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民间规则与司法中法律的外部发现

2016-03-13 17:19:27 作者:李永莉 来源:甘肃政法学院学报 浏览次数:0 网友评论 0

 摘  :法治原则要求法官依法司法, 但随着社会的发展, 单纯依靠制定法来治理社会已凸显不足。 司法实践表明法官在裁判过程中不可避免的会遇到法律的冲突和漏洞, 这就决定了法官所要发现的法应该具有更广泛的意义, 不仅应从现行的制定法中发现法律, 也应从其他社会规范中来发现, 即法律的外部发现。 在当前构建和谐社会、强调司法为民的背景下, 如何通过法律的外部发现这一法律方法合法、合理的将民间规则运用在司法中定纷止争、使民间规则在司法中发挥作用是一个值得探讨的问题。 这样的研究一方面拓展了法律方法的研究范围, 另一方面也为民间规范对法治建设的意义开辟了途径。

关键词:法律外部发现;民间规则;司法运用

目前民间规则主要通过以下几种途径在司法实践中运用:运用民间规则对当事人进行调解;将民间的相关规则作为证据或事实加以使用;将民间规则作为裁判的依据。而民间规则的司法运用离不开法律方法 ,无论是民间规则作为对制定法的补充还是法官在司法过程中进行利益衡量和价值评价而使用民间规则 ,都是在运用法律方法 。本文所要谈及的就是民间规则如何通过法律外部发现这一法律方法成为法官判案的依据从而进入国家的司法程序

、法律外部发现理论

()司法立场的法律发现

国外对于法律发现的讨论在不同的语意上使用,但主要是从立法和司法两方面展开的 。从立法方面即从法律的产生方式角度入手讨论法律是被发现的还是被理性创造的 。从司法角度 ,主要是从法律方法论的角度讨论法官应用法律的活动以及法官在裁判中的作用是发现 、宣告和解释法律还是能动的创造法律。

目前我国学界对司法立场的法律发现理论存在的分歧主要体现在法律发现与法律适用的关系以及法律发现所适用的情形上。本文所指称的法律发现是从司法立场即法律方法的角度来使用的 ,是指在某一特定的制度内发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则 、规则的意义而使用的方法。

首先 ,作为司法立场的法律发现,这种法律方法既体现了法官对法治的忠诚 ,也体现着法官的司法能动。法律适用过程正像恩吉施曾提及的“在大前提与生活事实间之眼光的往返流转”。它是从“未加工的案件事实”逐渐转化为最终的案件事实,未加工的规范条文转化为足够具体而适宜判断案件事实的规范形式。法律发现作为法律适用的一个环节 ,它的目的同样也要达到规范和事实的协调, 所以 ,在发现法律的过程中也存在着法律解释、法律论证等法律方法。这其中当然有法官能动作用的发挥 ,法律发现的意义也就在于强调法律人在法律应用过程中的能动性。但法律发现绝不是法官完全的自由意志行为 ,正如陈金钊先生所言:法律发现是在支持法治的前提下, 发现法律 、形成裁判规范的一个主客观相结合的过程。法官应首先在正式的法源中寻找 、发现法律 ,只有在正式法源出现明显地背离法律价值或没有法律明确规定的情况下 ,才能寻求非正式法源的帮助

其次 ,关于法律发现所适用的情形 ,即法律发现仅适用于法律存在漏洞时抑或存在于所有的司法活动中? 笔者认为即使在可直接应用法律的情形下,也需要法官去发现法律。当今社会的法律很多,法官不可能全部掌握 ,而每一个具体案件中所要加以运用的法律是极其有限的, 法官的责任就是要在浩如烟海的法律条文中去发现、寻找所要解决案件的相关法条。但是 ,法律发现理论包含法官在法律存在漏洞即不能直接应用法律时 ,从制定法的外部发现规范处理案件的活动, 这一活动就是法律的外部发现 。正如谢晖先生所言,法律发现不仅仅是在制定法中 ,还应包括在法律外部的其它社会规范中寻找当下案件的裁判准据 。笔者认为,对法律发现作广义和狭义上的区分较妥, 这样既不会忽略在可以直接应用法律的情况下法官也需要去运用各种法律方法去寻找裁判依据;也不会遗漏在法律存在漏洞时法官的法律发现活动。而本文主要采取谢晖先生所言的狭义的法律发现 ,即法律的外部发现, 以此为切入点来探讨民间规则进入司法场域的一种方式。

