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王 杰,王允武:少数民族习惯法司法适用研究

2016-06-05 01:07:53 作者:王 杰,王允武 来源:甘肃政法学院学报 浏览次数:0 网友评论 0

 摘要:当前,是少数民族习惯法进入司法场域的最佳时期。通过实证和逻辑分析,考察少数民族习惯法现实存在的样态,分析少数民族习惯法司法适用的必要性及可行性,研究民族地区司法机关在适用少数民族习惯法过程中面临的困境,进而反思法治国家主义和法治本土主义的关系以及民族地区司法机关的权力属性,提出少数民族习惯法司法适用的原则、前提、程序和方法等具体建议。

关键词:民族习惯法 法治国家主义 法治本土主义 民族地区司法机关

一、民族习惯法现实存在的样态

(一)总体状况:习惯法回潮明显

学者们大量的田野调查研究表明,少数民族习惯法依然鲜活地存在于少数民族群众的日常生活中,并作为民族地区的十分重要的纠纷解决机制。因为,在许多少数民族群众的观念里,把案件告到法院,是把“人民内部矛盾”升级为“敌我矛盾”,是用心不良。同时,人民法院在办案过程中,也遇到了不少民族习惯法和国家法的冲突问题。最典型的是藏族通行的刑事案件“赔命价”问题,法院判决之外,当事人之间还要依据传统习惯法来赔付“命价”或者“血价”。从总体上看,一些带有阶级痕迹、不平等色彩或者野蛮愚昧的习惯法已经退出了历史舞台,留存至今的、现行有效的少数民族习惯法依然呈现旺盛的生命力,是少数民族传统法律文化的当代“活化石”。

(二)刑事习惯法的现实样态

少数民族刑事习惯法的现实影响受到国家法治的约束较强。一般是以法院的判决为主,以民族习惯法解决为辅。其根源是,国家刑法贯彻“谦抑主义”,没有很好地考虑到刑事被害人及其家属的经济损失问题。国家司法关的介入,不一定能达到效果,而且可能引发更大的纠纷,显得“吃力不讨好”。因此,藏区、彝区两套“司法”并行,不足为奇。有调查显示,2005年以来,藏区刑事案件被害人先向公安机关报案后提出“赔命价”的趋势比较明显。而且,藏族群众更看重依照习惯法来解决,因为藏族传统更强调民事赔偿,“赔命价”实际上是用财产刑来代替人身刑。另外一种情况是,有些少数民族特有的生活习惯或者习俗,会涉嫌违反国家刑法,在司法诉讼中,司法机关往往会在没有任何国家变通立法的情况下做出变通处理。如,部分少数民族保留的刀耕火种生产方式可能会构成国家刑法上的“滥伐林木罪”,部分少数民族早婚习俗中因女方年幼而发生性关系可能会构成国家刑法上的“强奸罪”,等等。司法机关在处理这一类刑事案件中,往往会做出免予起诉或者免予刑事处罚的处理。

(三)民商事习惯法的现实样态

少数民族民事习惯法的现实存在要广泛的多。在诸如婚姻家庭、财产继承、民事交易习惯等方面,少数民族习惯法都发挥着重要作用。当然,习惯法毕竟根植于社会经济文化土壤,一旦土壤发生变化,少数民族习惯法也会发生变化。有学者对凉山彝族民事习惯法的现状进行了调查,发现其呈现出腹心地区依然适用习惯法、过渡区优先适用习惯法、边缘区习惯法与国家法博弈的三种样态。这其实反映了当前少数民族民事习惯法存在的普遍样态,即和现代化程度成反相关而存在着。从总体意义上讲,民事习惯法广泛适用于各少数民族民事纠纷的民间调解中,由各民族中有威望的组织或个人来实施,如藏族群众一般依靠寺院和喇嘛来调解纠纷、回族群众一般找阿訇来调解纠纷、彝族群众一般找“毕摩”、“德古”或头人来调解纠纷,等等。在司法审判领域中,法官对民族习惯法的适用多采取诉前调解、诉讼调解等方式,但一般不将习惯法写入裁判文书。

