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贾焕银:去革命,兴方法——第十届全国法律方法论坛学术总结

2016-10-19 21:56:31 作者:longfuw 来源:编辑学堂微信公众号 浏览次数:0 网友评论 0

 早些天,看到论坛安排我来做这个学术总结,确实诚惶诚恐,没得信心。遂微信请辞,谢主席回复说:“已经安排了……”本来,最适合做这个总结的是熊明辉教授,他的高大、他的幽默和雅致,何止折服万千听众?!但他是
 早些天,看到论坛安排我来做这个学术总结,确实诚惶诚恐,没得信心。遂微信请辞,谢主席回复说:“已经安排了……”本来,最适合做这个总结的是熊明辉教授,他的高大、他的幽默和雅致,何止折服万千听众?!但他是论坛主席,我也就只得就座此位,但未必谋好“学术总结”之政,企望诸君不吝批评之辞,不烦订正之事,我们共同来呈现一份真实的、精彩的会议学术总结。我给它取了个小名:“去革命,兴方法”。

不知是否熊主席的有意安排,此次会议,插曲不算,也不掐头去尾,刚好10个报告单元。论坛又是第十届,此次会议命名为“双十会议”也罢。

父母总是期待孩子长大。我有个不满10岁的儿子,当期待他如何如何如之何的时候,我总是告诉他,“你已经两位数大了……”他说,“两位数很大吗?”的确,两位数,从1099,说小可小,10岁只是一个懵懂小子;说大可大,99岁已是世纪老人。

来者,可待,但多画饼;往者,可忆,岁月有痕。我们总是可能言说一个完整真实的过去,而不是未来。

此次会议,第十届全国法律方法论坛的生日宴会,少长咸集,群贤毕至。有各路大仙,刘作翔、胡玉鸿、张继成、张斌峰、郝建设、蒋传光、陈锐、

徐忠明、汤啸天、李瑜青等教授们和李小明主任,更主要的是美女们,还有来自台湾的友人,以及更多的青年才俊。我们越山过水,不远万里,为的是也开个“遵义会议”。经历整整两天的忙碌,我们共同深描了法律方法论坛10岁的模样。

第一,虽然它依然懵懂,但却深度关注现实,法律方法的现实性面向得到多角度多层次的展示。

刘作翔研究员论说“党纪与国法不能混同”,党规党纪严于法律,要将其挺在法律前面。党纪与国法有不同的适用范围、对象和效力机制。社会有秩,规范有序,法治中国需要一个新的规范体系和结构。他明确建议用“党内规范”取代“党内法规”的现行提法。胡玉鸿教授力陈提升司法公信力的法治路径。司法公正是其公信力的基础,就像公信力的构造一样,提升的路径也是一个系统工程,在他看来,只有政治支持、职权独立、民众理性、两造信任、司法公开、技艺娴熟、法官的自律,这七项相加,才是提升司法公信力的正道之和。蒋传光教授现实地解释司法改革与法官免责制度的构建。他认为让人民群众在每一个案件感受到公平正义这一表述,是一个宏大的政治话语,尽管法律是政治决定的产物,但法律与政治有别,不能背离法律思维和逻辑去误读。错案有类,也有别,责任追究要有度。这个“度”要与错案类型关联,必错免责,它错必究。

汤啸天教授关注国家治理体系及其能力现代化问题。国家治理的实际是充分的资源掌控不能掩盖社会治理能力的落后,他主张应当摆脱被动维稳,认清国家治理体系及其能力现代化的本质是“遵循执政规律”,要用“维权是维稳的基础”的观念来指导维稳,甚至国家治理体系及其能力现代化实践。唐英教授论证公司章程的司法适用问题。公司章程是公司民间法中的王者,它处于枢纽的位置,是构建公司案件裁判规范的直接非正式法源,可以次位适用和运用。李瑜青教授将“案结事了”这一表述上升到司法模式的高度。他遵从萨维尼的教导——法是民族精神的产物,认为西方以审判为核心的司法模式,与中国秩序的构成原理并不符合。与之契合的是什么?它是以“案结事了”为核心的司法模式,但是它还在路上,郝建设教授说它还有风险。刘军教授和熊楚未硕士主张利益衡量理论也要在刑事审判中适用,他们欲将利益衡量方法拓展为一种帝王方法,令其君临一切法域。此景可待。