()法律外部发现———狭义的法律发现

目前我国学术界尚没有广泛的使用法律外部发现这一术语, 谢晖先生在《法律哲学》中对这一概念进行了明确界定。作为狭义的法律发现 ,法律外部发现是指当法官在现行法律中无法找到可适用于当下案件的具体规定时,挪移目光于法律之外 ,在案件事实或与案件事实相关的其他社会规范中寻找当下案件的裁判准据。

这一定义客观的揭示了法律外部发现的条件和场域 。法律外部发现的条件是法律存在空缺和漏洞 ,换言之 ,法律的外部发现可以成为法官填补法律漏洞的一种方法。法律外部发现的场域需要在非正式法律渊源中的其它社会规范中寻找。针对个案的法律发现 ,法官一般会面临三种情形:(1)现行法体系中有可得适用的法律规范,且该法律规范内容清晰、明确,无异议 ;(2)现行法体系中虽然有可得适用的相关法律规范, 但该法律规范内容含糊不清,或不确定、或存在矛盾;(3)现行法律体系存在空缺结构 ,即法律有漏洞

在前两种情况下 ,法官不需要进行

法律的外部发现 ,在现行法律当中通过法律解释、法律论证、利益衡量等方法就可以作出裁判。法律外部发现就存在于第三种情形中 ,即现行法律中没有可适用的法律规范 ,而法官又必须作出裁判, 法官才可能进行法律的外部发现以填补法律漏洞, 实现纠纷解决。司法机关是否拥有法律外部发现的权限, 其正当性何在呢? 其实在学者们关于法律问题的讨论中就已涉及到了这个问题。埃利希宣称 ,“无论是现在还是其他任何时候 ,法律发展的重心都不在立法 、法律科学 ,也不在司法判决, 而是在社会本身 。” 他提出了“活的法”理论,并且他认为法官的判决过程也是一种挖掘社会活法知识的法律的自由发现 , 仅靠成文法规则是远远不够的。

在庞德看来 ,司法是适用法律规则的技术性因素与法官的自由裁量权因素共同作用的过程 。有的案件必须依据司法自由裁量加以解决, 这种情况下就存在着一个法律之外的因素。法官必须进行选择 ,并且在选择的过程中(在普通法系)为该案发现一条规则并由此为将来的案件创设一条规则。德国法学家拉伦茨认为,只要法律有漏洞 ,法院就具有续造法的权限。法治国原则所包含的权力分立原则要求司法裁判应尊重立法者的规范制定特权 。然而, 假使立法者未发挥其功能 ,而司法权如果不自己发现规则, 将产生完全不能符合最低的法安定性及正义要求状态时, 则不完全禁止司法权自己去寻求规则,事实上它也多次这么做。

当然 ,法律外部发现不是单纯的运用三段论推论去寻找法律规范的封闭过程,更不是自由法学派所主张的法官可以不受任何限制自由的发现法律的过程 。那么, 法官应从哪里发现裁判依据呢 ? 如何能够既通过司法填补制定法的漏洞, 又能够对法官的外部发现有所约束 ,法律的非正式渊源有助于回答这个问题。从司法角度,作为法官裁判案件的法律渊源不能等同于成文法规范, 法律渊源的多元性决定了立法机关所创立的法律在法官那里仅是一种权威性的资料 。制定法是最高权威的法源是法治的基本要求, 也是司法者对立法者权威的尊重。但正式渊源并不是法官的唯一法源,非正式法律渊源也是法官发现法律的地方。“如果没有法律非正式渊源的理论, 那么在确定的实在法规定的范围以外,除了法官个人的独断专行以外 ,就什么也不存在了 。”非正式法律渊源规定着法官在法律存在漏洞时寻找、发现法律的思维定向 ,解决了法官外部发现的大致场所。