二、民族习惯法司法适用的必要性

(一)“法”的社会性和多元性,决定了民族习惯法司法适用的价值性

长期以来,尽管少数民族习惯法在民族地区纠纷解决中发挥着不可或缺的重要作用,但毕竟仍然游离在国家司法之外,作为一种对国家法治的补充。由于国家对中央和民族自治地方的分权尚未理清,对民族地区司法的理论探讨也非常有限。然而,习惯作为法源地位,是世界法治国家的共识。早期人类社会的规范调整主要是依靠习惯和风俗,这是不争的事实。“法”的概念产生后,人们对“习惯法”才有了较为清晰的现代性认识。尽管从法理学来看,“习惯”和“习惯法”并不完全等同,毕竟有些“习惯”不具有规范调整的意义和功能,但人们在多数情况下关注的是调整和规范人们行为的“习惯规则”,并未在意现代意义上“习惯”和“习惯法”的准确语词含义之差别。简单地讲,少数民族习惯法就是历史形成的、长期发挥作用的调整和规范人们行为的“习惯规则”。少数民族习惯法是“法”的社会性和多元性的典型表现,这从根本上决定了将少数民族习惯法纳入现代司法的价值:调整基于理性、规范和统一性的现代司法所带有的僵硬性色彩,充分尊重基于不同的经济生活方式、文化传统所形成的带有民族特色的法律意识、正义观念和纠纷解决方式,整合国家法治文化和民族地区传统法治文化,实现二者的和谐统一。

(二)国家法和民族习惯法博弈的现实性和长久性,决定了民族习惯法司法适用的必然性学界的主流观点认为,习惯(法)将会作为一种长期的历史现象而存在。苏力认为,这是由中国特殊的经济、政治和社会因素综合影响所决定的,而且新的习惯规则将会不断产生,并不必然此消彼长或者最终习惯(法)被国家法取代。高其才认为,基于人性的考量,习惯法受外在环境影响较少而具有长期稳定不变的特点,国家法随着政权的更替而变更。关于少数民族习惯法与国家法的关系,学界一直存在着“二元互补、消除冲突”和“国家统一、合理吸纳”的争论,法律多元主义日占上风。有学者认为,目前学界立足于法治多元过分夸大了习惯法的价值和作用,调查表明:由于习惯法自身的模糊性、发展性和变化性等因素,传统习惯法在市场经济中有恶性流变的趋势,难以成为法治的重要一极,民族地区法治应回归到一元法治。笔者以为,少数民族习惯法毕竟是历史的产物,有其产生和消亡的客观规律,在少数民族传统文明合理延续的现代社会,其传统习惯法依然有其客观存在的价值,不宜强制性促使其消亡,应尊重少数民族群众的选择。凡是在少数民族生活中依然发挥重要作用的习惯法,必然有其合理的空间。首先,这并不是简单的依据“存在即合理”的价值判断,而是学者们大量田野调查所得出的结论。其次,这是少数民族经济社会文化发展的特殊性所决定的。可以肯定的是,在未来相当长的历史时期内,少数民族习惯法不会消亡,如若不合理对待,其与国家法的紧张关系也会一直延续。尽管学界对少数民族习惯法的态度存在争议,但国家司法实际上主要持不主张不反对的态度。国家关于民族自治地方变通立法的规定,并没有带来少数民族习惯法与国家法两者之间紧张关系的消解。这种紧张关系主要是指对司法权威和国家统一治理的挑战,最典型的即为藏族寺院“裁判”与法院司法权的冲突。笔者以为,通过法律方法和司法改革,使民族习惯法走进国家司法场域,应当是缓解两者紧张关系的根本方法。

