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谢 晖 :再论法律的民间叙事

2016-05-14 00:17:40 作者:谢晖 来源:甘肃政法学院学报 浏览次数:0 网友评论 0

 摘要:法律的民间叙事,不仅意味着民间法是其当然的叙事对象,而且表明官方法也是其叙事对象。民间法作为法律的民间叙事对象理所当然,而官方法作为其对象,则表现在两个方面:一是民间对官方法自觉的接受,从而其
 摘要:法律的民间叙事,不仅意味着民间法是其当然的叙事对象,而且表明官方法也是其叙事对象。民间法作为法律的民间叙事对象理所当然,而官方法作为其对象,则表现在两个方面:一是民间对官方法自觉的接受,从而其实质已经从官方位移到民间,成为民间规范交往、日常秩序的有机组成部分;其二是民间并未接受官方法,从而以消极或积极对抗的心理和行为对待官方法。法律民间叙事的基本方式,既有有行动的叙事、也有言说的叙事,还有书写的叙事。这三种叙事方式交互作用、共同支持法律的民间叙事。

关键词:民间叙事;民间法;官方法;叙事方式

在 《法律的民间叙事》一文中,我提出了与 “法律的官方叙事”相对应的新命题,即“法律的民间叙事”。那么,法律的民间叙事是否意味着它只以民间法为叙事对象,官方法难以入其视野?法律的民间叙事又是通过什么方式表达的?本文拟就这两个问题继续展开论述,以进一步补充、圆润法律的民间叙事这一命题。

一、民间法、官方法与法律的民间叙事

法律的民间叙事自然首先要关注的是其对象。这一对象大体可分解为两个方面,其一是以人们在日常生活中缔造交往秩序的规则作为理解和认识法律的重要入口,从而寻找法律合法性与正当性的社会基础。这一对象即民间法;其二是以人们日常对官方法的态度和选择为参照,发现民间视角的官方法究竟是什么,这一对象即官方法。因此,法律民间叙事的对象,既会涉及民间法,也会涉及官方法。对此,我将分别从如下三个方面进行阐述。

(一)民间法:含义、作用条件及对它的批评

在学术谱系上,民间法这一概念是官方法或国家法的对称。它泛指官方法或国家法之外的一切具有对人们分配权利义务功能、且具有现实强制效力的交往行为规范。所以,这一概念的前提是社会与国家的两分理论。故在此,我不就这一概念中的其他内容展开论述,而仅就社会与国家两分对民间法作用的意义略作管陈。众所周知,在近代政治哲学中,黑格尔提出了著名的市民社会与政治国家的两分理论。而马克思在批判黑格尔上述理论的基础上也对市民社会及其与政治国家的关系问题做出了更为意义明晰的阐释。他们分别指出:“市民社会是处在家庭和国家之间的差别的阶段,虽然它的形成比国家晚……如果把国家想象为各个不同的人的统一,亦即仅仅是共同性的统一,所想象的只是指市民社会的规定而言”;“家庭可比之于感受性,市民社会可比之于感受刺激性,国家是自为的神经系统,但它只有在两个环节,即家庭和市民社会,都在它内部得到发展时,才是有生气的。”“市民社会包括各个个人在生产力发展的一定阶段上的一切物质交往,它包括该阶段上的整个商业生活和工业生活……;“家庭和市民社会本身把自己变成国家。它们才是原动力。可是在黑格尔看来却刚好相反,它们是由现实的理念产生的……政治国家没有家庭的天然基础和市民社会的人为基础就不可能存在。它们是国家的必要条件。”而恩格斯更为干脆明快地指出:“决不是国家制约和决定市民社会,而是市民社会制约和决定国家。”我不厌其烦地引证这些思想家对市民社会和政治国家两分的理论,是想说明:

其一,这一理论绝不是思想家在书斋里的想象,而是人类社会和国家关系发展的事实。理论的阐述不过是对相关客观事实的陈述和升华,而不是凭空臆测。例如,即便中国这样一个长期以来皇权专制主义控制极为严格的国家,照例存在 “宗法社会”和 “皇权国家”的两分;照例存在因为 “天高皇帝远”、“皇权不下县”而导致的国家统制与基层自治的两分。刻意抹杀市民社会和政治国家的两分,其必然结果是国家专制主义的甚嚣尘上,它必然导致社会主体、地方主体、直到个体主体的荡然无存。这些主体的荡然无存,进一步只能导致诸如 “灵魂深处闹革命”、“狠批私字一闪念”这类令人不堪回首,又啼笑皆非的无知举措。但不无遗憾的是,共和国成立以来直到如今,一方面,社会和国家的二分反倒被国家强有力的一元化控制所替代,国家主义大体上替代了 “社会主义”,从而社会与国家的两分理念和知识与人们恍若隔世。人们不能接受一种在神圣的国家之外还能独存的社会。另一方面,官方对市民社会与政治国家相区分的理论,也一直身怀忌惮、尽量回避、甚至不惜动用公权以压制,深怕这一理论对现行的由国家统制一切的机制造成某种威胁。在实质上,这种忌惮、回避和压制,是对民治信念的背弃,是对绝对权力可能遭遇动摇的恐惧。然而,这种对社会与国家两分的提防,往往会严重遏制社会主体的的积极性、主动性和能动性。

其二,民间法与市民社会具有逻辑上的内在关联。社会和国家两分被遏制,在逻辑上预示着社会的治理只能允许一种规范的作为,即只能允许国家法律发挥作用,其它一切社会规范都在国家法律的治理排斥之列。问题是事实上,国家法律又不具备独断地规范、调整社会所有交往关系的能力。越是强调国家一统天下,对社会自治严防死守的国家,国家法律的调控能力越是捉襟见肘。缘由何在?这恐怕必须结合法律自身的权利义务的分配功能以及其公开性、普遍性等特征来理解。在这个意义上,即便再专断的法律,对权力的绝对性而言也是一种制约。它意味着当权者必须把权力置于法律的规范下。但问题是在专权国家,一旦法律有碍绝对权力的伸展,绝对权力自然会抛开法律,另择方案。这样一来,在官方层面,抛开法律,就不得不求诸所谓 “潜规则”;在社会层面,法律自然难收全面调整交往关系的效力,反倒为诸如习俗、社会道德、宗教规范、社团规范等其它社会规范提供了发挥作用的条件。