因此, 国家政策 、法学理论 、社会意识形态等非正式法律渊源可以成为法律外部发现的场域,

而民间规则不仅是非正式法源的一种, 也是社会中人们所遵循的社会规范之一 ,对法律的外部发现具有重要的作用和意义。

、民间规则作为法律外部发现的场域

目前学者们大都从两种范式对民间规则展开研究 :一是法社会学 ,一是规范法学 。法社会学是从社会秩序和功能的角度将能够实现社会整合并维护社会秩序的所有规范都视为法律, 这种法律不仅包括国家法 ,也包括风俗习惯、乡规民约 、行业规则等民间规范。这种广义法的观点对于拓展法学研究的视野 ,提倡法的实效都是不容忽视的。但将所有的民间规范都纳入法律之中 ,否定民间规则与国家法的原则区别也会对法治实践造成负面影响。本文从规范法学的角度 ,认为民间规则是国家制定法之外的其他的社会规范之一 。所以,要从这些非正式制度规范中发现裁判依据就需要上文所谈及的法律外部发现这一方法。当然 ,关注民间规则 ,并不是要大肆褒扬 、赞美民间规则有多么好 ,而忽视制定法的主导作用。研究民间规则 ,也只是在坚持法治的前提下探索其对社会秩序和法治建设的可能贡献,是对法治社会多元的社会规范体系和多元纠纷解决方式的一种探求。所以 ,正确看待民间规则 ,不能忽视其作用同样也不能过分夸大其功能。我们需认识到, 民间规则中也有一些内容是与现代社会、与法治的基本精神相悖的, 其本身的限制因素决定了不是所有的民间规则都可以作为法律外部发现的场域

首先 ,能够作为法律外部发现场域的民间规则应符合社会的文明与进步, 民间规则中的一些陋习应该被剔除 。民间规则是人们在长期的社会生活中积淀下来的 ,必然反映当时社会的生产力水平, 某些民间习俗是人们囿于认知能力的不足而对自然和社会形成

一些不恰当的认识和评判 ,如“结冥婚” 、“童养媳”等。进步性要求民俗习惯是科学的 、文明的 、符合人类发展规律的,而不是落后的、愚昧的 、与人类发展方向背道而驰的 ,是与时俱进的而不是被时代潮流所抛弃的。

其次 ,作为法律外部发现的民间规则不能违背国家法的基本精神和原则。如前文所述,法律的外部发现作为在法律存在空白时补充法律漏洞的一种方式 ,是在支持法治的前提下法官发挥能动作用的一种方法,民间规则作为法律外部发现的场域当然也不能违背制定法的基本精神和原则。如江苏省姜堰市人民法院通过的《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见(试行)》中, 明确规定了“参照善良风俗裁判时 ,不得损害国家、集体、社会公共利益, 不得损害第三人利益 ,不得违反法律 、行政法规的强制性规定。”这就要求法官在审判活动中 ,根据具体情况 ,合理 、有选择地发现那些不违背国家法律原则和强行性规定的民俗来处理纠纷

、民间规则通过法律外部发现运用于司法

法律的外部发现可以为民间规则的司法运用提供一种路径, 但是由于民间规则要运用于司法审判的实践中 ,还缺乏相关的法律依据和操作程序,立法上还存在很多不足, 仅仅在《民法通则》 、《合同法》 、《物权法》中对善良风俗、民事习惯有概括性的规定 。所以 ,实践中法官对民间规则的态度也总是“敢调不敢判”。因此,如果要通过法律发现的途径使民间规则进入司法领域, 必须明确其应具有的条件以及适用的具体程序。

()民间规则通过法律外部发现运用于司法的条件

法治原则要求法官必须依法进行裁判,法官并不承担遵循民间规则来裁判案件的任务 。我们还是需重申其适用的前提条件 :如果正式法律中已经有明确规定 ,法官应依据法治原则适用法律, 只有当立法目的和法律精神不是很明显或者法律存在漏洞时,法官才能从非正式法源中发现标准确定个案裁判的规范 。尽管民间规则可以作为法律外部发现的场域之一 ,但是民间规则如果通过法律的外部发现运用于司法中,由于其本身还不属于法律, 因而还必须满足一些条件 。由于民间规则本身的限制性因素,其当然不能违背制定法的强制性规定,这在上文已谈及 ,此处不再赘述 。此外,民间规则还需具有善良性 、相对普适性和确定性。同时笔者认为 ,当前民间规则在司法运用中之所以会出现困难 ,除了国家立法方面的规定不足外 ,另一方面的原因也可以认为是民间规则本身没有具备以下的条件,而造成法官在判决中对民间规则的隐蔽适用