(三)消除民族习惯法适用“私化”对国家法治的消极影响,决定了民族习惯法司法适用的迫切性法治,归根结底是一个现代性话语,讲求理性、规范化和统一性是其主要特征。然而,法律多元化的文化土壤决定了民族地区法律中民族习惯法历史存在和现实合理性所带来的持久生命力。当然,法治随着人类社会的发展进入了后现代阶段,首当其冲的就是法治要充分考量“本土性”,这意味着国家法律在民族地区的实施,必须考虑民族地区的特殊情况。当前,民族地区少数民族群众基于特殊的民族情感和生活方式,对传统的民族习惯法仍然保有忠诚的信赖。在大多数情况下,少数民族群众对于矛盾纠纷,一般都会选择民族习惯法“私了”。而且,这种“私了”不仅包括了相对简单的邻里纠纷、家庭纠纷等一般民事纠纷,而且还包括对经济交易习惯的适用,甚至包括一些自然人之间的刑事案件。某种意义上,这是对国家法治的规避,不利于国家法治在民族地区的开展,会极大地削弱司法的公信力、国家治理的有效性、执政党的权威性等等。尤其是对于刑事案件,少数民族群众选择民族习惯法“私了”后,往往销毁犯罪证据,给公安机关的侦查造成了很大困难,而国家的刑事处罚权在某种意义上存在着不可让渡性,这种情况会给国家刑事法治和犯罪的社会治理带来巨大冲击。因此,通过法律方法和司法改革,使民族习惯法走进国家司法场域,在当前具有很强的迫切性。

三、民族习惯法司法适用的可行性

当前,是民族习惯法走进国家司法场域的最佳历史时期,其突出表现在以下三个方面:(一)民族法律变通制度和“习惯”正式成为法渊,是民族习惯法司法适用的制度基础.

首先,民族自治地方法律变通制度是民族习惯法司法适用的制度基础。法律变通是基于民族区域自治制度而产生的制度,是指国家法律在民族地区的变通,应当包括立法变通与司法变通。尽管由于尚未理清民族地区司法机关是否属于自治机关以及变通司法是否具有自治性质,我国法律只针对民族自治地方变通立法进行了明确规定,使得民族自治地方的司法变通带有理论争议。但变通司法能够弥补国家立法和变通立法的不足,针对民族地区的具体情况做出及时反应、更好地加以解决。从实践来看,民族地区司法机关也开展了不少积极的探索,一些司法政策也准许民族自治地方司法变通。总的来说,尽管司法变通缺少法定性,却符合民族区域自治制度和民族自治地方法律变通制度的目的性,因而应当是正当、合理与合法的。这也是民族习惯法司法适用的制度前提。当然,由于缺少明确的司法变通权限和程序的规定,以往的司法变通仅仅局限于国家某一项法律在民族地区实施中的变通。在今后的司法变通中,应将民族习惯法的司法适用作为司法变通的核心内容。

其次,国家法律对“习惯规则”的不断重视,增加了少数民族习惯法进法律、进入司法裁判的可行性。从当前来看,司法不再满足于对“习惯规则”遮遮掩掩的适用。在原有的国家法律中,“习惯”的词汇只出现在与民族区域自治相关的法律中,来规定“民族习惯”在法律中的地位。2007年颁布的《物权法》第85条首次在国家统一立法中明确了“习惯”的法律地位。至此,“习惯”由法理解释进步为法律规定和司法解释,进入裁判,给国家司法审判注入了活力〔16〕,大大拓展了司法在面对具体案件时灵活运用法律基本原理,因案制宜最大限度地化解矛盾纠纷。以此为背景,加强民族地区司法变通,将民族习惯法引入国家司法,具备了合法性前提。这样,民族地区法官在适用少数民族习惯法审理案件时,将不再有“冒天下之大不韪”的风险。

