李向玉：贵州民族法学研究成果评述

2016-05-27 13:09:35 作者：李向玉 来源：甘肃政法学院学报 浏览次数：0 网友评论 0 条

关键词:贵州民族法学;民族法;少数民族习惯法 ;贵州民族学院

贵州是我国一个多民族省份, 苗族和侗族人口占多数。除汉族外 ,还有 49 个少数民族,少数民族人口约占全省总人口的 35 %, 其中苗族、布依族、侗族、水族、土家族等 17 个为世居少数民族。得天独厚的民族成 份为贵州学者从事民族法学研究提供了丰富的本土法资源 ,20 世纪 80 年代以来在贵州世居民族和全国其 他民族的研究上 ,贵州民族法学研究取得了显著的成果。贵州的民族法学研究在全国民族法学界占有重要 的一席之地,其研究成果在全国居于领先地位。涌现出了吴大华、徐晓光、周相卿、石开忠、韦宗林、罗洪洋、 邹渊、李廷贵、白明政、杜文忠等一大批专家学者。贵州从事民族法学研究的学者主要集中在贵州民族学院 民族法学研究所等教学和科研机构中, 这些学者的研究领域多集中在中国民族法学、民族法律文化和民族习 惯法方面。他们的研究成果之多, 研究领域之广, 在许多方面都有重大的理论突破和创新, 起到了领航贵州 民族法学的重要作用。因此本文的写作以“贵州民族学院民族法学研究所研究成果一览”① 为基础数据 ,并 以发表民族法学论文最多的《民族研究》、《法学研究》、《贵州民族研究》、《贵州民族学院学报》、《贵州社会科 学》、《西南民族大学学报》、《中南民族大学学报》、《广西民族大学学报》为资料来源 ,结合省外其它学者以贵 州为民族法学研究对象的研究成果进行分析论证。

　　一 、民族法学基本理论研究

民族法学作为法学的一个专门的学科,是上世纪 80 年代在我国首先形成和发展起来的。从 20 世纪 80 年代民族法学研究起步以来, 民族法学的地位问题 ,即民族法学是否是一个独立的部门法学就成为首先要解 决的问题。对此吴大华认为:“民族法是国家权力机关和管理机关在对民族关系、民族问题进行调整、处理等 活动中的法律规范的总和。民族法以一个独立的部门法的面貌出现 ,使它在我国社会主义法律体系中占有 一席之位 ,从而一门以民族法为研究对象的新兴学科———民族法学即应运而生。在社会主义初级阶段, 建设 具有中国特色的社会主义法学体系 ,民族法学作为部门法学 ,无疑是其中具有最大特色的独立部门法学。” 在民族习惯法方面, 邹渊认为 :“习惯法是独立于国家制定法之外 ,依据某种社会权威确立的、具有强制性和 习惯性的行为规范的总和” 。在民族法学的研究范围方面白明政认为 ,可以分为两个大的方面 :一是对民族 法自身的客观发展规律的研究 ,包括民族法的产生、发展、消亡、制定、执行、遵守等问题;二是对现实的民族 问题及其法律制度, 以及民族法的地位和基本原则等的研究。④此外, 徐晓光、周相卿翻译了日本人类学方面的著作《法人类学基础》(华夏文化艺术出版社 2001 年版), 介绍了日本法人类学方面的优秀成果。杜文忠在 《边疆的法律》(民族出版社 2004 年版)探讨了习惯法的理论问题 。周相卿也在《人类学视野中的文化相对主 义与法律移植》(《贵州民族研究》2003 年第 6 期)、《文化模式原理对民族习惯法研究的几点启示》(《贵州民 族学院学报》2004 年第 3 期)、《中西方关于习惯法含义的基本观点》(《贵州大学学报》2007 年第 6 期)等论文 中对习惯法与本土法律作了详细的对比分析。吴大华在《民族与法律》(民族出版社 1990 年版)、《刍议民族 民间法》(《云南大学学报》2001 年第 2 期)、《论民族习惯法的渊源、价值与传承 ———以苗族、侗族习惯法为 例》(《民族研究》2005 年第 6 期)、《论法人类学的起源与发展》(《广西民族大学学报》2006 年第 6 期)中对民 族法的一些理论问题了进行阐述。