这种情形,从另一视角说明,尽管在权力绝对的国家试图遏制社会和国家的两分,但事实上,这又是人为的力量所无法遏制的。只是在人为遏制的条件下,社会和国家反以变形的方式运作着。从法律效力视角看,与其说国家根据法律运作,毋宁说国家也变形地根据社会规则运作。与其说社会国家不分,毋宁说社会与国家以变形的方式在两分。与其如此,不如公开认可、积极倡导、并在制度上设置社会与国家两分的合法通道,让法律跨越社会与国家之间,使国家行为严格按法定要求行使,让社会行为在法律的空间内自治地行使。这样,才能提供民间法自主地、妥当地作用的条件,并收获民间法与官方法交互作用、取长补短之效。

尽管如此,但谈及民间法的研究时,在国内学术界尚有与此完全不同的看法。其中曾宪义、马晓红以及伍德志诸位学者的意见很典型。兹引述如下:曾宪义和马晓红认为,在中国传统法研究中,应慎用 “民间法”一词:“在中国传统法的研究中,‘民间法’一词的使用应该慎重。这是因为:第一,泊来的 ‘民间法’一词有其特定的含义和产生的社会背景,我们不能望文生义,将其简单地解释为与国家或官方相对而言的 ‘民间的法’。第二,中国传统法中究竟是否存在着泊来意义上的 ‘民间法’确实是一个尚需要认真考察的问题。”而伍德志则进一步把民间法研究和所谓的 “现代犬儒主义”相勾连,并以道德挞伐姿态,指出了这一研究的所谓诸多缺陷和弊害:“犬儒主义正是缺乏真诚性的一种表现,犬儒主义者对事实与价值并没有异议,但他们明知违背事实和价值而依旧为之。因此,事实批判与价值批判对于犬儒主义都不会再有功效,而只有通过学术人格的批判,我们才能击中犬儒主义的软肋。相比于那种公开进行左右逢源的犬儒主义,民间法研究是潜藏较深、不易为人所察觉的犬儒主义”;“首先,民间法研究者们无视实在法在现代民族国家的秩序整合中所发挥的关键性地位,通过将民间法拔高到与国家法并列的二元并立地位,使民间法成为中国法治建设大局中与国家法平分秋色、旗鼓相当的秩序整合模式……其次,对于大多数民间法研究者来说,其圆滑与狡黠之处还在于,在二元并立模式下,他们不仅不必否认国家法研究的重要性,而且还可以研究民间法与国家法之间的互动以及国家法对民间法的吸收,而由于民间法规范大多属于私法范畴,论题本身就自然限制了这样一种民间法与国家法研究不可能触及政治性的法律实践问题。民间法研究者在这里表现出对于国家法特有的暖昧性:他们无疑对国家法有所不满,但他们对国家法的批判又无法触及其痛痒之处,只能对一些非核心的非政治法律实践敲敲打打……最后,民间法研究者对其研究的现实意义的放大还体现于多数学者对民间法合理性的假想上,而普遍忽视了民间法秩序中的负面部分……最终,民间法研究对其现实意义的自我论证与自我放大因此能够达到一种犬儒主义效果:对学术无能的不自知、对逃避政治现实的自我说服、对学术繁荣的自我陶醉。法学学者博取学术声誉和地位的手段是对非政治性法律实践的大力研究,只有在非政治性法律实践领域,他们才能找到学术的独立和自主。鉴于他们对中国法治建设核心问题的清醒认识,他们在学术上不诚实的地方在于,将非政治性法律实践从理论上放大和虚构为全部或者主要的法律实践,将片面化的民间法研究上升到法制现代化的整体性层面。在他们故意性的不健全视野之下,还要指点 ‘中国气派’的 ‘现代法制’,还要引领 ‘中国法律理想图景’,还要构建 ‘中国法治图景’。对于民间法研究者对自身现实意义的这种过度拔高,我们不能仅仅从纯粹的学术角度来批判,因为民间法研究作为一种犬儒主义生存策略,其对自己的所作所为一清二楚,但依旧为之。”对民间法研究的上述学术批评,不乏片面、尖刻和深刻,且两篇文章分别从两个方向 (历史的和现实的)出发对民间法研究展开批判。这意味着:一方面,民间法研究要选取历史的维度,似乎此路不通 (曾、马文),因为中国秦皇以来的专制主义传统没有为民间法提供足以发挥作用的空间。官方法早已全方位作用于民间社会,全面干预民间生活,并且全面调整社会交往。且不说这种对古典官方法功能的估计是否经得起史实的考验,仅就民间法在古代中国的作用而言,只要与 “官方史”(所谓 “帝王将相史”)相对的 “社会史”(所谓 “三教九流史”)存在,就必然意味着与官方法相对的民间法的存在。因此,如果研究中国古代社会史并不算什么违忤行为的话,那么,研究和社会史息息相关的民间法也就算不得是什么违忤行为,相反,还是一个饶有兴味的法律史学术话题。更兼之民间法研究尽管尊重中国传统法,但从不囿于中国传统法而转圈圈。另一方面,民间法研究要选取现实的维度,似乎此路更加不通 (伍文),因为民间法研究不但无以解决当下中国面临的实质性的社会问题,而且透过对这些问题的遮蔽,民间法研究者无论在姿态上还是事实上,都具有明知故犯的 “现代犬儒”特征。此种对民间法研究及研究者的诟病,无视中国社会向市民社会发展中亟需社会自治和规范自治的内在需要,无视私法的充分发展是一个更亟待 “政治性法律实践”变革的话题,从而把一种具有对中国变革具有根本性指向 (摆脱国家主义桎梏,迈向社会和国家的两分)的理论主张和实证研究,轻易地抛出社会变革的 “阵营”,推向国家主义者的怀抱。这种建立在不求甚解基础上的 “无知和偏见”,更兼之其所抱有的那种对民间法研究者的道德臆测,而非学术批评,不但背离基本的学术宗旨,而且滑向其所批评的反面。结果是好心办坏事,把盟友推给对手。当然,对如上批评的系统回应,并非本文的主旨所能胜任。本文之所以要引出这些批评,更想强调的是如上的批评意见显然都站在国家法律叙事的视角,而对于法律民间叙事或视而不见、置若罔闻,或不求甚解、叽哩哇啦。我自然不愿意指责这是什么学术道德问题,只是想强调:忽视甚至无视民间法的存在及其作用,无论其主观意图是什么,但其客观结果只能为国家主义的法律观张目。因为法律民间叙事的对象,不仅是官方法,而且更是民间法。