1.民间规则的善良性 。将民间规则运用于裁判规范, 首先必须对民间规则的善恶进行判断。法官不得援用恶俗 ,同样法官也不得依据恶俗判案。但是, 实践中对于良俗和恶俗 ,司法如何评价其性质和法律效果都有一定的难度 ,很难形成一致的意见 ,这也是民俗习惯运用于司法所面对的问题。例如近几年频频发生的“凶宅”买卖,对于卖房人隐瞒“凶宅”的事实所引起的合同纠纷, 不同法官对此类案件的判决各不相同。而这不同判决背后的根本原因还是在于对“凶宅”的忌讳有不同的认识, 认为它到底是一种封建迷信还是一种善良的民间习俗, 对这一习俗的判断直接决定了法官去寻找何种裁判准据。如果法官认为属于封建迷信, 那么“凶宅”在法律上与正常房屋其实没有区别,符合合同的目的, 法官会据此认为其不违反善良风俗;但如果法官认同对“凶宅”的忌讳是民间的一种善良风俗的话, 那么 ,在法律上就应该尊重这种风俗, 对这一风俗的违背就应该受到不利的法律后果 。法官据此才可能判决售房者承担侵权责任 ,因为该房虽然在实物形态上没有受损,但依据人们的现实观念,房屋会因购买者讳避而贬值,因此售房者主观有过错构成侵权.法官或者可以认定卖方的行为已经构成欺诈 ,合同为可撤销的合同, 因为房内曾发生过凶杀碎尸事件的事实已经构成了合同标的物的重大瑕疵 ,卖方违反了《合同法》第 6 条诚实信用原则, 合同可撤销。所以, 根本问题还是在于对民间习俗本身的判断。笔者认为 ,“凶宅”问题的产生和中国人根深蒂固的民间习俗有关,这种习俗是千百年来传袭下来的生活经验 ,是客观存在并具有合理性的 。一般而言 ,良俗应当具备合法性和合理性 ,不违反法律的精神和基本原则;良俗具有的基本价值应该反映社会文明进步的潮流;良俗必须有深厚的群众基础,反映绝大多数人的内心信仰。

2.民间规则的相对普适性 。强调普适性 ,是因为司法是调整不特定人的利益纠纷,而不是解决少数人的纷争 。否则会造成众多的同案不同判现象,裁判结果的不统一势必会对法治建设和实现社会公平正义的价值追求造成不良影响 。但之所以又强调相对性,是因为民间规则产生于人们对生活经验的积累,不同的社会环境所带来的社会经验必然有所区别, 由此形成的民间规则具有差异性。所以 ,不同的地区会有不同的风俗习惯和民间传统 ,法官在进行外部发现时, 就需要去考察该民间规则在当地或者某一行业的适用范围和效力。2009 年最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释(),对“交易习惯”作了明确的规定 ,“交易习惯是在交易行为当地或某一领域 、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;当事人双方经常使用的习惯做法。”由此可见, 司法解释中也对交易习惯这样的民间规则的地域性特征进行了确认 。在司法裁判中 ,民间规则的地域性特征是显现的也是需要尊重的。目前 ,有很多学者都深入到农村、少数民族地区进行实证的调研和考察,从这其中发现和总结在社会中发挥作用的民间规范 ,为民间法的研究提供实证基础, 同时 ,这样的研究也会为民间规则作为法律的外部发现提供重要的支撑。如有学者考察了西南少数民族地区 ,黔东南地区 ,四川凉山地区的相继习惯法, 也有学者对城市社区中纠纷解决运用到的民间规则进行考察, 从这些相对特定的区域或民族的研究中总结在当地发生作用的民间规则 ,进而发掘其对当地司法活动、对纠纷解决的价值 ,这或许也是研究者所欲达到的目标之一

3.民间规则的内容确定性 。法律规范都是确定的 ,权利义务是法律规范的核心 ,民间规则也必须具有这一条件才能成为法官运用于当下案件裁判的准据 。正如梁治平先生认为:“习惯法”乃是这样一套地方性法规,它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成 ;它被用来分配乡民之间的权利、义务 ,调整和解决他们之间的利益冲突, 并且主要在一套关系网络中被予以实施 。不具有权利义务的民间规则,赋予法官的自由裁量权会过大,给司法带来很大不确定性 ,因此 ,民间规则必须具有权利义务的分配才能成为法官法律发现的可能 。但在实践中, 比如上文提到的祭奠权纠纷案件、“凶宅”纠纷的案件 ,我们确实看到法官在判决书中运用到了民间规则进行说理 ,但是在判决的依据中, 法官还是会借助公序良俗等法律原则或者相关的法律规则来判决,笔者认为原因之一也在于这种民间的习俗并没有具体的权利和义务的分配, 或者即使有, 也缺乏后果模式的规定。所以 ,法官在确定了相应的民俗习惯后仍然需要回到法律当中去发现具体的法律后果 。民间规则要通过法律的外部发现运用于司法中 ,必须具有具体的权利义务分配内容,这样法官才可以运用其来调整当事人的利益。