　　二 、民族区域自治法研究

贵州虽然不是我国的省级民族区域自治地方 ,但却是享受民族区域自治地方待遇的省份。拥有 3 个民 族自治州 ,11 个民族自治县 ,民族区域自治的县级行政区 46 个 , 共 254 个民族乡 ,民族乡数量居全国第一 位,少数民族自治地方面积占全省总面积的 55 .5%。在民族区域自治的实施过程中, 贵州民族法学学者就 实践中遇到的具体问题进行了有益的探索。法律变通是民族地区法律实践的必由之路, 针对民族区域自治 中的法律变通权 ,吴大华提出 :“变通补充法律制度是民族自治地方的自治法规体系不可缺少的组成部分 ,也 是民族法体系不可缺少的组成部分。民族自治地方的变通补充规定在整个社会主义法律体系中虽然只占有 很小的一席之地 ,但它的名称`变通' 、`补充' 四字已经清楚地表明:依据宪法的规定 ,自治地方的自治机关可 以变通或补充地方性法规和规章, 变通或补充国务院行政法规和国务院各部委规章 ,依据宪法和有关法律的 规定 ,还可以变通基本法律和其他法律或对基本法律和其他法律做出补充规定 ,由此可见变通补充法律制度 在整个社会主义法律体系中法律地位之高” 。⑤ 韩舸友、徐晓光也认为 :“历史和基本国情决定了我国解决民 族问题只能走民族区域自治的道路 ,这是解决民族问题的中国模式。民族自治与区域自治相结合的民族区 域自治法律制度赋予少数民族地方`变通补充权' ,体现了国家充分重视和保障少数民族管理本民族内部事 务的权利。它与实行各民族平等、团结、共同繁荣的原则和国家法制统一原则是一致的” ⑥。白明政也在《民 族区域自治法学》(副主编 ,内蒙古大学出版社 1990 年版)、《论自治权的行使与民族区域自治法的实施》(《贵 州民院学报》1990 年第 2 期)、《论自治权的归属和行使》(《贵州民院学报》1994 年第 3 期)等文章中提出了自 己的观点和看法。

在《中华人民共和国民族区域自治法》修改征求意见期间,吴大华提出 :“民族立法是人的一种有目的、有 意识的社会活动。人对民族矛盾和民族问题及其相互关系的认识即民族法观念 ,对民族立法活动具有直接 的决定性的影响。因此, 立法者要真正做到科学地把握民族区域自治法修改的整体布局和方向,就必须在思 想上首先树立起正确的、符合社会发展需要的民族法观念” ⑦。之后, 吴大华相继发表了《民族法观念更新与 〈民族区域自治法〉的修改》(《现代法学》1996 年第 6 期)、《民族区域自治法修改的根据和方向》、(《天府新 论》1996 年第 6 期)、《民族区域自治法修改与完善的几个问题》(《民族论坛》1996 年第 3 期)、《从民族工作实 践看一民族区域自治法的完善》(《民族工作》1996 年第 9 期)等一系列文章分析了我国民族自治地方立法存 在的问题 ,并提出了相应的对策。

　　三 、民族法制建设研究

民族法制建设中的司法问题涉及到立法、执法等相关领域 ,是民族法学研究的重点, 也是民族法学的使 命和任务所在。面对司法实践中出现的典型案例 ,贵州省的民族法学者从立法和司法两个方面进行了大量 的调查研究,提出了相应的见解和看法 ,这些有益的探索都有力的推动了贵州民族法制建设的步伐。

(一)司法领域中的民事刑事问题研究

多民族聚居的特殊省情决定了贵州的司法工作与其它地方相比难度要大, 民族习惯法的存在又使司法 工作变的非常特殊。面对司法领域中的众多刑事习惯法,吴大华提出了“民族刑事习惯法传承与创新的若干 原则” 。在诉讼中吴大华主张实行民族语言文字原则, 各民族公民有使用本民族的语言文字进行诉讼活动 的权利。这也是我国民族平等政策在司法制度中的体现. 就少数民族的刑事犯罪问题, 他先后撰写了《中 国少数民族犯罪问题及对策研究论纲》(《贵州民族学院学报》2004 年第 2 期)、《论少数民族犯罪的司法控 制》(《云南大学学报》2005 年第 1 期)、《中国少数民族犯罪社会控制的实践与反思》(《湖北民族学院学报》 2005 年第 1 期)、《少数民族犯罪社会控制论》(《青海民族研究》2005 年第 2 期)等文章加以阐述 ,提出“少数 民族地区的犯罪控制 ,应根据本地区、本民族的犯罪特点进行。在实施犯罪控制时 ,可以利用少数民族传统 习俗形式制定款约, 发挥少数民族中德高望重的长者的积极作用 ,化解纠纷矛盾。运用宗教权威性, 调动宗 教界人士理解、协助治安综合治理工作 ;因民族制宜、普及宣传法律知识,提高一些地区的少数民族的法制观 念;在少数民族地区开展扫盲教育” 10。关于民族地区的婚育问题 ,徐晓光认为少数民族计划生育立法旨在 建立规定少数民族计划生育方面权利义务的法律制度。在权利方面 ,要明确权利主体及其权限和地域界限, 对自觉履行计划生育的要明确奖励原则 ,对不履行计划生育义务的要规定惩罚 ,有些直接破坏计划生育的犯 罪行为,如溺女婴、弃女婴、虐待生女产妇等还要通过刑法手段处罚。对超生问题,除宣传教育、经济制裁外, 还要辅之以法律制裁 ,这些问题如果不从法律上得以解决, 会严重阻碍民族地区计划生育工作的进行。1