(二)民间法之为法律民间叙事的对象

民间法是作为与国家相对、且自治独立的社会而言的,是社会及社会主体自治的规范表达和规范凭籍。但凡独立、自治的事物,都有其内在的规定性。在人类社会交往领域,这种内在规定性体现为社会规范。只要一种社会规范现实有效 (获得自治体内人们的普遍接受,其被违反后理应得到矫正),具有主体间权利义务的分配功能,那么,这样的社会规范就可谓之民间法。所以,民间法包括习惯法但不限于习惯法,包括宗教法但不限于宗教法,包括社团、财团规范但不限于社团、财团规范,包括村规民约但不限于村规民约……显然,民间法的外延,指向所有自治或本应自治的社会主体。这表明,人们的规范生活,不仅来自于官方法,更来自于日常生活中对和自身交往行为息息相关的民间法。规范生活的实质就是法的生活,只有在日常的规范生活和规范交往中,人们才能树立自觉的法感觉或法意识。在一种外在强制模式下,尽管也照例能够树立法感觉和法意识,但藉此树立的法感觉和法意识,既然来自外在力量,也就很难由人们的自觉来决定,毋宁说它只是外在强制的结果。人们不可能自觉地据此组织日常交往的秩序,但人们完全能够自觉地根据民间法的规范内容来组织其日常交往秩序。在民间法的秩序图景中,人们未必一定把法镌刻在青石上、印刷在白纸上,但人们一定会通过日复一日的行为、喜闻乐见的讲说、歌唱、舞蹈等等方式,把法铭刻在心底,让法成为人们日常生活的内在规范,而不是其外在强制。兹以歌唱为例,在苗族地区,规范人们日常交往行为的 “议榔词”(榔规)、理词以及巫词等,基本上是通过苗寨里权威人士以苗民喜闻乐见的方式唱出来的。如:“……有人思想极坏,有人道德极差,像牛拱坏圈壁,偷盗破坏地方。乱造歪歪理,破坏榔规约。地方不答应,寨子不容恶。集齐榔约之寨,齐聚榔约之人,走路要齐步,扭头要一边。舂他像舂药,捶他像捶砂。捆他晒太阳,闷他深水潭……众人听我言,众人听我论,有律在古代,有例在祖先。论古律来听,说先例才知。天上有天理,天下有律例”同样,在彝族有些地区,有相当影响的 “训世歌”,也是以人们喜闻乐见的歌唱形式表达的。所谓 “训世歌”,顾名思义,是教人们如何交往行为、谨守法度的。且看其对诚信以及和诚信相关的问题所做的的训导:“居木的子孙/坦诚对宗族/诚恳待家支/兹失信无颜/莫失信无光/小伙失信惹纠纷/姻亲若失信/媒人来调节/纠纷理不清/德诂来调解/金银无计量/戥子来刻度/田地无标志/地界来划分/粮食无计量/量斗来度量/失信如斯言/未必全如此/居木的子孙/礼貌待姻亲/姻亲来联姻/文明