()民间规则通过法律外部发现运用于司法实践的具体程序

既然民间规则要通过法律发现进入司法领域 ,上文分析了法律发现主要是寻找法律推理中的大前提问题,所以民间规则就不只是作为证据或者小前提中的事实出现, 而应该成为法官判案的规范和准据 。由于发现民间规则比从相对确定的法律文本中发现法律规范 ,对法官的要求更高 。而且,我国现行法中并未完全赋予民间规则正式法律渊源地位 ,因此,法官运用时会面临困难和顾虑 。民间规则具有地域性特征, 不论是从理论上还是从成本上全面调查和确认统一的民间规则都具有很大难度,不具有可行性和重要的现实意义 ,而且效果会适得其反。虽然在全国范围内调查整理出统一的民间规则不具有可操作性 ,但笔者认为 ,在一定范围的地区之间形成统一的民间规范还是可行的。比如 ,江苏省姜堰法院对民间风俗进行了系统整理,江苏省泰州法院认真调查本地的民间风俗 ,注重将本地的善良民俗引入审判 ,效果显著 。法官从民间规则中发现裁判的依据 ,首先面临由谁提出相应的民间规则的问题。当事人有权提出要求适用民间规则处理案件, 涉及的主要事项包括证明某项民间规范的存在,该规范的适用效力等 。这对于实现裁判的可接受性具有现实意义 。除此之外,法官也可以主动提出 。与此同时,对方当事人可以通过相反证据抗辩 ,证明该民间规范与法律规范存在矛盾或者不具备习惯法的条件而不产生效力。这就涉及到第二个问题即民间规范的认定 ,如何认定具有重要的实践意义。从调研了解到的情况来看,各地法院的法官在认定民俗习惯时所依赖的途径主要有四种 :法官依职权主动调查认定、当事人举证 、由民俗专家协助认定 、由宗族长老或社会组织(如农村基层组织、行业组织等)认定。埃利希曾说:“民俗习惯作为来源于既定的社会秩序的制度事实,必须经过严格评判之后才能成为直接构造法律秩序的裁判规范。”法官作为案件事实的认定者、裁判依据的建构者、裁判结果的决定者 ,享有对民间规范的认定权利 。法官应依据上文提到的民间规范进入法律发现的条件 。而在这一过程中必然会涉及到法官的利益衡量。所以 ,民间规则在司法中的适用应该谨慎,重要的还是要在不违反法治的原则下考察是否有利于实现审判的目的 ,当事人接受程度等因素

、民间规则通过法律外部发现运用于司法的价值

()填补法律漏洞———体现司法能动

首先 ,任何一种规则体系都无法面面俱到 ,法律也是如此。立法者不可能通过立法活动对社会生活的方方面面都加以较为详细的规定 。其次, 法律一经制定便在一定的时期内具有相对稳定性 ,而社会却错综复杂并处在不断的变化中 ,人类的理性和认识能力的有限性决定了立法者不可能预见到未来发生的所有事情。所以 ,法律会存在漏洞。司法实践表明法官在裁判过程中不可避免的会遇到法律的冲突和漏洞,但法官不得拒绝裁判已由理论上升到实践 。这就应该允许法官通过司法活动去填补法律的漏洞 。民间规则是国家立法的法源之一,国家制定法中的很多因素都源于民间规则的内容。民间规则与法律制度并不总是矛盾和对抗的,在法律存在漏洞时,法官可以从民间规则中发现解决当事人纠纷的权利义务的分配 。因此 ,将民间规则运用于司法中, 不仅可以弥补制定法中的不足 ,也可以成为补充法律漏洞的有效资源 。这也体现着法官的司法能动,主要表现在在一些疑难案件或者法律存在漏洞时, 法官在考量多种价值 、规则和利益后,以追求司法的社会目标为目的, 将法律之外的规则作为其裁判依据 。随着社会的发展 ,新型的权利不断出现, 纠纷也不断发生 。比如近几年来发生的祭奠权纠纷案件 ,在立法上, 法律对祭奠权没有具体规定, 但我们不能认为

这些权利就不受民法的调整和保护 。在于云鹏诉于海滨等四人祭奠方式纠纷案中 ,审判法官在法律无具体规定的情况下 ,综合考虑了道德伦理 、传统风俗 ,运用民间的传统和相关规则准确地诠释了祭奠权这一权利的本质 。法官借助民间规则进行司法能动 ,填补法律漏洞 ,也是在发挥司法的功能 ,维护法律的权威。