李晓辉副教授主张立法论证构成现代法律的立场基础,杨世屏律师分析著作权中剽窃认定的语用学分析方法,董青梅副教授考量微时代对法律方法的影响,艾宪冬硕士初步思考我国立法成本效益评估问题,李晶硕士立足上海,讨论如何通过与媒体的良性互动来实现科学立法的路径,周宝金硕士则讨论怎么完善管理制度来提升法律援助案件的公正性问题,刘红春博士论述社会组织参与平等就业立法的法律方法,李丰安法官分析了民商事案件诉讼保有的有关问题,王冬梅讲师主张法律素质教育应当在法治中国建设中有所担当,田夫助理研究员在检察权视野中阐释他关于国法和党纪关系的深刻认识。

第二,虽然远非自觉,但其也开始言说历史,法律方法的本土性面向即将破茧而出。

徐忠明教授描述了明清时期的法律修辞和法律论证的样貌。怎么利用法律和其文书来修辞,明清时期的人们有他们的思路。在文化上,法律修辞类似于托词,通过它,人们来寻求行为的道德正当性。在司法文书中,法律推理好像毛毛糙糙的。为什么?古代规则与现在的规则不同。古代规则具有具体情节对应具体刑罚的线性特点,无法应对疑难案件,只有将规则悬置起来,这样,就会存在一个由于大前提的固化而推理不能的问题。因此,我们要审慎地将现代法律方法理论运用于古典法律故事的解说之中去。

陈锐教授通过细致研讨“类”概念,来看中国古代法律及律学的发展。他说“类”字是中国律学的核心范畴、研究的关键字。“类”及其分类方法在古代立法中发挥积极作用,在古典法律中有地位,在律注作品中有作用。但是,他还说古典的“类”理论有消极影响,但具体是什么?他文中说明“未完成”。我们期待它早日出炉,不要老是待字闺中人不识。

王国龙教授陈情在司法原情中,视野广大,兼及传统与当代。“司法原情”作为古典中国重要的裁判方法,能够综合考量各种情理和法律因素,积极回应时代对实质法治主义的诉求,建构司法的权威性和公信力。但是,在我看来,风情总万种,过度乎原情,哀婉不在,就有将司法置于规则丛林中,令规范失序之虞。

第三,最要紧的,是它必须要长大,法律方法基本理论问题依旧扛起本次会议的大旗。

谢晖教授立言他的制度修辞理论。立法活动既表达又规定立法对象,立法需要在二者之间寻求某种平衡。要强调的是,规定性面向本身就是一种制度修辞,并且还是正式的。法学家喜欢研究正式制度,非正式遭到忽视。非正式制度勾连正式制度,它在交往秩序形成中发挥重大作用。哈耶克自由秩序原理推崇它,主张独往正式制度就是一种通往奴役之路。不在制度的变通性中寻求确定性,就将导致科学的专制,正式制度修辞的自负。

但是,在我看来,不只有正式制度修辞的自负,也会有非正式制度修辞的自负。也即谢教授引用的“人类一思考,上帝就发笑”。在为我的新书《民间规范司法运用方法研究》所作的序言中,他也曾引用这句话。我是这样回应的,上帝所以会发笑,在于上帝与人类在思维活动中扮演角色的不同:上帝是评判者,人类是结果的择取者。评判无需选择,择取须臾不可不为。人类终将处于选择就有局限的困顿中,上帝在笑,我们还得继续思考,顾其优而又必须虑其缺。

熊明辉教授描画公正司法。他主张公正司法是法治追求的共同目标,公正审判是实现司法公正的唯一途径,没有程序公正,就不见实体公正,优质司法论证构成衡量司法公正的标尺。依吾管见,如不绝对,熊教授所言可信。