待朋友/朋友珍爱你/谨慎随兹莫/兹莫保护你/谦恭随长辈/长辈爱惜你”。而在一则有关 “贺新房”的习俗歌中,对哈尼族与汉族两个民族各自自觉地谨守其地界划分协议的情形,也给予形象、生动,又不失严肃的描述:“萨……咿……/天有了风口/地有了风洞/因有哈尼和汉人的分界线/因有汉人和哈尼的分水岭/那欧保是哈尼和汉人的分界线/称嘎保是汉人和哈尼的分水岭……有了哈尼和汉人分开的分界线/有了汉人和哈尼分开的分水岭/从此哈尼不过那欧保/从此汉人不过称嘎保/从此哈尼和汉人地盘清/从此汉人和哈尼界限明……”至今在这些民族的日常生活中,人们的交往行为依然自觉地遵循相关歌谣的劝导、规训、甚至一定条件下的强制。这种情形,不仅存在于这些身处边远地带的族群中,而且也存在于文化根底深厚、文明传统久远的汉民族中。所谓 “人情一匹马、买卖争分毫”对赠与与买卖关系提纲挈领、形象生动的总结; “没有规矩,不成方圆”对法结构社会秩序的简洁明快、脉路清晰的强调;“靠山吃山,靠水吃水”对习惯权利合乎逻辑、也合乎事实的推论;“排队购票,先来后到”对公平机会恰如其分、合情合理的处断等等,都让人们在日常的规范交往中形成对法的体认、感知和意识。这种 “法感”,才是法律的民间叙事。法律官方叙事若不和此种法律民间叙事相挂钩,反而以排斥法律民间叙事为能事,煞有介事地运用强制手段 “移风易俗”,“破四旧、立四新”,只能收获法律尽管多如牛毛,奈何民众并不从法的喟叹!民间法之所以是法律民间叙事的对象,在于民间法植根于人们的生活历练、文化传统和情感体验。在世间不存在国家意义上的官方法之时,人类就存在交往行为的制序活动,存在 “没有法律的秩序”。马林诺夫斯基和霍贝尔等的发现和论述,给世人揭破了一个有关法律的神话,即法律只能是国家的产物,是统治者意志的表达,是官家上下其手推行其统治的工具的神话。他们深入的观察和研究证明,早在国家意义上的官方法出现之前,初民们早已通过其独特的规范体系———原始法来组织交往秩序,发展其法律民间叙事。自然,时移世易,初民们的秩序构造方式和法律民间叙事,未必就一定能说明在现代这个全球化、现代化的时代以民间法为基础的法律民间叙事。在一定意义上讲,随着统治技术和条件的越来越方便、发达,特别是现代化的交通工具、通讯工具以及这些工具主要被国家所掌握,更增添了国家利用聚集的强制力和方便工具推行官方法的可能,从而自生自发的民间法和民间秩序之空间越来越逼仄。但事实上却是:国家的统治,越来越依赖于自治主体的自由智慧。因此,官方法律中的权利空间越来越大,官方对人们权利保护的义务和责任愈益重要。事实上,官方法中权利空间的扩大,与其说是对民间法秩序的否弃,毋宁说是对民间法秩序的一种巧妙的鼓励和 “网罗”。这恰恰是对社会自治主体———无论公民、法人、村社、其他社会组织之自治的肯定,是为民间法成长及自生自发秩序的发展提供条件,从而是对这个官方法已然雄霸天下、网罗世间的时代,人们以民间法为据而进行法律叙事的肯定。正是在此意义上,萨维尼所刻意强调的法律是 “民族精神”的论断,哈耶克对 “自生自发秩序”的肯定等并不是凭空议论,而是对以民间法———自治主体自主交往行为的规范以及在这一行为规范基础上的法律民间叙事的描述和表达。而中国法学家无不熟悉的马克思的一些结论,更可看做是在社会和法律 (国家)两分基础上对法律民间叙事之深刻诠释:“社会不是以法律为基础,那是法学家的幻想;相反,法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的,由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现,而不是单个人的恣意横行”;法律应该 “是事物的法的本质的普遍和真正的表达者。因此,事物的法的本质不应该去迁就法律,恰恰相反,法律倒应该去适应事物的法的本质。”