()拓展规则之治———规范法官自由裁量权

如上文所述 ,司法能动可以弥补成文法规则的漏洞 ,实现个案的实质正义, 但它也是一把双刃剑,因为突破现行法律的同时, 就要承担着风险,它可能会构成对法治的威胁,造成司法权职能的越位。因此 ,司法能动到底应该摆在什么样的位置, 法官到底应在多大的范围内能动, 法官的自由裁量权的边界在哪里? 对这一问题我国学者也有所涉及 ,如谢晖先生认为 ,司法能动 ,可以能动于法律 ,但不能逃离开规范 。顾培东认为,在司法过程中超越法条也必须要遵循“超越规则的规则” 。即使法官的司法能动 ,也必须要为这个能动确定一个规范和标准。民间规则可以为法官填补法律漏洞 、发挥司法能动提供一种规则, 拓展规则之治的范围,这在一定程度上为法官行使自由裁量权提供了可能的空间。但是从规范角度而言,民间规则以其相对客观的存在为法官在行使自由裁量权时提供了一种外在的标准 ,一定程度上也构成了对法官自由裁量权的限制,防止法官的自由裁量权成为满足某些个人非法欲望的工具。尽管民间规则不如实在法的许多规则那么具体、明确、直接, 但它们却比法官依赖其无法控制的自由裁量权要可取的多

()追求个案公平———达致实质正义

公平正义是司法的最终目的, 法官在个案中之所以会运用民间规则也是为了追求个案的正义 。尽管正义就像博登海默所说的“有着一张普洛透斯似的脸 , 变幻无常 、随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌” , 尽管人们对正义有着不同的理解, 但正义一直以来都是法所追求的目标和价值所在 。司法作为实现正义的一种基本形式, 肩负着重大的使命 。虽然公正与否离不开法律的标准和尺度 ,但公正也具有社会的标准,是社会主体对司法活动及其结果的一种认识。在某种意义上说, 判决的正当性正是建立在判决为社会民众的接受程度基础之上的 。但为什么法官严格依据法律作出的判决不被当事人接受, 甚至还可能会引起公众的关注和舆论的反对呢 ? 究其原因, 其中一方面就是缺乏对主体内在要求和社会秩序本身的合理性的关注。中国作为一个礼俗社会, 法律之外的习惯 、情理等仍然发挥着作用,在法治进程中,我们过多的关注了移植的法律而忽略了这些“本土资源” 。民间规则作为地方的习惯 、礼俗和大众所推崇的伦理观 ,是人们在长期的社会实践中经过博弈而选择的一种生活方式和行为规范 ,并且得到了延续和沉淀 ,所以容易被人们接受和

信服 ,符合人们的正义观 。法官在个案中对民间规则的运用 ,也是在符合法律的前提下使判决为当事人所接受,从而达致公正。

()实现案结事了———推动和谐司法

和谐司法是构建和谐社会这一伟大系统工程中的重要组成部分 。当前, 人民法院的审判工作面临着前所未有的压力, 如何有效解决纠纷是法院所需要解决的重要问题 ,也是实现和谐司法的重要举措 。因此 ,在和谐司法的构建过程中, 强调裁判的结果要追求法律效果和社会效果的统一。然而在一些裁判中 ,法官严格依据事实和法律作出的裁判, 却往往出现案了事未了、执行困难等现象。通过民间规则这样一种大家都认可的方式和规则来处理案件 ,可以在更为广泛的范围内保障当事人的意思自治,获得裁判的可接受性, 增强纠纷解决的有效性 。在由传统社会向现代社会的转变过程中 ,尤其是在广大的乡村地区,蕴含着传统道德与情理因子的民俗习惯仍在很大程度上支配着人们的生活与行为。

民间规则所特有的伦理性、乡土自律性 ,更容易促进当事人主动履行义务 ,有利于结果的执行 ,实现案结事了,更加彰显和谐司法的功能性意义。民间规则在审判中具有可运用的价值,人们不仅依据民间规则所确立的秩序, 在日常生活中尊奉 ,而且在诉讼中也以此维护其权利。然而我国尚未确立民间规则的正式法源, 民间规则作为非正式的法源可以通过法官的外部发现运用于司法 。这就需要在实现法治的前提下从实体和程序上规定民间规则作为法律发现所应具有的条件和适用的程序 ,使民间规则能够更好的发挥其作用, 实现社会的稳定与进步。

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