(二)国家法和民族习惯法在冲突中的交流与融合,是民族习惯法司法适用的现实基础矛盾冲突必然带来一定程度的矛盾双方之间的相互影响,国家法和民族习惯法在冲突中的交流与融合恰恰印证了这一客观规律。交流与融合表现为“相互靠拢”。一方面,民族习惯法有适度向国家法“靠拢”的表现。首先,少数民族习惯法中的一些不合理因素因为国家法治的推行而逐渐退出历史舞台。其次,少数民族习惯法也开始积极吸收国家法的先进理念。另一方面,国家法律在民族地区的实施有适度向民族习惯法“靠拢”的表现。首先,国家法律针对少数民族和民族地区的立法变通已经作为一项制度性运作在现实中发挥了积极的作用。其次,民族地区的国家司法也在适度考量民族习惯法的合理成分而表现出“积极吸收”和“不提倡不反对”。“积极吸收”体现为:在司法调解中,很多情况下要适用民族习惯法的内容,尽管不写明是适用哪一部民族习惯法;在司法判决可裁量的部分,也会充分考虑民族习惯法。“不提倡不反对”主要表现为对少数民族民间调解的不干预。另外,少数民族群众在纠纷解决中,也存在交替选择适用习惯法和国家法的情况。这种“相互靠拢”本身并不足以自然消除国家法和民族习惯法的根本冲突仅仅只是一种符合矛盾客观规律的适度“调和”,是矛盾双方的自我调整。但这恰恰反映了两种法律对自身不足的“觉醒”,反映了国家对民族地区司法治理和少数民族群众在选择解决纠纷方式上的“调整意识”,这正是民族习惯法司法适用的现实基础。

(三)“能动司法”理念的推行,是民族习惯法司法适用的历史契机

“法律的生命是经验,是社会需求的压力”。中国的司法必须面对中国的国情和社会现实需要。1990年代以来,带有明显司法现代化痕迹的司法“中立主义”代替了“职权主义”,却难以适应落后与现代文明并存、利益结构和冲突多元化、法治意识不一致、司法公正的认识偏差和实践误差普遍存在的现实中国国情。随着信访和稳维的压力不断增大,以法院为主体的司法改革推出了带有后现代色彩的“能动司法”理念,涌现了“姜堰模式”、“八四模式”、“东营模式”、“河南模式”等等司法能动模式,也促使了案例指导制度的正式形成。“能动司法”理念的推行,以强调司法满足社会或民众的需要为前提,要求法官在处理案件的时候,灵活运用法律的基本原则和精神,最大限度地化解矛盾纠纷。对于差异性、不平衡性及民族性特点极为突出的民族地区,能动司法具特别的空间和意义。中国是个多民族的大国,地域广大,文化多元,司法活动在民族地区呈现出地域性、民族性、文化性、宗教性、时代性等特征。在传统、现代与后现代文明并存在的当代民族地区,以民族区域自治和法律变通制度为基本原则,充分发挥能动司法的优势,完善民族自治地方司法权能,整合国家法治文化和民族地区传统法治文化,消除国家法与少数民族习惯法的不适,实现二者的和谐统一,成为民族地区司法完善的必由之路。更重要的是,国家在“能动司法”理念下的一系列司法政策和改革措施,使少数民族习惯法司法化的可行性大为提升。当前,国家在全国范围内建立大调解机制、推行刑事和解、实施附条件不起诉制度、在少数民族地区贯彻“两少一宽”等宽严相济的刑事政策,等等一系列能动司法措施,都是国家对多元化矛盾纠纷解决机制的重视。民族地区司法机关可以很好地利用这些机会,探索少数民族习惯法司法化的具体方式和标准。