(三)官方法之为法律民间叙事的对象

自然,法律的民间叙事不仅局限于民间法这一对象,因为毕竟官方法在名义上是适用于法律有效期限内一个国家的全体主体的。无论这些主体是以公民、自然人、法人还是非法人团体的身份出现,只要在一个主权国家内的交往行为,就得接受这个国家官方法的辖制 (保护和制约);同样,无论是良法还是恶法,其在理念上都无不强调对所有主体普遍的、一般的和公平效力。既然如此,则不论官方法是否在民间主体中获得了实效,发挥了调整功能,都不影响民间以官方法为对象的法律叙事———这即庞德所谓 “行动中的法”叙事。他指出:“如果我们认真观察,很显然,书本上的法和行动中的法之别,目的在于调整人与人之间关系的规则和那些实际上调整着他们之间关系的规则之别,在现今的法律理论、司法和行政之间不仅经常真实存在,而且还相当深刻。”可见,各种 “制定法”(这里包括判例法)或者 “书本上的法”,虽然在实践中是型构秩序的基本根据,但未必一定会型构一种有效的、良好的秩序。相反,在民间很多的交往行为和制序活动中,法律虽在睡大觉,秩序依然照常进行。无论偏远乡村,还是繁华都市,日常的秩序并不总是、也不可能是按部就班地援引法律条文而做出的,毋宁说人们日常生活中交往的秩序是按既有传统的一般要求和人们的内心感觉去自觉遵守、严肃交往而形成的。这里的 “一般要求”,既可能是民间法,也可能是和民间法具有内在关联的官方法,还有可能是尽管有违民间法,但被公民在日常生活中业已接受的官方法。这些法,可统称为 “行动中的法”。对于官方法而言,“行动中的法”这一概念,所表现的不仅是人们按照、根据某种官方法律而行动的状态,也表现的是人们对某种官方法律置若罔闻、视而不见的态度和状态。这两个方面,都构成民间有关官方法的叙事。所以, “行动中的法”所表明的,不仅是官方法在法律民间叙事中的有效,而且指向其在法律民间叙事中的无效或失效。换言之,无论官方法在民间交往行为中究竟有效还是无效,都表明民间对官方法的法律态度和法律叙事。民间对官方法的运用、遵守和服从,表明官方法业已在法律民间叙事中获得了高度认同,也表明在民间交往中,官方法成为交往秩序的主要规范凭据。此种情形,在现代法治国家和地区中,已是一个不争的事实。例如,在香港,法律被人们认为和水、空气一样,是人们生活须臾不可分离的事项;在欧美,因为人们的日常生活必须依赖于法律,所以,律师业和私人法律顾问蓬勃发展。这都说明官方法在人们日常交往行为中所获得的肯认和支持。能够在民间获得这样高度认同和支持的法律,往往一方面是对既有的民间交往规则、传统、习俗等民间法给予容纳和肯定的法律。例如英美法律的发展,就运用经验判例主义模式,一方面强调 “遵循先例”,另一方面,赋予法官以 “先例识别”的技术和自由裁量权,从而能够使法官根据当前案件及其语境、情境,做出具有 “现例创造”性的裁判。而在欧陆法律体系中,尽管包罗万象、体系庞大、逻辑完善的法典一直是其重要追求,但各国的法典都并不忽视其历史上日积月累所形成的商人习惯法、城市习惯法或部落习惯法,不但如此,为了吸纳和尊重这些习惯法,在不少国家还通过地方、城市或社区自治的机制,连带地保留了这些自治主体的规范自治,从而自然使官方法在法律民间叙事中得到的认同、运用和遵守。不但如此,这样的法律还为民间法的发展提供了充分宽容的空间。众所周知,只要社会是发展的,那么,社会交往的规则必然是发展的。例如,在没有网络的时代,不存在什么网络权利,一旦网络出现,成为人们交往行为中不可或缺的工具和方式时,网络权利也就应运而生。这种权利,起先属于习惯权利,随着网络运用的不断发展,其对人们交往行为的影响日益显著,就必须在官方法上对之做出规定和调控。只有能够为民间法的不断生成预留出空间的官方法才能获得法律民间叙事之首肯、运用和信从,反之,那种一心想扼杀民间法生成的官方法,不可能获得法律民间叙事的首肯和支持,也无以激发人们遵守和运用之。因此,在观察 “行动中的法”时,还必须关注并不为法律民间叙事所青睐的那些法律。这样的法律,尽管在庞德看来,仅仅是 “书本上的法”,是和人们的交往行为实践关联不大的法;在埃利希看来,它们不过是相对于 “活法”的 “死法”,是不具社会规范功能的法;而在现实主义法学思想家们看来,它们连应然的法都算不上,因为应然的法是当事人及其律师对法官针对当下案件,将作何种裁判的一种预测……这样一来,似乎 “书本上的法”、“死法”等等官方法的实际情形,就和法律民间叙事之间不发生关联。但我要在此强调的是,此种情形,依然是种独特的法律民间叙事。它表明在法律民间叙事中对官方法的不认可、不运用和不遵守。如果说首肯、运用、信从是法律民间叙事从正面对官方法态度和行为选择的话,那么,不首肯、不运用、不信从则是法律民间叙事对官方法的负面态度和行为选择。这两个方面,都是官方法获得民间接受的晴雨表。藉由这两个方面,官方法的民间实践会表现出完全不同的两种情形。前者表明,民间交往秩序,是由官方法律主导的结果;后者则表明的往往是相反的情形。法律民间叙事中对官方法的不首肯、不运用和不信从,或许来自一种合理的官方法并没有在民间获得认同和理解,甚至还遭到民间的恶意对抗。这时运用法律的两种功能———教化 (普法)和制裁既具有道义合法性,也具有实践合理性。例如针对民间因重男轻女的传统而抗拒男女平等的官方法,对女性胎儿肆意堕胎,甚至滥杀女婴的行为,不但需要借助官方法律进行教化,而且必须运用法律、特别是刑法予以制裁,诱使或迫使法律民间叙事回到官方法所预设的秩序体系中来,恢复官方法应有的权威和尊严。但不得不承认的是,法律民间叙事中对官方法的不首肯、不运用和不信从,或许还来自官方法本身的不合理。尽管官方法的合理与不合理主要是一个价值判断,但任何价值判断,并不意味着没有事实基础,甚至价值判断和价值主张就是一种事实,此种事实与物质事实、制度事实相对,可以称之为 “精神事实”。在我看来,从事实 (“是”)中能否推出价值 (“应当”)的问题,可以被还原为在物质事实、制度事实中能否推出 “精神事实”的问题。所以,当法律民间叙事因为官方法本身的不合理而不被首肯、运用和信从时,理应通过对官方法本身的修补、矫正而获得法律民间叙事对它的肯定和包容,而不能通过任何意义上的强制获取之。

二、法律民间叙事的方式

法律的民间叙事既是民间对待民间法和官方法的不同态度,同时也是民间具体运用民间法或官方法组织交往秩序的方式。因此,其叙事形式,未必一定通过公开的言说或书写,但毫无疑问,言说和书写是其用来表达法律叙事的重要方式。除此之外,通过行动的叙事,照例是法律民间叙事的重要的、有时甚至是主要的方式。故而法律的民间叙事,可三分为行动的叙事、言说的叙事和书写的叙事。兹分述如下:

(一)行动的法律民间叙事

所谓行动的法律民间叙事,是指民间主体在交往行为的秩序构造中,通过其行动选择具体的行为规则,并事实上在行动中表达对法律 (民间法和官方法)的态度。自然,这种态度的表达,未必一定是有意识的抉择,更多时候反而是无意识的习惯自然,我对此权称为 “自发选择的行动的叙事”。对这种叙事,费孝通针对熟人社会的或者乡土社会的情形曾生动地描述道:“……生活上被土地所困的乡民,他们平素所接触的是生而与俱的人物,正像我们的父母兄弟一般,并不是由我们选择得来的关系,而是无须选择、甚至先我而在的一个生活环境。熟悉是从时间里、多方面、经常的接触中所发生的亲密的感觉。这感觉是无数次的小摩擦里淘练出来的结果。这过程是论语第一句里的 ‘习’字。 ‘学’是和陌生事物最初接触, ‘习’是淘练,‘不亦悦乎’是描写熟悉之后的亲密感觉。在一个熟悉的社会中,我们会得到从心所欲不逾矩的自由。这和法律所保障的自由不同。规矩不是法律,规矩是 ‘习’出来的礼俗。从俗即是从心。换一句话,社会和个人在这里通了家。”但我想进一步阐述的是,这种情形,不仅存在于乡土社会。即使在高度发达的现代都市里,只要存在市民社会和政治国家的二分,就会在市民社会中照例存在此种不经过多少思考和选择,人们对既有的规范之自然选择、自发遵从。例如在美国常见的小费制度(主要是一种非正式制度,靠民间法来自发地规范)和排队制度 (基本上属于一种非正式制度,靠一种机会主义的 “先来后到”原则和规范发挥其调整功能)等相关规范,就是主体在交往行为中无需多加思考,就会自觉去选择、遵守并运用的。由于人们对之习以为常,因此选择行为就并非刻意。此种基于日积月累习惯的法律民间叙事,其实现条件在于可供人们选择的规范是唯一的,或者至少在人们的观念中是唯一的。因此,与其说人们是对该种规范的选择,毋宁说是对它的遵守。因此,这种规范对人们也就有了纯粹遵循的、义务的性质。其积极意义在于无需多少成本,就能很快在主体交往行为中缔造交往秩序,实现有序生活。然而,这种并不刻意的行为选择,并不足以支持人们从中寻求秩序构造的原理、知识和技巧。它很容易让人们的观念停留在“百姓日用而不知”、 “知其然,不知其所以然”的状态。因此,在看到此种行动的叙事之积极意义的同时,不应忽视提升自发选择到自觉选择的行动的叙事。自觉选择的行动的法律叙事,每每出自规范的冲突。因为只有在多元规范冲突之时,对当事人而言才有必要进行规范选择,才可能存在不同选择的利益后果。根据 “好利恶害”的人类一般心理和需要以及经济学上有关 “理性人”的假设,人们对规范的选择一定是按照 “两利相权取其重、两害相权取其轻”的有利原则进行的。自然,这种选择是一种自觉选择。人们在这种选择中也就完成了对法律的行动的叙事。当民间法和官方法、民间法与民间法、官方法与官方法之间出现冲突时,人们行为选择的取向,既取决于对相关规则的习惯或熟悉程度,也取决于相关规则给人们带来的实际的利得。而人们因相关规则的习惯程度选择某种规范,归根结底仍是选择者的一种精致的利益算计。因为越是其熟悉的规则,越有利于选择者按照其内容规划其权利义务,从而越有利于其趋利避害。无论如何,行动的法律叙事是法律民间叙事的最常见的方式,其特点是不加修饰地、质朴地、自然地表达着人们用双脚对秩序构造规范的选择和依赖。它是法律民间叙事中最能准确地探知人们的法律取向和法律观念的一种法律民间叙事。同时,它也是其他形式的法律民间叙事得以展开的重要实践基础。因为行动不但是一切言说的或书写的法律规范之基础,同时其它一切法律民间叙事的表现方式,只有最终落实为行动时,才算完成了其真正使命。

可见,民间被反复运用的行动本身,既是一种规范,也是法律的民间叙事。这一法律叙事的实质,是把法律的根底投向民间的日常生活。它对官方法的启迪意义,也在于激励立法者在民间的日常行为选择中寻求官方法的灵感,而不要囿于既有的书本寻章摘句。自然,这不是否定在法律领域里人类理性认知的价值,只是强调如果一种理性认知不顾及以行动表达的法律的民间叙事,而只关注理性自身的自说自话,那么,法律就每每陷入和人们日常的交往行为的对抗、打架状态。在这方面,我们有诸多教训可鉴。例如共和国成立以来曾推行的 “移风易俗”、“破四旧、立四新”等运动化的制度,在激烈地推进一种新理念的同时,并没有真正获得民众的接受,所以,一旦时移世易,既有的风俗不但死灰复燃,而且燃成熊熊烈火,真可谓进一步,退两步!尤其在有关丧葬、风水、信仰等领域里,更是如此。而前些年在全国数百个城市推行的烟花爆竹 “禁放令”,虽曾取得了短暂的效果,但它最终并未真正做到禁放,其功能和效果正如有人所反思的那样:“单纯地 ‘禁放’,势必造成节日文化符号的单调,进而危及传统文化的延续。政府应选择为多数民众所接受的、社会安全有保障的地方,在特定时间内有组织地燃放烟花爆竹,强化民俗的正面功能。”“执行了这么多年的禁放规定,把警察放在了 ‘管’与 ‘不管’的两难境地。对原有的民俗,我们既没有加以正确引导,又没有进一步改进管理措施,把政府放在了与百姓的对立面上,导致群众与政府 ‘捉迷藏’,损害和扭曲了法律的功能。”这正是最终导致 “禁放令”改为 “限放令”的原因所在,同时也表明一旦官方法违背既有的法律民间叙事,那么,民间对官方法的叙事,只能以行动的背反进行回应。行动的法律民间叙事对官方法的这种回应,不正是官方法必须据此而加以矫正的缘由所在吗?

