族志文本与“真实”叙事》,《社会学研究》2006年第1期。 
    [59] [英]博温托·迪·苏萨·桑托斯:《迈向新法律常识:法律、全球化和解放》(第2版),刘坤轮、叶传星译,中国人民大学出版社2009年版,第515、517、518页。 
    [60] 同注[58],第152页。 
    [61] 赵旭东:《文化的表达》,中国人民大学出版社2009年版,第400-401页。 
    [62] 同注[37],第276-281页。 
    [63] 同注[59],第515页。 
    [64] 一个精彩的例子是陈柏峰在一个村落纠纷的个案中告诉我们,村落中的个人因此在社会结构中的位置的不同直接决定着他们能否获得村民平等的待遇,而更令人惊讶的是法庭能否公平地解决纠纷事实上受到乡土社会的关系和结构的制约,嵌在社会与文化中的法庭、法律并不像法学教科书教导的那样真的平等待人。法律对人的平等依赖于一定的条件。参见陈柏峰:《村落纠纷中的“外人”》,《社会》2006年第4期。 
    [65] 法学界倾向于把运用人类学和社会学的经验性法律研究认为是一种客观、真实的观察,这种观点无疑掉入了实证主义陷阱。这极大地限制了我们对法律现象的认识,甚至有研究者为了所谓的客观性极力避免理论的阐释,而选择一种白描似的写作。这在一定程度上限制了经验研究的价值和意义。 
    [66] 参见注[20],第167页。 
    [67] 关于中国的法律实证研究的回顾性介绍以及定性和定量研究的关系、定性研究在中国的必要性等问题,可参见刘思达:《中国法律社会学的历史与反思》,载苏力主编:《法律和社会科学》(第七卷),法律出版社2010年版,第25-37页。 
    [68] 刘本、李娜在他们的研究中发展了一种值得重视的将参与观察、访谈的资料转化为可以进行数据分析的研究方法。See Benjamin van Rooij ,“Weak Enforcement, Strong Deterrence: Dialogues with Chinese Lawyers about Tax Evasion and Compliance”, Law & Social Inquiry ,Vol.41,No.2(2015);李娜:《守法作为一种个体性的选择——基于对建筑工人安全守法行为的实证研究》,《思想战线》2015年第6期。 
    [69] 参见[德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》,韩朝华译,商务印书馆2002年版;[美]埃莉诺·奥斯特罗姆:《公共事物的治理之道——集体行动制度的演进》,余逊达、陈旭东译,上海译文出版社2012年版。 
    [70] See Sally Falk Moore,“Comparisons: Possible and Impossible”,Annual Review of Anthropology,Vol.34,(2005),pp.1-11. 
    [71] [法]马太·杜甘:《国家的比较:为什么比较,如何比较,拿什么比较》,文强译,社会科学文献出版社2010年版,第18页。 
    [72] 侯猛:《法院经验研究的回顾与体会》,载王启梁、张剑源主编:《法律的经验研究:方法与应用》,北京大学出版社2014年版,第192-193页。

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