(二)西部大开发研究 本世纪初, 国家提出了西部大开发战略。地处西南的贵州是西部区最为贫困的省份之一,面对国家西部大开发的总体战略部署 ,贵州把握历史机遇 ,迎来了民族地区发展的新篇章。民族法学者也在西部大开发 的实施过程中结合实际问题提出了许多宝贵的意见和建议。实施西部大开发、亟待法律保障。但在我国西 部少数民族地区 ,存在法律供给不足、法律资源相对贫乏等问题。吴大华认为:“充分挖掘和利用少数民族地 区的本土法律资源, 是一条切实可行的有效途径” 。同时, 西部开发应当尊重少数民族的风俗习惯和宗教 信仰 ,应当尽快为西部开发立法 ,强调西部开发中少数民族人权保障的理念, 规范人权保障的具体制度。13 这一时期的主要著作和论文有 :吴大华《西部大开发的法律保障》(民族出版社 2001 年版)、《国外开发不发达 地区法律法规汇编》(民族出版社 2001 年版)、《西部大开发立法体系的构建》(《贵州法学论坛第四届文集》, 贵州人民出版社 2003 年版)、《营造西部大开发良好的法治环境》(《中国法学》2004 年第 1 期)、《论西部开发 与少数民族人权保障 ———理念、政策与制度》(《广西民族学院学报》2004 年第 2 期)、潘善斌《西部大开发法 治研究状况及评析》(《安徽教育学院学报》2005 年第 1 期)、《民族地区城镇化建设及其法律制度保障研究》 (合著 ,中央民族大学出版社 2006 年版)、王飞《西部开发之刑事法治问题探索》(《贵州民族学院学报》2006 年第 3 期)。

　　四 、贵州少数民族习惯法研究

 (一)苗族习惯法研究 在贵州民族习惯法的研究中, 苗族习惯法是研究成果最多的领域之一 ,在许多方面都取得了重大贡献和理论突破。

1 .徐晓光的研究 。徐晓光是国内法人类学研究领域用力甚勤 、成果颇丰的一位学者 。随着长期深入的 田野调查 ,他对苗族习惯法的遗留、传承及现代转型有了深刻的理解 ,并于 2005 年出版了专著《苗族习惯法 的遗留、传承及其现代转型研究》。这部 30 余万字的著作上编为《传统法律编》 ,下编为《现代转型编》。描述 和分析了苗族传统习惯法的基本面貌和特征 ,阐释了处于社会转型期中的苗族习惯法与当代国家法之间的

互动。由于时至今日传统习惯法在苗族社会生活中仍旧发挥着不可替代的特殊作用, 就以大约三分之二的 篇幅描述和探讨了苗族传统习惯法的规范,传统司法审判习惯与制度,以及苗族习惯法的订立、形式及其社 会功能。其余篇幅则着重描述和分析苗族习惯法的遗存和时代变迁 ,探讨对习惯法文化的批判与继承, 阐述 新型“村规民约”的社会作用, 以及探讨苗族地区法律的现代化。书后附有与苗族法文化密切相关的《苗族古 歌古词》、《村规民约》和《议榔榔规与地契》 ,使人们通过这些具体的资料进一步了解和体会苗族习惯法的原 始面貌和特点。这部研究苗族习惯法的力作获得了国家民委 2006 年度哲学社会科学优秀成果二等奖。 此后 ,徐晓光又在与文新宇合著的《法律多元视角下的苗族习惯法与国家法》(贵州民族出版社 2006 年版)中 对苗族习惯法进一步研究 ,提出了一些新的观点。

在民族法文化研究方面, 通过长达十年的田野调查 ,徐晓光发现了“芭茅草”这种黔东南和湘西地区盛产 的一种常绿草本植物的其它用途。世居于此地的苗族人民(也包括部分侗族)在无文字状态下的习惯法律生 活中把它作为一种文化符号加以使用。芭茅草作为“议榔”立法中自然领袖的权力符号和巫师的法器 ;芭茅 草棍是理老解决纠纷时划定是非的计算符号 ;用芭茅草结成的各种样式的“草标”具有禁忌与私有权、隐私权 保护的作用,从而形成该地独特的习惯法文化符号系统。在民族习惯法立法层面, 徐晓光以广西融水、贵 州从江、榕江三县的“埋岩”资料为基础 ,对苗族无文字状态下地域组织以埋岩为主要形式的“立法”意图、“立 法”过程、范围以及作为口承“判例法”在以后案件中的援用等问题进行探讨。61 在民族习惯法诉讼层面 ,由 于苗族历史上没有文字, 口承法律文化丰富。在传统的纠纷解决过程中 ,理师的调解和裁定、当事人双方的 自我辩护都通过唱词表现出来。唱词“引经据典” 、灵活自如、生动形象, 琅琅上口, 理法的剖解蕴含其中 ,最 后使各类纠纷圆满解决。并以黔东南现存理词为基本资料 ,探讨无文字状态下苗族传统纠纷解决的形式和 方法。在民族习惯法的执法层面, 徐晓光认真研究了贵州苗族村寨现今还存在的“罚 3 个 100” 等惩罚习 惯。认为“这种惩罚形式与集体聚餐有着密切联系 ,在这一活动和仪式过程中所体现的习惯法 ,具有惩罚、警 诫、教育、宣泄、娱乐等社会功能” 。