(二)言说的法律民间叙事

言说的法律民间叙事,是指民间通过说话或者歌唱等声音现象表达其法律叙事的方式。我们知道,言说作为人类声音现象,它和反复不断的行为,有形有意的文字一样,是人类交往行为的规范形式。作为规范,它们或者定义自然对象,或者定义社会心理,或者定义交往行为。这种定义,本身把复杂的事物通过规范符号而简单化。语言尽管不是定义事物的最好符号和方式,但毫无疑问,它是定义事物的日常符号和日常方式。言说与法律民间叙事的关联,前文透过不同地区的歌谣已经提及。这里我想进一步就言说类型和法律民间叙事之间的关系略加叙述。言说或人类声音现象在不同视角,可以作不同的类型化处理。本文拟选取两个视角进行处理,一是在言说的形式上,可以处理为说话和歌唱两个类型;二是在言说的主体和内容上,可以处理为独白独唱、对白对唱和群白群唱等三个类型。以说话的方式表达法律民间叙事,在文字不发达的初民社会司空见惯。法律作为交往行为的传统,就是通过口承的方式得以流传的。广义说来,法律民间叙事无论通过说话还是歌唱表达,都属于口承的范围。徐晓光在研究黔东南苗族习惯法时,曾这样描述口承习惯法:“贵州黔东南苗族口承习惯法在我国西南地区少数民族口承法文化类型中极具代表性。承法律的特点一般是以简明、易记的词句形式,叙述带有普遍性的案例,说明解决的过程,在这一过程中订立的规矩也为以后循用”;“苗族理师在纠纷处理时,就某个纠纷本身有很长的讲法和 ‘讲理’过程,口承法律文化中要求裁判人员必须是博闻强识、精通古理、能言善辩、知识丰富的人。”但与此同时,他把歌唱也作为口承习惯法的重要方式和内容  。但我更愿意将以说话的方式保存的习惯法,称之为口承习惯法。之所以强调说话的传承功能,是因为和歌唱相比较,说话能够以更为明晰清楚的语言表达交往规范的内容及性质。特别是在并不善以歌唱表达的汉族地区,识字不多的乡民们更乐意用说话的方式传承习惯,表达其法律叙事。当然,歌唱,也是以言说形式表达法律民间叙事的重要方面。我们知道,在宗教世界中,传授教义和教法的重要方式,既有讲,也有唱。对此,人们只要亲临有关佛教、基督教、伊斯兰教、道教的活动场合,都会有切身体会。在世俗世界中,无论法律的神圣、庄严,还是把这种神圣、庄严通过人们喜闻乐见的方式表达,都有通过歌唱的形式表现的必要。在一定意义上,歌唱比说话更能加深人们对规范的印象,通过或悠扬悦耳、或神圣庄严的仪式化的歌唱,更能把人带入到特定的情境和时空中,从而更好地实现规范普及和规范交流的效果。在贵州苗族、侗族地区的有些村寨,至今还流行着通过歌唱来表达其法律叙事的情形。例如在黔东南锦屏县的华寨村,“劝和小组”的成员每每以 “劝和歌”作为其调解、处理纠纷的基本根据。其中 “劝兄弟歌”就这样写到:“我劝世间兄弟们,兄弟和气不相争。多是前日休得道,今日才得共母生,共夫共母亲血统,世间还有哪个亲。若有三兄和四弟,各的各有各的心。有钱有米讲清楚,莫要暗地起凉心。兄弟和气常有账,家庭事业时时兴。人人都有一双眼,看过世间几多人。人多必定要分家,做个和气把家分。”这种在内容上具有明显伦理特色的民间法规范,经由擅长歌唱者的演艺、喜欢歌唱民族的倾听,所产生的效果绝不仅仅是个案纠纷处理意义上的,而且对当地乡民之间整个社会交往秩序的建设,都具有权威的规范效果。法律民间叙事就通过这种方式发扬开去。和此相关,在近三十年持续不断的国家普法计划促动下,也因为人们对官方法的依赖性越来越强,导致不但各地基层以官方的名义努力编撰各种各类的 “普法歌”,而且民间也对这类 “普法歌”产生了浓厚的兴趣。这在一定程度上说明在法律的民间叙事中,官方法的地位正在愈益提高。无论说话的法律民间叙事,还是歌唱的法律民间叙事,在言说主体上又有独白独唱、对白对唱与群白群唱之分。独白独唱的法律民间叙事,多表现权威的法律叙事功能,多具有训导和教化的意义。前引唐德海所唱的 《议榔词》,就明显具有此种特征。下面不妨再举一例:“重栽新榔树,重埋新岩桩,若女不肯嫁,死守娘身旁,上山老虎咬,下河龙牙伤。议定新规约,女儿记心上,不准摸锅甑,不准进谷仓。新订榔规约,条条硬绑绑 (邦邦)”。对白对唱的法律民间叙事,多表现个案中询问案由、调查证据或在在法律宣教中渲染气氛、烘托场面,以表明法律之严肃、严格等。兹以黔东南丹寨县流传的 《诘离婚案由》为例:“问:你因啥案由?你因兄弟案,你因嫂姊案?崩坍大山岭,塌陷了山川。母盘一坛酒,父杀一头猪;调处也会好,夫妻重团圆。答:寨脚猪蹂躏,寨头雀鸟磕;碓歪了墩子,舂谷米不出;簸箕一歪斜,米装不足升;说我拿收藏,我拿去养娘。了心我返回,我回来守娘……”尽管经过汉文字整理的上述引文有表意模糊之处,但其通过对答,询问案由的基本意思可谓明了。在这种既写实,又不乏明显扩张等修辞手法的对白中,人们既不难体味法律的严谨严肃,也不难读出一例案件对当事人和社会的深刻影响。从而这种言说的法律民间叙事,每每把情理通过生动活泼的修辞和严谨有序的逻辑巧妙地结合在一起。至于群白群唱的法律民间叙事,其表现手法和表现内容更是多种多样,不一而足。其中最典型的是在讲法中主讲 (表演者)众和 (听众参与)的情形,这很类似现如今流行歌手歌唱中与观众的互动,其能很好地收法律的民间叙事效果,自不难想见。如:“……祖训如何?俗规如何?如何嘱咐,如何遵循。少讲多知,重在力行。表说清楚,带上青龙款坪。(众合):是呀!”这种并不典型的群白群唱形式,对于法律的民间叙事而言或许更为妥当,因为法律毕竟是要追求权威及权威效力的。一人讲唱、百人众合,正说明法律的权威严肃、不容懈怠。这种不断重复的法律民间叙事,自然会潜移默化地成长为人们内心深处的法律观念和法律信念。

