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主体中国、民间法与法治

2016-01-23 21:03:53 作者:谢晖 来源:东岳论丛 浏览次数:0 网友评论 0

 [摘 要]站在主体中国的立场,观察其法治建设的使命,可认为民间法是推进法治中国化的有机力量或构成性因素。但法律移植的意识形态情结,阻碍了人们对民间法与法治建设关系的进一步认识和反思。为此,需要在文化、利益和自治秩序视角重新打量国家的主体性,并在此基础上反思民间法的应有意涵,评判法治建设中对民间法的既有立场,并根据时空两个判准,寻求民间法对法治建设的有效支援,防范并阻却民间法可能对法治建设的妨碍。

[关键词]主体中国;民间法;日常生活;法治;法律移植;意识形态

当经济学家把制度二分为正式制度和非正式制度时,业已通过经济生活和理论表明:在国家制度之外,尚存有另种勾连人们交往行为的规范和制度,并籍此缝缀连通,形成异于国家或社会正式秩序的民间非正式秩序。同样,当社会学家把传统二分为大传统和小传统时,业已通过社会生活、人们的日常交往及其理论表明:除了借国家力量导致的大传统之外,还有社会交往中自发成型的小传统。而法学家对国家法与民间法的二分处理,乃是其因应上述社会生活和政治生活的结果,也是通过人们的规范生活所开出的法学视角的逻辑命名。作为地方性知识的民间法,存在于地方的文化结构中,但在目前我国的法治建设中,这种知识在法律上大体上是被排除的一种因素,可法律上的大体排除,并未影响日常生活中民间法的活力,因此,民间法这种地方性知识究竟对我国法治建设存有何种潜在的影响? 能否以之作为主体中国之法治建设中的一种文化支援? 如何寻求法治建设的民间法支援? 这是本文拟论述的几个主要问题。

一、我们拿什么建设法治———从主体中国的视角看

可以说,当代中国法治建设中面临的一个重要问题是:在大传统视角,刻意制造了一种与自身文化传统的断裂以及因这种断裂而对小传统———民间法等地方性知识的恶意应对。众所周知,近代以来,我国面临内忧外患,自鸦片战争以来西方列强的百年肆意入侵和国人矢志不渝的抵御外侮,使中国在各个层面纠缠于中西之际。战场上的节节失利,极大地刺激了在文化上向来抱负甚高的士大夫们,他们通过新文化运动、五四运动直到“文化大革命”,推出了期望通过文化改造进而强国兴教,实现政通人和的夙愿。而在太平天国以来的百年长程革命中,除了义和团运动之外,几乎没有一次革命不假借外力,作为革命的口号、旗和标签。不论“拜上帝会”、“三民主义”,其理论渊源皆自西来。说它们的中国化,只是借用中国因素接引西人精神的方式。在这种接引过程中,即便有些内容骨子里很中国,很传统,但其外包装却很时髦,很“洋气”。对这种现象,林毓生名之曰“全面反传统”,而我更愿意称其为“以传统反传统”,它的实际效果,只是在文化上破坏了一个旧世界,但并没有帮助建立起那个雄心勃勃的新世界。这种情形,至今依然,特别在法治建设中,更形严重。如果说对中国传统文化,学者士子们无论如何,还能够找出一些心栖其中、并不由自主而美化之的内容的话,那么,对中国传统法制及法律文化,从法律学者,到社会贤达,乃至略受教育的普通公民,几乎异口同声,皆以为“封建糟粕”,几无可用,弃如撇履。像瞿同祖、武树臣、梁治平、荣根那般“同情地理解”传统法文化的学者 1 ,大率专受法律史训练、特别是专受中国法律史的训练,从而不禁让一些人想当然地理解为是“屁股决定脑袋”的结果,而不是学术上探赜索的结果。由此连带的是,对本属于法律文化范畴的内容,却拒绝于法律文化研究之外,如蔡叔衡所谓传统中国法律史,“除了刑法史的法律史之外,便觉空洞无物”。如果说这样的结论,站在材料的视角尚可以理解的话(因为毕竟传承下来的中国传统法律资料,更多地是有关刑法的典章),那么,站在长期以来我国民众组织日常生活和秩序的立场,则大谬不当。因为它无视礼法这种组织生活秩序的规范及其行为长期存在的社会事实。当然,这样的学者,还可以列举出一些,但如上所列举者,更具代表性。他们相关的代表性著作有:瞿同祖:《中国法律与中国社会》,北京:中华书局,1981 年版;武树臣等:《中国传统法律文化》,北京:北京大学出版社,1994 年版;梁治平:《寻求自然秩序中的和谐———中国传统法律文化研究》,上海:上海人民出版社,1991 年版;俞荣根:《儒家法思想通论》,南宁:广西人民出版社,1992 年版等。蔡叔衡:《中国刑法史》,南宁:广西人民出版社,1983 年版,第 4 5 页。邓正来:《中国法学向何处去———构建“中国法律理想图景”时代的论纲》,北京:商务印书馆,2006 年版。笔者以为,主权的实质,就是要突出一个国家在国际交往中的主体地位和身份,因之,“主权国家”的概念约略等同于“主体国家”的概念。尽管如此,两者还是有一定区别:主体国家在主权意识形态基础上,更强调其独立的行动能力,而主权国家则更强调独立的意识形态。这种意识形态能否付诸行动,尚需其他条件。在这个意义上,“主权国家”的概念更多地着意于国家的权利能力和资格;而“主体国家”的概念在权利能力和资格基础上,更多地着意于国家的行为能力。参见《孟子·尽心章句下》。特别是彻底废除“旧法统”的这种“新传统”,一方面使得激烈反传统的情形在法律领域达到登峰造极的境地;另一方面,这一反传统,不仅反对中国固有法文化,而且把清末民初以来营造、接引的西方“资本主义法文化”也一扫而光,并企图在一张白纸上画“最新最美的画图”;再一方面,反传统的文化使命,经由这一折腾,转变为政治使命,从而反传统被意识形态化。如今在法制变革过程中,包括在立法、司法改革和行政变革过程中,学界喜欢运用的仍然是反传统的意识形态立场,而不是学术立场。在法学界,一旦学者们之间有学术分歧,特别是在中国究竟以何种方式面对未来的法治这样的问题上有分歧时,他们很惯于、并乐于用意识形态的立场划定界限,而不是站在学术的立场进行反思。学术研究成了表态、站队,而不是把学术本身对象化、问题化,从而接受反思的拷问。这种情形,在我看来,正是法学研究意识形态化的自然流露,也是以意识形态立场替代问题立场,从而使法治建设每每罔顾实际、只及面子的缘由所在。它表明,意识形态话语不仅是政治家们的拿手好戏,而且学者们也对此能娴熟运用,得心应手。学术活动,就这样被结构在意识形态话语中———在法制进程中,究竟要取法中国传统文化,还是要坚定移植外域法律经验,在这里就不是一个借助论证而予以圆润的问题,而是一个借助口号和说教而灌输的问题。但是,这种用意识形态来处理法治建设之进路和主张的方式,并没有真正解决法治建设究竟应如何展开的问题,从而法治建设中的一系列问题反倒被这种意识形态的恣意狂言所遮蔽。我们既不能籍此推进主体中国的横空出世,也不能因此建构一种邓正来意义上的“中国法治的理想图景”以及赖此图景而形成的中国法学的理想图景  。因此,中国法治建设的问题仍然需要打破意识形态的遮蔽,撩开笼罩着问题本身的面纱。