徐晓光在长期的田野调查中还发现了历史上流传下来的贵州苗族原始习惯法规范 ,在 20 世纪 90 年代 以后苗族各村订立的村规民约中有所反映,内容涉及到苗族生产和生活的各个方面。有关水利方面,规定有 原沟取水、轮班用水、新开田地用水等规则及纠纷调解机制。有关火灾防范方面的习惯法规则方面 ,防火、救 火和失火处理等方面的规范比较完备。19 同时 ,在黔东南苗族村寨的村规民约中几乎都有关于“田边地角” 的规定,虽然各地土地环境不同,规定的长度也不尽相同。但都是在苗族传统习惯的基础上 ,对落实土地承 包责任制后,农户土地经营管理权的确认和保护, 过去和现在苗族地区都有一套解决“田边地角”土地纠纷的 途径和办法。徐晓光 ,杨戴云还通过对黔东南雷山县两个偏僻的乡镇的田野调查 ,对此地频繁出现的与牛 有关的刑事和民事案件及纠纷的处理进行了案例调研 ,探讨如何在国家法与民族习惯法的冲突中寻找解决 途径。12 该文还在国外发表 ,入选 2008 年世界人类学大会,引起了较大反响。

2 .周相卿的研究 。雷山县是全国最集中的苗族聚居县之一 ,由于特殊的地理环境和历史背景 ,当地较好 地保留了苗族习惯法文化.周相卿《黔东南雷山三村苗族习惯法研究》(贵州人民出版社 2006 年版)选择 习惯法保存较好的三个村寨为切入点, 对民族习惯法与现行司法的冲突提出了自己独到的见解和看法。在 对格头村调查后 ,周相卿认为 ,格头村的习惯法是历史上的苗族习惯法延续和演变的结果。苗族原始宗教信 仰中的守寨树崇拜、日常生活禁忌等内容中有很多规范属于以宗教禁忌形式表现出来的习惯法内容。通过

“议榔”制定榔规的过程是通过举行仪式请神帮忙 ,借助于神的力量保证议定的习惯法内容的实施 。宗教中 的神秘力量是保证习惯法实施的重要权威。在国家法和习惯法这一“大传统”和“小传统”的相互关系中, 不能将苗族习惯法看作法治的对立面, 必欲遏制或以现代法取代之。从社会秩序形成的角度而言 ,苗族习惯 法是对国家法的补充。在内容上与国家法有冲突的习惯法是在国家法能够容忍的限度内存在的, 同时这种 习惯法符合地方性的文化价值观, 当地人认为其存在是合理的。在长期的田野调查中 ,周相卿认为 :“ 雷山 地区的农村经济主要是自然经济为主的经济模式 ,商品经济不发达, 苗族习惯法主要是在村寨发挥作用 ,地 方经济的发展因素不会对习惯法文化形成大的冲击,习惯法文化还会长期存在下去, 国家经济的发展 ,科学 技术的进步,必然会影响到苗族习惯法的变迁进程。”

台江县是全国最集中的苗族聚居县。周相卿在对台江县进行调查中 ,发现由于特殊的地理环境和历史 背景 ,较好地保留了原始苗族习惯法文化。历史上传承下来的桥崇拜规范、牯脏节规范、婚姻习惯法规范以 及神判制度等仍然发挥着重要的社会控制作用。村民委员会和村民调解委员会成员代替传统上的寨老对民 间纠纷进行调解。同时, 传统上苗族习惯法确认的议榔组织、寨老制度以及房族组织等社会组织制度还在 一定范围内被传承下来, 并且在一定程度上发挥着作用。村民委员会取代传统上的议榔组织通过制定村规 民约的方式确认习惯法的内容。村民委员会代替传统上的理老采用传统上的调解方式处理民间纠纷。周 相卿还对台江县的五个少数民族村寨的婚姻习惯法进行了探讨 ,写出了《台江五村寨苗族习惯法中的结婚规 则》(《民族研究》2007 年第 2 期),就苗族婚姻习惯法提出了自己的看法和见解。