(三)书写的法律民间叙事

书写是以文字和图画表现的人类文明的进化方式,也是法律的民间叙事常用的表现手法之一。尽管行动伴随着人类发展史的始终,言说也在人类的进化史中具有更为久远的历史。但伴随 “文明时代”而来的文字等书写符号,却在这一时代明显地占据了统治地位。没有文字书写的文明史,尽管也会以连续不断的行为、口承等方式予以传布,但文字书写的文明史,更能够连续、准确、稳定地表达人类文明的交往进化史。更兼之人们的交往,并不总是在一个 “面对面的社会里”进行,而往往是在一个日新月异的社会里展开,因此,文字的作用就更显其要。这也是即便对 “文字下乡”的脱愚去昧目的保持高度警惕的费孝通先生,也强调文字与现代化之间密切关系之缘由:“我决不是说我们不必推行文字下乡,在现代化的过程中,我们已开始抛离乡土社会,文字是现代化的工具……”对文字的此种重要的、甚至是决定的作用,我曾这样写道:“虽然,和语言相比,文字只是相当晚生的现象,但在人类文明进化的长河中,文字的产生标志着人类文明的一次飞升和跃迁。在一定意义上讲,正是用以传言记事的文字,才真正使人类走出动物世界,成为万物之灵。诚如前述,动物也有其语言世界,所谓鸟语花香就是人类对动物语言事实的肯认……特别是人类的生产和生活普遍靠文字化的知识来从事的时候,文字在人类交往中的地位和作用愈加彰显。”当然,书写不仅仅限于文字,除此之外,还有图画。但在所有书写体系中,文字的地位与核心价值是无法取代的。正因文字所具有的这种独特价值,所以,在法律的民间叙事中,文字书写就担当着独特的使命。特别在社会急速变革、传统的熟人社会或者 “面对面的社会”迅速衰落的时代,更有必要通过稳定、可靠和有效的文字工具,表达其独特的法律叙事。例如自古以来,我国就是一个十分注重契约的国家。这种对契约的尊重,不仅在官方,而且在民间;不仅在繁华都市,而且在穷乡僻壤。众所周知,契约既是人们交往行文中权利义务分配的规范表达,同时稍微正式的契约又必须是借助文字来表达的。在上古时期,所谓 “结绳记事”不过是把人们之间交往行为的内容通过一定符号记载下来而已。而文字产生后的契约活动,更是一件严肃的事体。在边远的贵州黔东南,特别是位于深山大谷中的文斗村,至今仍保留着数万份明清时期留下来的林业契约。在如此偏僻的深山老林里,生活条件并不富裕的人们,还能把如此大量的契约文书较好地保存下来,我想,绝不仅是出自对文字的热爱,而更是出自和权利义务相关的某种法律叙事 。对此,不少学者已经站在法学视角做出了较为深刻的阐释。与此同时,即使那些从历史学、社会学视角研究该领域问题的学者,也敏锐地把目光投向法律的民间叙事,追寻契约文书中所蕴含的社会交往、公众生活及其相互权利义务关系。例如朱荫贵从中看到了 “近代中国的地权转移”;戴鞍钢从中发现了 “山林权的日常经营”;安尊华从中解读出 “土地买卖”;陈雁从中领会了彼时清水江流域 “女性与婚姻”的关系;谢开键从中获得了 “妇女的权利和地位”……这足见书写符号之于法律的民间叙事之意义。书写对于法律民间叙事的意义,还可以从另一视角观察,即在 “文化抢救”中文字的无可替代的作用。随着经由文字开拓的社会现代化、主体交往陌生化以及交往关系复杂化的发展,那些尚没有文字,主要靠行为的反复和口承的记忆而传承的文化,不但在迅速衰落,而且在日渐走向消亡。以语言为例,这种人类最重要的表意工具和传播手段,其多样性越来越面临严峻挑战,正越来越走向单面性:“据语言学家推算,公元前地球上曾有 12000 种语言存在,公元元年时降为 10000 种,到15 世纪时减少到 9000 种,而如今只有 6820 种左右。有专家测算,今天人类语言种类的消亡速度是哺乳动物濒临灭绝速度的两倍,是鸟类濒临灭绝速度的四倍。据专家估计,目前世界尚存的语言,在21世纪将超过一半消亡; 200年后, 90%以上的语言将不复存在。”这种情形,不仅存在于语言领域,也存在于人们的日常交往行为和秩序构造方式上。随着国家立法的大规模发展,既有的民间交往方式、权利义务分配及其秩序构造受到严重威胁,法律的民间叙事越来越走向单调。对此进行抢救、整理,不仅是国家立法适应于社会交往的需要,而且也是对人类文化多样性进行必要保护的需要。在这里,所谓抢救、整理、保护基本都离不开书写符号、特别是文字符号的记录。例如,清末民初为了民事立法的需要,当局组织专业人士在全国各地调查民商事习惯。其中有些地区的民商事习惯业已通过书写成文,而更多地方的民商事习惯则主要以反复行为和口承的方式表达。但无论面对哪种民商事习惯,调查者都需要借助汉字予以整理、记录和保护,其结果是形成了对后世立法具有重大影响、对后世研究更具有长远影响的 《民事习惯调查报告录。如今面对不少地方、族群的非物质文化遗产保护,特别是行为文化、口承文化 (包括口承习惯法)的搜集、整理和保护,人们所能采用的工具尽管多种多样,如录音录像技术等,但文字整理仍是不可或缺的、甚至是最重要的工具。此种情形,甚至反过来影响到这些族群之法律叙事的表现方式:他们也纷纷运用自身先前还十分陌生的文字工具 (哪怕这种工具是外来的、强加的),来展开其法律叙事。这类情形,在历史上并没有文字的一些民族地区,接受和采行了汉文字之后的法律叙事中不时可见。上述情形,其实反证了书写工具在法律民间叙事中的重要作用。如果说在前现代社会,这一工具尚可被替代、因之可有可无的化,那么,在现代的法律民间叙事中,书写工具,特别是文字工具,就不可或缺。其基本原因,在于现代化带来的交往关系的陌生化、交往空间的广泛化、交往内容的复杂化和交往方式的多样化。这都需要法律的民间叙事借助稳定、明确、连续的文字展开,以便民间能更好地分配权利义务,组织交往秩序,处理社会纠纷。法律民间叙事的如上三种表达方式,有时候是单独使用的,但在现代社会中,随着交往行为的扩展、言说能力的增长和书写水平的提高,三者在法律民间叙事中每每交互作用,共同支持这一叙事。特别是随着多媒体技术和现代影视技术的发展,人们已然能熟练地将行动、言说和书写三种符号综合起来。这对法律的民间叙事而言,更加增添了把三种叙事的方式通盘考量、综合运用,以资更好地促进它的条件和可能。

关键词:民间法律

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