四、民族习惯法司法适用的理论之争

(一)司法国家主义与司法本土主义的冲突

前已述及,法治作为现代性话语,具有理性化、规范化和统一性的特征。中国作为特色社会主义国家,其法治不同于英美法系,也有别于大陆法系,更多地呈现出社会主义国家特有的法治特征。社会主义最初强调集体主义和国家精神,其法治最初更多地体现为国家中心主义,即自上而下的推行法律治理,而非西方基于市民社会的契约精神而建立法治。在国家中心主义司法中,要求司法必须依照“国家法”来开展。但中国五千年的历史文化传统又决定了现代司法也无法抛弃传统,在建国六十余年的国家治理中,一直深受传统文化的影响,现代意义上的法治体系初步建立是在改革开放以来,实现了司法“职权主义”向“中立主义”的过渡。与此同时,法治“本土主义”思潮开始影响法治的发展方向。中国的法治,尤其是司法,在“国家中心主义”尚未健全、饱受“法律移植学派”批判的同时,不得面对国情和传统文化的压力而不断作出“本土主义”式的调整,在诸多方面显得左右为难。具体到民族地区司法而言,这种司法国家主义与本土主义的冲突也十分明显。学界大量的研究已经证实,民族地区司法必须面对民族地区的特殊性。然而,作为最核心的民族地区司法特殊性的体现,民族习惯法的司法适用,一直处于遮遮掩掩、难以突破的状况。依据现有法律,习惯法进入司法的主要路径仍是变通立法,但现有的变通立法仅仅体现在对国家个别法律在民族地区的实施上,这在本质上还是受司法“国家中心主义”理念的影响和制度的束缚,也体现了这一领域中司法“本土主义”并未得到足够的重视。笔者认为,在中国的特殊国情下,司法国家主义与本土主义的冲突,不带有本质性,实际上是一个问题的两个方面。这个“问题”就是如何在建设有中国特色的社会主义法治中显现民族地区法治的良性发展。“两个方面”体现在:一方面,国家的统一法治是基于国家整体观的一种治理层面的反应。另一方面,民族地区司法的特殊性是基于民族地区特殊情况的实际考量。这“两个方面”的“契合”点在于,基于宪法所确立的民族区域自治制度意义上的目的一致性,即构建民族地区的良性司法来促进民族地区的经济社会发展、实现各民族的共同繁荣和进步。习惯法的司法适用并不以排斥国家法的效力为前提,在制定法的体系内挖掘习惯法的规范属性,才是习惯法走进司法判决的应有方法。因此,司法国家主义与本土主义在民族地区法治的冲突,是个伪命题。显而易见,是因为“契合”的制度———法律变通制度的不完善,导致了冲突的持续存在。能动司法的提出,似乎给习惯法司法提供了又一理论支撑、开辟了发展路径,但本质上更多的是一个历史契机,最重要的还在于法律变通制度的完善。从当前来看,重点在于完善其中的变通司法制度。

(二)民族习惯法的司法适用与民族地区司法机关权力属性的冲突

前已述及,尽管现行法律对于民族地区司法机关变通司法没有进行明文规定,但是这一方面的实践一直存在且符合民族区域自治制度和民族自治地方法律变通制度的目的性,因而应当是正当、合理与合法的。但依然存在一个需要探讨的理论前提,即:由于《民族区域自治法》并未将民族自治地方司法机关作为自治机关,如果深入推行司法变通,不局限于依照现有的变通立法针对国家某一项法律在民族地区的实施进行司法变通,将民族习惯法的司法适用作为司法变通的核心内容,是否将意味着民族自治地方司法机关(甚至是民族地区司法机关)拓展了自治属性而成为事实上的自治机关?某种意义上讲,这也是学界和司法实务界一直担心的问题。也许是基于此种考量,现有为数不多的专门针对民族习惯法司法适用的研究,主要将民族习惯法作为了一项司法“证据”,然后根据诉讼法律建立有关当事人“举证”和法官“审查”的制度。笔者认为,这种“证据”主义,仅仅是权宜之计,本身带有很大的不合理性:将本应作为民族地区法律渊源的民族习惯法作为司法裁判的“证据”来引入司法裁判,是荒谬的。从这些研究中可以看出,学者试图通过这种途径来建立民族习惯法的法渊地位。然而,依据常识,“证据”只能用来证明案件事实,最终又如何引用民族习惯法来裁判?既然民族习惯法已经作为了定案“证据”,其最终裁判的法律依据又是什么?笔者认为,最根本、最直接的路径就是通过国家立法承认或确认现行合理有效的民族习惯法作为民族地区司法机关裁判的法律渊源。当然,这是一个复杂的工作,开展系统的调查和整理工作、鉴别工作、立法程序设定等为前提,这不是某一部法律的立法工作,而是一系列法律的立法工作。因此,应当是国家立法机关确立一个原则性的立法,然后由地方立法机关来开展具体的民族习惯法的调查、整理、鉴别和报备等工作。由于民族习惯法的民族性、地域性等因素决定了国家立法只能是原则性立法,地方立法查明才是主要内容,因此,这种做法是变通立法基础上的变通司法,是变通立法和变通司法的结合。更重要的是,这种思路使民族习惯法获得了原则性“国家法律地位”,也并不意味着民族地区司法机关就因此具有了自治属性,依然是在“国家法”的总体框架内行使司法权,并不违背我国司法权配置。另外,有学者认为,承认“司法变通”就是承认法官造法,难以避免滥用司法权和否定罪刑法定的危险,会导致民族自治地方司法机关迷失方向。笔者认为,这种担心虽然有一定道理,却是没有必要的。首先,民族习惯法是长期存在的。在民族习惯法获得了原则性“国家法律地位”的前提下,民族地区法官在审理案件中适用民族习惯法,并不等于法官造法,顶多只存在法官自由裁量权的问题。其次,“司法变通”依然遵循的是现有的国家基本法律制度,“以事实为依据,以法律为准绳”等一系列基本原则在民族地区也不会例外。只是,在国家刑罚权的问题上要持谨慎态度。再次,民族自治地方司法机关在遵循国家统一法律的基础上,充分考虑民族地区特殊情况,合理适用民族习惯法,这个方向很明确,不可能迷失。

