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习惯法是社会的“调节器”

2016-04-16 08:54:12 作者:longfuw 来源: 浏览次数:0 网友评论 0

 

 

习惯即一种持续状态经多次反复后得到人们的普遍认可,“是一种可用以把一定的行为规则奉为法律的现成形式”。在法律史上,制定法、判例法和习惯法犹如“三驾马车”,发挥着更为经常的作用,即便是现代法治也起源于习惯法。在我国,习惯法实际上起着“民法”的作用,一如梁治平在《清代习惯法》中所言,习惯法是“一套地方性规范”,能分配权利与义务、调解利益冲突,这使“习惯法”有别于“习惯”,尽管“习惯法并未形诸文字,但并不因此而缺乏效力和确定性”,这使得习惯法被称之为“法”,并具有法的“规范性”与“强制性”。

“文化”或者“法律文化”首先是一种立场和方法,而不是研究对象。“法律不仅仅是社会的反映,同时也是社会发展中的积极因素。”作为一种社会制度,习惯法不仅反映社会现实及变化,也在社会发展中构建着一种特殊的秩序。一如梁治平所言,认识和理解习惯法的法律性质,首先要摒弃狭隘的法律观。“国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律”“在国家法之外、之下,还有各种各样其他类型的法律,它们不但填补国家法遗留的空隙,甚至构成国家法的基础”。简言之,尽管习惯法实行于民间,有文字记载的只是其中的一小部分,甚至“无处可查”,但作用或价值却“不可忽视”。用美国政治思想史学家乔治·霍兰·萨拜因的话说,法律并非日常生活之外的某种强制性约束,它们本身就构成了生活的一个有机组成部分。

法治是一种渐进的历史化行为。从形式上看,古代也是讲“法治”的,只不过是野蛮落后之法的“法治”。即,任何个体违背社会法律或者是家族的族规都要受到“法”的惩罚。所以,习惯法与国家的“明文法”乃至“现代法治”是“在长期的演进和互动过程中彼此渗透”:“一方面,国家法(明文法)上许多概念如典卖、当、押、永佃、业、找贴、回赎、典雇等,与民间习惯有或深或浅的联系”“另一方面,民间立契习惯明显受到国家法影响,有些契约则径直写明‘于条无碍’‘谨遵宪例’等语。”所以,在理解清代社会秩序以及习惯法时,不能简单地采取二分法,而应构建一个更为广阔生动的图景:“清代的民事秩序是在习惯法与包括宗族法、行会法和国家法等多种法律渊源持续相互作用的过程中实现的。”

在《清代习惯法》中,梁治平考察了“大、小传统之间起联结作用的人物和制度”。依据清代官府档案、民间契约和民国初期的司法调查等第一手材料,梁治平对清代习惯法进行了较为系统性的探究。从内容上看,《清代习惯法》的重点是厘清“习惯法”这一概念、渊源、背景、流变,乃至习惯法的性质、形态、功用以及习惯法与国家法的关系。文| 刘英团

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