3 .其他学者的研究。李廷贵认为苗族的历史悠久 ,在古代有较严密的军事组织 ,后来 ,由于不断迁徒 ,动 荡不定,所以显现出特有的分散性。接受官府统治的, 行官制;接受土司、土目统治的 ,行土制 ;官家难以统率 的,则俱行“苗例” 。就社会组织方面而言 ,“立鼓结社”的鼓社社区组织最为典型,“鼓社” 、“议榔” 、“理老”这 三者是苗族古代社会结构的“三根支柱。”与该阶段相适应的父系氏族家长制的社会组织。今天居住在黔、 湘性、滇、川等省区、人口达 7398035 人的苗族的“鼓社”组织 ,就是这一时期的产物。鼓社组织与其他民族同 期历史上存在的包含阶级对抗内容的氏族组织一徉, 具有鲜明的宗法性。李廷贵、酒素也提出 , 历史上的 “千里苗疆” ,并不象反动统治者和某些文人所说的那样 ,是“无伦纪”和“不相统率”的无秩序的社会 。他从苗 族的鼓社组织、“理歌理词”和现实生活的一些真迹中, 探讨苗族的法理秩序 ,这些资料对苗族自治地方的政 权机关在制定“单行法规”时有所稗益。同时还认为苗族习惯法具有“准法律”的作用(它介乎于道德规范 和法律规范之间),是苗族法文化的具体表现。人类传统的优秀的文化(包括法文化)值得继承和发扬 ,在发 展中应赋予新的现代文化的内涵和意义。

文新宇在对苗族家族场域中的一件离婚纠纷调查后,分析了农村家族在解决纠纷方面的作用及弊端 ,认 为在没有法律传统的乡土社会 ,可以允许宗族组织的力量来解决纠纷 ,让家族继续在农村纠纷的解决中发挥 作用 ,但同时也认识到由于国家法律资源的不足与农村人们法律意识的落后,也使家族成了人们规避法律的 场所。因此,引导好家族在解决纠纷方面发挥作用并避免它成为人们规避法律的场所,就变得十分紧迫和必 要。32 文新宇还通过《苗族婚姻札俗及其与婚姻法的冲突 —黔东南州雷山县上郎德村苗族婚姻状况调查》 (《贵州民族学院学报》2002 年第 2 期)和《苗族婚姻习俗的法律考察》认为 ,苗族婚姻习俗是苗族文化最集中 的反映。由于地理环境、心理素质、宗教信仰、经济发展等诸多因素的综合作用 ,苗族婚姻习俗成为苗族文化 的一大特色。新时期的苗族婚姻, 仍残存着古时的婚姻特点。从法律角度研究苗族婚姻礼俗 ,对传承苗族优良传统文化与进一步改革苗族的陈规陋习, 提倡科学、文明的婚姻, 保护婚姻当事人的正当合法权益, 真正做到婚姻法的贯彻实施是具有重要意义的。 3 刘锋《巫蛊与婚姻———黔东南苗族婚姻中的巫蛊禁忌》(云南大学博士论文, 2003), 张红, 周相卿《婚姻法对结婚的限制与少数民族习惯法的冲突和法律思考———贵州苗族为视点》(《贵州民族研究》2005 年第3 期), 廖继红, 周相卿《格头村苗族习惯法中的婚姻制度》(《贵州民族研究》2007 年第3 期)都对苗族婚姻习惯法与国家法的冲突提出了相应的解决措施。

(二)侗族习惯法研究

侗族习惯法的研究相对于苗族习惯法来说, 无论从研究的深度和广度都不如苗族习惯法。主要研究成果有:吴大华《侗族习惯法研究》(华夏文化艺术出版社2002 年版)、石开忠《从六洞九洞地区社会历史资料看侗族地区的款》(《贵州文史丛刊》1992 年第2 期)、《侗族习惯法的文本、内容及语言特点》(《贵州民族学院学报》2000 年第2 期)、《鉴村侗族计划生育社会机制及其方法》(华夏文化艺术出版社2001 年版)、《千三款地区侗族命名制初探》(《贵州民族论丛》2001 年第12 期)、《侗族地区款组织的变迁》(《州民族学院学报》

2004 年第5 期)、《侗族房族的历史功能及其演变》(载徐晓光主编《贵州世居民族研究》第1 卷, 贵州民族出版社2004 年)。徐晓光通过对鼓楼这一侗族习惯法规范订立与实施的文化场域研究后认为, “鼓楼作为民主议事和制定`约法款' 的场所以及寨老处理民事纠纷, 当众评判是非, 裁夺断案的场所, 在鼓楼这种侗族文化场域中建构了本民族独特的口承法律文化系统, 这种建筑文化与制度文化的完美结合在西南少数民族中极为罕见。” 34该文对侗族习惯法进行了深入的分析和还原。