王文方教授研究法律推理与当代逻辑。他在说明了法律推理中的毒果树理论一些蕴含的基础上,分别从悖论、含混性语词、条件句以及语言行为等角度,来论证注重发展一个非经典逻辑中的三值逻辑系统,法律逻辑才能进行适当法律推论。

蓝寿荣教授的论文为我们提供了一个经济法研究的实证方法的理想图景。他告诉我们,移植而就的法律本土性不足,实证研究是一个好的弥补方法。

李道刚教授关注欧洲法院司法能动实践,切入很特别,不只是案件,还是邪教案。他区分了欧盟和欧洲共同体,认为欧盟只是一个政治体,欧洲共同体才是法律意义上的。英国邪教案是欧洲共同体指令首次在成员国直接适用的一个案例,原本指令只具有间接适用效力。

彭中礼副教授研究了法律意义上的国家政策概念;魏斌、黄金华副教授通过一个案例,研讨了庭审法律论证中的典型话语问题;张志坡讲师主张法律适用中,重视类型会让概念更有力量;王进文讲师基于司法权的定位的检讨,来研讨法教义学的研究取向的调和问题;黄泽敏博士研究案件事实归属标准问题。

这是生日宴会的场景,也即我说的,双十会议的第一个“10”。不只有思想的盛宴,还有人手一套的法律逻辑丛书,感谢熊明辉教授及其团队慷慨的优雅,张继成教授在微信中,早就直呼“发财了”。

下面,我还想就第二个“10”,即法律方法论坛10年的风雨历程,说几句。无资总结,也无力展望,都是一些杂言碎语。

首先,尽管我不能断定,中国法学处于一个方法论的时代,但肯定的是,方法问题已经备受重视,这是有目共睹的。10届论坛贡献多多,多少到多少,我们自思量。但是,一个显见的问题是法律方法并未实现一体化,在理论法学与部门法学及其与法律实务之间,依旧阻隔重重,更不消说动车高铁。

此刻,我们双脚正踏在临近夜郎国的土地上,它在桐梓县的夜郎镇,距此百度94.3公里。在《史记·西南夷列传》中,问欲通途身毒(现在的印度)使者“汉朝和我国相比,哪个大”的不是只有夜郎君,还有滇王。在一个特定的情境中,人人都可能是夜郎君。夜郎和滇王所以自大,司马迁说“以道不通故”。彼道非此道,打通理论法学与部门法学及其与法律实务之间种种阻隔的此道,到底是什么?此事费思量。

其次,我们生活在一个法治话语铺天盖地,但却不曾更多切身感受的时代。把法的问题交给法治而不是法律,是当代法学发展的一个现实的景象。这种现象好不好?我觉得不好。自古以来,法治都是我们法律美好的代名词,如果我们连它都糟蹋了,将来人们还蹂躏什么?!

语词破碎处,无物可存在。於兴中教授去年撰文称,“法治很可能已经是恐龙的代名词了”,恐难再作为一个有效的分析概念。在我看来,跟法律相比,法治至少更多了一层德性的考量;但法律比法治更靠谱,至少它有一个客观的文本以资品鉴,法治呢?因此,我们还是应当坚持把方法论立基于法律之上,如果你非要说“法治方法”,那就呈现一个不同的法律理论来。

最后,虽然“论”的色彩渐淡渐深远,但具体方法及其制度构建急需精进。自人类精于言语以来,就陷入这般困境中:说起来头头是道,做起来寸步难行。方法之道正在于征服这一困境的路途上。呈现它,清晰它,这是我们不二的责任。法律方法不能总是坐而论道,需要去构建实用性的具体制度方法,我们才能不负风雨不负卿。

黔北好风光,朴实的贵州人民红色形象地归结为“三洗”,不是洗头、洗脸和洗脚,而是遵义洗脑、茅台洗胃和赤水洗肺。遵义洗脑行将结束,我们都在去革命到兴方法的路上。

预祝明天洗胃洗肺之旅愉快!

谢谢大家!

上述文字载熊明辉主编:《法治中国与法律方法》,中国政法大学出版社2016年版

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