五、民族习惯法司法适用的制度设计

解决了上述一系列理论问题之后,需设计一套科学合理的制度,方能最终实现民族习惯法的司法适用。笔者主要考虑以下四个方面:

(一)民族习惯法司法适用的原则

1.民族习惯法善良、合理且现实有效。纳入司法适用的民族习惯法必须是善良、合理且现行有效的,是少数民族群众普遍认可的、不得违反公序良俗的“良法”。

2.不违反变通禁止的规定。不得违反宪法性法律和基本法律所明确规定不能变通的规定。不得违反有关专门合理适用民族习惯法的法律、法规和司法解释的规定。

3.当事人选择为主,司法机关主动适用为辅。必须是当事人选择适用民族习惯法,司法机关不得强行适用民族习惯法。当事人选择必须受前两项原则的约束。同时,司法机关可根据案件情况,在征求当事人同意后,依职权适用民族习惯法。

4.有利于少数民族权利保护和民族地区和谐稳定。

5.有效监督原则。要遵守国家统一的诉讼监督制度,不得排斥诉讼监督。

6.诉讼经济原则。要遵守诉讼经济原则,不得浪费司法资源。

(二)民族习惯法司法适用的前提

1.树立合理适用民族习惯法的理念。一方面,要在民族地区司法机关中树立适用积极有效的民族习惯法的理念。最高人民法院等高层司法机关应当对此有清醒的认识,可以通过制定指导意见等方式,建立有关制度,树立在民族地区合理适用民族习惯法的理念。民族地区司法机关应当转变理念,将合理适用民族习惯法作为处理民族地区矛盾纠纷的重要措施,改变过去遮遮掩掩地适用民族习惯法或者排斥民族习惯法的做法,正确对待少数民族习惯法,对于少数民族习惯法中合理有效的部分,采取适当的方式加以适用。另一方面,要在民族地区少数民族群众中树立废除不合理的民族习惯法理念。在区分习惯法良莠的基础上,正确引导少数民族群众对习惯法的信仰。综合运用法制宣传、学校教育、基层组织宣讲、旅游文化传播、与习惯法传统调处组织之间的对接等措施,逐步改变少数民族群众对一些习惯法中不合理成分的依赖,增加少数民族群众对国家法的正确认识。