(三)布依族、彝族、羌族、吐蕃习惯法研究

布依族、彝族习惯法研究处于刚刚起步阶段。邹渊《夜郎君法规———一部贵州彝族古代地方政权习惯法》(《夜郎研究》贵州民族出版社2000 年版)认为, 自古以来彝族通过自立的、官方默认的或中央政权认可的各种具有民族特色的政权和政治制度, 来实行顽强的本民族的传统统治。就各个朝代的中央政权而论, 是“以夷治夷” , 以“土官”治“土民” 。但就彝族而论, 则是以家支、家族、部落为依托, 实行彝族的“风俗统治” 。行政区划以“种族部落”划分, 首领由家支“鬼主”担任,“世袭其职, 世守其土, 世长其民” , 其贡赋为地域版籍“皆不上户部” , 处理内部事务按本民族习惯法从事。这就贵州彝族习惯法的产生与繁衍, 提供了较其他少数民族更为有利的条件, 增加了彝族社会对本民族习惯法的需要, 强化了习惯法的功能与威力, 并由此构成贵州彝族习惯法两个特点。 35 与苗族地区相比, 布依族地区的自然环境相对要好一些, 其习惯法的内容也有自己的特点。黔西南布依族苗族自治州睛隆县的少数民族人口占总人口的百分之五十以上, 其中的一些乡镇是布依族聚居的地方。由于其居住的环境相对于其他的布依族地区而言比较偏僻, 保留了很多传统的习惯法规范, 主要表现为民间纠纷调解制度和婚姻习惯法制度。 36 徐晓光《羌族法律制度述要》(《西羌文化》1999年第12 期)、《吐蕃法律的文化特色》(《重庆教育学院学报》2000 年第2 期)论文对羌族、吐蕃习惯法进行了深入研究。

　　五、锦屏契约中民族习惯法与国家法研究

贵州省东南部的清水江流域既有层峦叠嶂的山谷、婉延曲折的丘陵, 又有大小不等的平原;气候温暖, 雨水充沛, 土地肥沃, 这种自然环境适宜各种农作物及林木的生长。世居于此的苗侗人民长期以来以林木经营为业, 为了保护自身权益订立了大量契约, 而人工林业中的财产关系也主要依靠林业契约进行调整。自上世纪60 年代锦屏契约发现以来, 国内外学者都对它进行了深入的研究, 出版了大量的专著、论文。徐晓光《清水江流域林业经济法制的历史回溯》于2006 年出版。该书对清水江流域林业经济法制的解读视角独特, 方法新颖, 论述精当。写作的学术背景、内容、写作方法等几个方面又给研究民族学、法律史学之人提供了宝贵的经验。 撷取当地历史上发生过的若干重大的林业经济法制事件, 逐一阐述、评判和分析, 并通过“当江”__制度、木材所有权、税制、契约、家族公有制、房族股份制传统林业习惯法等为核心内容来证明苗侗民族所形成的林业法文化。2007 年1 月由张应强、王宗勋主编的《清水江文书》出版, 该书共分13 册, 收集了近5200件文书。其中以清代以来的山林契约为主, 也有族谱、诉讼词稿、山场清册、账簿、官府文告、誊抄碑文等。这

些文书反映了时代变迁、经济发展、社会演变等方方面面, 是基于民间视觉的区域社会历过程的写照, 对研究清水江流域林业及少数民族地区的社会发展具有重要的史料价值。 39 此外研究清水江文书的专著还有罗洪洋《清代黔东南锦屏人工林业中财产关系的法律分析》(云南大学博士论文, 2003 年), 罗康隆《清水江流域侗族人工营林业研究》(云南大学博士论文, 2003 年), 梁聪《清代清水江下游村寨社会的契约规范与秩序———以锦屏文斗苗寨契约文书为中心的研究》(人民出版社2008 年版)。这三位年轻学者的博士论文同时选择一个地域作深入研究, 就国内来说是非常罕见的, 同时从另一个侧面也可以看出, 锦屏契约研究正在逐步成为近年来的研究热点。张应强《木材与流动:清代清水江下游地区市场、权力与社会》(三联书店2006 年版), 单洪根《木材时代———清水江木业史话》(中国林业出版社2008 年)也从不同角度对锦屏契约进行了分析论证。此外陈金全, 杜万华主编的《贵州文斗寨苗族契约法律文书汇编:姜元泽家藏契约文书》(人民出版社2008 年版)是继唐立, 杨有赓, 武内房司主编《贵州苗族林业契约文书汇编》(1736 —1950)第1 -3 卷(东京外国语大学国立亚非语言文化研究所, 2001 —2003)和《清水江文书》之后研究锦屏契约的重要资料。贵州省锦屏一带, 苗侗民族在清朝时期签订了大量的山地买卖、租佃契约, 现存部分成为研究中国经济史和法制史的主要资料。在相关的研究论文中, 一些学者还进行学术性的争论。如徐晓光认为“ 仅仅从契约, 甚至是部分契约的内容来准确揭示锦屏林区家族林业管理方式和在林业经济的背景下国家法与民族习惯法的互动问题是不够的。还必须利用诉讼文书、官府告示及口承资料与其进行互证。对一些学者锦屏林业契约研究中提出的林区家族私有制、林业纠纷的民间处理以及契约体现的`权利保护' 等观点进行质疑。”同时, 清代中期以后, 黔东南锦屏这一苗侗民族聚居地区林业商品经济十分发达, 各种与林业经营有关的制度渐次形成, 体现林地权属、林地租佃、林木经营与买卖的契约大量出现。随着国家权力的深入, 国家法律在该地的作用越来越大, 形成了国家法与民族习惯法的互动关系, 林木种植者为保护自己利益, 诉讼到官的意识明显增强。利用锦屏林业契约、官府告示及碑文、口承资料, 从民族地区小地域社会法律运行的个案情况着眼, 探讨了国家法与民族地方法秩序问题。 41 重要的论文还有:单洪根《清水江木业史话》(《文史天地》2002 年第5 期)、罗洪洋, 张晓辉《清代黔东南文斗侗苗林业契约研究》(《民族研究》2003 年第3 期)、罗洪洋, 赵大华, 吴云《清代黔东南文斗苗族林业契约补论》(《民族研究》2004 年第2 期)、罗洪洋《从清代锦屏人工林业的繁荣谈政府和国家法的“为”与“不为”》(《经济问题探索》2004 年第5 期)、《清代黔东南锦屏苗族林业契约的纠纷解决机制》(《民族研究》2005 年第1 期)、《清代地方政府对黔东南苗区人工林业的规范》(《民族研究》2006 年第1 期)、罗洪洋, 赵大华, 吴云《清代黔东南锦屏苗族林业契约之卖契研究》(《民族研究》2007 年第4 期)。

