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谢 晖:民间规则、事实解释与权威失落

2016-07-19 00:23:46 作者:谢晖 来源:甘肃政法学院学报 浏览次数:0 网友评论 0

 法律活动总是在理解和解释中完成其使命的。谈及法律活动,如果逃离对制度的整体性把握,则对它的理解也会不得要领。但制度这个在人们口头笔下习以为常的概念究竟指什么?只见人们不求甚解地言说,而很少见对其有真
 法律活动总是在理解和解释中完成其使命的。谈及法律活动,如果逃离对制度的整体性把握,则对它的理解也会不得要领。但制度这个在人们口头笔下习以为常的概念究竟指什么?只见人们不求甚解地言说,而很少见对其有真知灼见的阐释。我以为,制度是以规范为前提而对交往行为逻辑化、结构化、稳定化和秩序化的安排。在规范前提引导下,一种制度应当由规范、主体(组织)、理念(意识)、行为和反馈诸要素构成,其中后四个要素必须建立在规范要素基础上,否则,任何一个要素和规范要素相脱节,意味着制度的紊乱、甚至被破坏。当下中国制度的混乱,可为镜鉴。如果像制度经济学那样把制度二分为正式制度和非正式制度的话,则由国家法律安排的制度是正式制度,而由民间规则安排的制度一般是非正式制度。因此,法律活动中的理解和解释,一般是根据国家法律所做出的。但即便如此,也不意味着民间规则在对法律的理解和解释中无所作为。特别是在事实解释(法律解释的任务既有规范解释,也有事实解释)中,民间规则的作用可以配合法律的调整,成为准确把握事实、防止纠纷或者纠纷发生后公正裁断纠纷的重要基础。

陈文华的《民间规则与合同解释》,就基于这样的理念,用民间规则来架构合同解释的根据。合同作为一种法律事实,立基于法律而成立,其理解和解释当然悉以法律为凭,为什么还能用民间规则来架构合同解释?对此,作者是这样理解的:“民间规则来源于经验生活而不是理性建构。合同是对当事人未来生活的安排,也离不开经验生活。因此,当合同模糊不清或条款欠缺或决突时,民间规则就可以弥补合同的缺陷。而且,与国家制定法相比,民间规则更能反映当事人的真实意志,也更能为当事人所接受。”在作者看来,对合同的解释,除了体系解释之外,无论文义解释还是目的解释,皆可运用民间规则。其中在文义解释中运用之,是寻求合同的语境;在目的解释中运用之,是证成合同的目的。我特别看重的是作者关于民间规则对于合同漏洞补充的作用,尽管这只是合同漏洞补充的方法之一,且是逻辑顺位并不必然靠前的方法,但在实践中是有力且有效地修补合同漏洞的重要方式。作者在文中只是提出了一种理论框架,并未紧扣个案或合同实践展开论述,这是多少令人遗憾的。法制现代化,乃是循着经济的全球贸易、文化的全球交流和政治的全球对话而发生的。在此过程中,法律的全球化或趋同化是一个不争的事实。国际社会是如此,一国之内也是如此。特别是在单一制国家,多元规则和多元的权威体系因为全国统一的法律而逐渐式微,地方性特征越来越被结构在现代性的逻辑框架中,从而也逐渐消失。这种情形,究竟是福还是祸,是颇值得人们用心去观察思考的问题。人们在谈到中国古代的专制思维时,习用的说法是“天无二日,地无二主”,这种天人感应的主张,为地上的专制统治找到了“合法性”。当今在全球化和现代化进程中的文化趋同、法律趋同究竟是不是阴差阳错地为统一法律对地方性、民族性和多元性的解构、销蚀找到了另一重合法性?果如此,那么我们所面临的究竟是压制的全球化、现代化还是对话的全球化、现代化?一种压制的全球化、现代化是否必然带有合法性与正当性?一种对话的全球化和现代化又需要通过什么样的方式来实现?这些都需要当代学人以更高的学术担当和智慧去阐释和解决。

李毅的《传统德古:纠纷解决权威的式微》,就是对在国家权力———乡党委、乡政府以及地方司法急剧介入之下,彝族地区传统的权威纠纷解决方式———德古命运的分析和判断。我在昨天成文的《多元规范的知识整合》中,注意到张邦铺在论述“新型德古调解”时已经发现的一些重要现象,即在传统的“德古”之外,事实上叠加了一重、甚至数重组织化的德古。因此,今之德古,已非昨日德古。李毅的文章更是直面这一问题,运用断代比较的方法,阐释了彝族德古权威式微的现状。在传统彝区,德古既是韦伯意义上的传统权威,也是运用既有判例、规则和习惯处理纠纷的世俗权威,因此,“在彝区,德古解决的纠纷,当事人都自动履行,不会出现不履行的情况,这就是德古作为纠纷解决权威的影响力。”而在现代彝区,德古的权威发生了明显的变化,“随着国家政权及国家法深入到彝区,彝区的纠纷解决权威逐渐由单一转变为多元,纠纷解决不再是德古的‘专利’”。乡村政治精英、派出所、人民法院和新型德古———一种深受国家法影响的传统权威一起,都是纠纷解决的权威。在这个意义上,似乎在彝区出现了纠纷解决权威的多元化,但这种多元化的权威毕竟主要受制与一元化的国家法律。因此,这种多元化,反而导致了彝族传统法文化日益走向式微———无论这种式微究竟是利还是弊。

 

 

 

 

关键词:事实民间规则

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