2.国家立法对民族习惯法法渊地位的承认。国家立法对民族习惯法法渊地位进行原则性承认,是民族习惯法司法适用最重要的合法性前提。首先,全国人大及其常委会应当制定专门的“民族地区适用法律”指导意见、决议或者规定,明确规定善良合理有效的民族习惯法应当作为民族地区的法律渊源,并_____对有关民族习惯法立法认可与司法适用的序、权限等作出原则性规定,完善现有法律变通制度。应当规定全国人大及其常委会和民族地区人大及其常委会在民族习惯法立法认可中的权限和职责划分制度。应当规定民族习惯法立法认可中的识别和整理的制度。其次,最高人民法院等有权作出司法解释的机关应当制定“在民族地区审判中适用民族习惯法”的指导意见或者规定,尽可能细致规定有关问题,重点建立民族习惯法司法适用的原则、权限和程序。

3.完成系统性的识别和整理工作。对民族习惯法识别和整理,是民族地区司法机关适用民族习惯法的先决条件。多年以来,诸多人类学家、法学家和民族工作者针对少数民族习惯法的历史传统和现状开展了大量的调查工作,积累了大量的材料。然而,依然存在诸多不足:一是调查以民间性为主,调查主力是学者。尽管学者们围绕民族习惯法的历史和现实状况开展了不少有益的调查,但毕竟不是“官方”行为。“官方”调查工作主要是围绕历史传统来开展、并最终形成某民族社会调查报告为主要材料的历史查明资料。而民族地区司法机关适用民族习惯法属于“官方”行为,应当以“官方”组织的系统性调查为主要依据。二是调查并没有针对民族习惯法的司法适用来开展,难免存在缺乏系统性、缺乏可操作性等问题。因此,通过“官方”组织来开展针对司法适用的民族习惯法调查和整理工作,十分必要。有学者认为,应当建立政法委牵头、法院为责任主体、法官组成的调查队伍来开展系统的调查、收集、整理工作,将习惯法汇编成册,以供适用。也有学者认为,可以临时组建调查小组,由资深审判人员以及调查人员进行考察。笔者认为,开展民族习惯法的识别和整理工作,本质上带有立法工作的性质,应当由民族地区人大常委会中的法工委或者相关部门来牵头,要综合吸收本地法官、检察官、警察、司法行政人员、政府法制办人员、律师等法律工作者以及少数民族群众(尤其是民族习惯法中的寨老、理老等传统“司法人员”)来参与,方能客观、公正、全面、真实地查明现行有效并合理的民族习惯法,而且更便于司法有关的各方面知晓并适用民族习惯法。最终,汇编成册,以供本地法院适用。

(三)民族习惯法司法适用的程序

1.引入。不论是否已经对民族习惯法完成了统一识别和整理工作,民族地区司法机关适用民族习惯法需要建立司法引入机制。当事人双方向法院申请适用和法官依职权主动采用,是两种主要途径。

2.查明。依据引入程序,民族习惯法进入司法程序后,司法机关应当对民族习惯法的真伪以及是否“良法”进行职责审查。在未完成统一识别和整理工作的情况下,或者统一识别和整理工作有遗漏的情况下,可参照诉讼法建立有关“举证”证明制度。

3.选择。在查明了真伪以及是否“良法”之后,司法机关根据案件情况选择适用民族习惯法。

(四)民族习惯法司法适用的方式

司法适用的方式主要指裁判适用和调解适用。本质上讲,不管是统一识别和整体前提下直接援引民族习惯法,还是在未统一识别和整体前提下通过举证和法官查明来适用民族习惯法,都要落实到最终的裁判和调解上。

1.裁判。对于裁判适用而言,不仅仅是适用民族习惯法,还要考虑法学一般原理以及常规诉讼程序,要达到国家法治和民族法治的相统一。其间存在的一些具体问题,还有待在实践中逐步解决。

2.调解。对于调解适用而言,基于双方当事人的意愿,合理适用民族习惯法与国家法。但调解必须考量案件本身的适用范围,比如,藏区的人身伤害案件及命案,刑事部分不应当由双方当事人调解,而“命价”和“血价”应当适用民族习惯法来调解。

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