　　六、少数民族法制史研究

在少数民族法律史研究方面, 徐晓光是先行者, 也是成果最多的学者, 得益于其中国法制史的专业背景优势, 取得了一系列重要成果。上个世纪80 、90 年代即在《民族研究》杂志上发表过一批民族法制史的文章,到本世纪相继出版了《中国少数民族法制史》(获贵州省哲学社会科学2 等奖, 贵州民族出版社2002 年版)、《中国少数民族法制史教程》(主编, 华夏文化艺术出版社2002 年版)。在两本关于少数民族法制史的著作中, 他从中国奴隶制国家民族法制原则与立法形式到建国初期的民族法律制度内容, 详细论述了中国少数民族法制史。徐晓光认为, 少数民族法律文化是由各民族的物质条件所决定的法律上层建筑的总称, 即是与民族法律意识形态相适应的法律制度、组织、机构和法律行为的总和。历史上我国很多少数民族在制度、思想__和器物方面都形成独特的法律文化, 各民族多元法文化的存在大大丰富了中华法文化的内容, 有些民族法律文化现象一直保留至今。 其博士论文《藏族法制史研究》(2001 年法律出版社, 获贵州省哲学社会科学优秀1 等奖, 司法部哲学社会科学优秀成果2 等奖)认为, 藏族是一个古老的民族, 藏族历史上的法律文化是中华法律文化的一个重要部分。藏族法文化是中华法文化总体覆盖下的一部分, 弘扬中华法文化也应包括弘扬藏族法文化在内。在藏族法律文化遗产中, 独具特色的、多元的法律制度是最值得研究的部分。藏族法律的特殊性和藏区人民独特的法律意识, 形成了有别于汉族及其他少数民族的法律制度。藏族律呈现法律形式的多样性和宗教戒律、道德规范与法律规范结合的特点, 所以历代政府在保证国家法制统一的前提下, 强调对藏区各部因俗而治。历代中央政府的法律在调整藏族社会关系, 促进藏区经济、政治、文化的发展起着非常重要的作用。

徐晓光还提出神判作为一种民族法文化现象, 在世界很多民族中都曾存在, 而在中国西南少数民族中一直保留到解放前, 并对今天民族内部纠纷的解决都有或多或少、或大或小的影响。神判之所以能长期存在,应有其合理和可能因素, 这表现在各种形式的神判中几乎都有人的因素。对及时解决纠纷, 息事宁人, 稳定地方, 维护习惯法的权威和神性, 打击真正犯罪是有利的。中国古代的触角神判、占卜神判和烫伤神判都具有这样的文化内涵, 但同时也指出不是所有的神判都一定有人判因素。 4 徐晓光《清政府对苗疆的法律调整及其历史意义》(《清史研究》2001 年第3 期)和周相卿都对苗疆六厅的法律控制作了分析。认为新辟苗疆六厅地区在雍正年间实行改土归流以前是习惯法控制的社会。乾隆初年以后, 国家实行灵活务实的法制政策,苗民之间的争讼, 由民间依照苗族习惯法处理;苗民与汉民、屯军及熟苗之间的争讼案件适用清朝的法律。清朝还在这一地区设立不同于内地的管理机构和屯军, 实行苗汉分治以及豁免赋税等政策。其法律控制的主导思想是保持边疆地区的社会稳定, 维护各族民众的利益。

　　七、贵州民族法学研究的思考

1995 年9 月贵州民族学院民族法学研究所筹建, 它是以民族法学为主要研究领域的学术研究机构, 建所宗旨是通过组织和联系我国有关民族法学专家学者开展多种形式的民族法学学术活动与学术研究, 努力繁荣中国在民族法学领域的研究成果, 提高研究水平, 发展中外民族法学领域的交流和彼此借鉴, 使中国的民族法学研究走向世界, 提高中国民族法学研究的国际地位, 以适应我国当代社会和法学发展的需要。族法学研究所成立后, 培养和聚集了一大批优秀学者, 贵州的民族法学在这以后发展迅速加快, 取得了大量的成果, 对本民族地区的立法和司法实践产生了较好的推动作用。这说明在西部落后地区的高校, 专门从事单项具有地方特色的学问而取得突破不是没有可能的。2000 年以后民族法学研究所相继申请到了“中国少数民族法制通史·侗族法制史” 、“中国少数民族法制通史· 苗族法制史” 、“西部开发的法律制度建设” 、“我国法律在少数民族地区实现途径研究” 、“雷公山地区苗族习惯法与国家法关系研究”5 个国家级课题, 还有15 个省部级课题, 8 个其它课题。这些课题无论从深度和广度都涵盖了贵州民族法学研究的各个层面,不但提升了贵州民族法学研究的水平, 而且这些课题的申报还构建出了研究队伍的合理搭配。贵州是我国较为贫困的西南大省, 由于政府和学校财力所限, 虽然对民族法学的研究投入逐年加大, 但对于长期性的基础研究来说还是远远不够的。贵州民族法学的研究和发展存在着一些明显的不足, 在实践中也存在诸多问题。表现为:

(一)基本理论研究方面

贵州的民族法学基本理论研究相对薄弱。这一方面是因为80 年代初期以来, 贵州民族法学研究学者形成良好的学术团队和研究梯队。1992 年邹渊申请到中华社科基金课题贵州少数民族习惯法调查研究以后,对贵州的少数民族习惯法展开了大范围的调查, 但到今天还没有系统的成果面世, 从近些年成果看民族法学__基础理论的力著和高质量的论文少, 学术著作由于出版的方式问题, 影响较小。《民族法学评论》虽出版多年, 但时出时停, 没有形成自己的风格、影响和冲击力, 早已被山东的《民间法》所赶超贵州民族法学今后应在法人类学理论、田野调查方法、民族区域自治、习惯法研究上多做贡献。

(二)民族区域自治法研究方面

在民族区域自治研究方面, 由于贵州民族区域自治地方较少, 不是省一级的区域自治机构, 民族法学的学者对此关注较少。研究方向多集中在民族立法方面, 婚姻法方向的较多。民族区域自治法修改期间, 贵州民族法学学者积极建言献策, 从不同角度不同的方面提出了宝贵的意见, 有的被新修订的民族区域自治法所吸收, 起到了很好的作用。

(三)民族法制建设研究方面

民族法制建设研究成果较多, 这方面研究成果较多是吴大华教授, 从事刑法学的教学和科研, 注重调查研究, 写出了一大批优秀的科研成果。在少数民族地区犯罪的相关问题进行了透彻的分析和论证, 对少数民族习惯与国家法律冲突提出一系列解决方法。吴大华和周相卿的研究都从国家法制的角度出发, 从法律多元的视角下探讨国家法和习惯法这一“大传统”和“小传统”的相互关系。探讨国家法与民族法的关系, 从中找出两者的结合点, 就贵州的民族法制建设提出自己的观点, 有力的推动了贵州的法制设。贵州的民族法学学者就“民族法制建设的研究使理论研究和应用研究同步协调发展, 密切结合民族地区法制和社会发展的实际需要, 就西部大开发中的法律问题、民族地区的立法、司法工作、企业经济法律事务等方面, 继续为政府及相关企业部门提供有重要参考价值的研究报告和对策建议。”

(四)民族法律文化和习惯法研究方面

在民族法律文化研究方面, 徐晓光、周相卿等从田野调查入手, 着重实证分析, 以案例说话。他在苗族侗族地区进行田野调查和潜心探求, 经过多年努力, 对苗族侗族口承习惯法订立、执行与实施等多重环节的运行实态进行复原, 揭示了无文字状态下口承法文化现象和目前还存在的“活法”现象的一内容和规律, 价非常重要。贵州习惯法研究几位代表性学者立足田野, 用力甚勤, 取得了很多田野调查和法人类学理论的新成果, 在很多方面填补了民族法学研究的空白, 希望以后贵州民族法学研究领域将会出现更多学者和更多的科研成果。