那么,这一问题究竟是什么? 我认为一言以蔽之,是我们究竟拿什么来建设法治。拿什么来建设法治的问题,表面上看是法治自身的问题,实质上却牵扯着与法治有关的更加广泛的社会问题和日常生活问题。因为众所周知,法律和法治是社会的产物,尽管它对社会秩序具有构造作用,又尽管它是现代社会中主体规范生活的主要构造者。法律之所以能构造主体的规范生活,端在于法律自身对主体生活的照应、提炼与回护。这一由生活到法律,再由法律到生活的回环型命题,彰显着一国的法治建设如果决然抛开自家的文化传统,割断自己的法制经验,我们收获的可能是法治的外观,我们失去的,则是法治赖以生存的文化基础和生活事实。由此更进一层,我们所失去的,是主体中国。近代以来,我们在表述国家的主体特征,或者主权国家的特征时  ,喜用孟轲关于土地、人民、政事的三要素论,但不难发现,这一解释框架,乃是一种简约的解释框架。如果对这一解释框架继续展开,可进一步解释为文化、利益和自主秩序构成主权国家或主体国家的三要素。文化约略等同于人民,它表征着一个主权国家的精神内容;利益约略等同于土地,它表征着一个主权国家的物质内容;而自主秩序约略等同于政事,它表征着一个主权国家的制度内容。之所以做这样的展开和解释,是因为文化、利益以及自主秩序,比领土、人民、政事这种说法更具包容性、并能更加具体化地理解和解释主权国家或主体国家的基本构成因素;同时,也能更好地支持从意识形态的主权国家,迈向具有独立行为能力的主体国家。符合上述内容要求的主权国家,才是一个获得了主体身份的国家,否则,文化败落、利益沦丧和秩序失却自主的国度,难以获得主体性身份,从而也不是一个真正的具有主体能力的主权国家———它既不会有主体国家的信用,也不能担当主体国家的责任,它只能是古已存之的所谓附庸国。如今天的伊拉克,尽管在意识形态视角看,仍是一个主权国家;但从其行动能力看,很难说是一个主体国家。当一个国家的行动能力时刻受他国掣肘时,即使其有主权的外观和资格,也没有主体的行动能力。梁漱溟:《东西文化及其哲学》,载《梁漱溟全集》( 1 ),济南:山东人民出版社,1989 年版,第 380 页。以此来衡量,则不难发现,拿什么来建设法治的问题,实质上应结构在一个国家的主体性建构中时才真正具有意义。离开国家主体性,即使建成法治,也会丧失一个国家的文化自信、利益自有和秩序自主。下面不妨再借用我前面提出的文化、利益和自主秩序这个三要素论,进一步探讨拿什么来建设法治的问题。借用梁漱溟的观点,“文化并非别的,乃是人类生活的样法”,归根结底,一民族一国家有不同的生活方式或生活样法。生活方式或生活样法不同,所型塑的文化内容和面貌也便各异。那么,出自人们生活方式,并反过来型构和规范人们生活方式的法律和法治,究竟应如何应对、采纳并规范来自生活的文化? 特别是在文化冲突、人们日常生活也冲突的时代,这一问题就更有一定选择的困难。近代以来,面对外来文化在军事和经济上的强势,怀着救国济世的梦想,我们义无反顾地选择了法律移植之路。这种移植,不仅是法律形式上的移植,而且是和法律相关的文化内容上的移植。对这种由法律移植所连带的文化移植,学术界辩难甚多,但辩难归辩难,移植归移植,不论革命还是改革,国家都在一如既往地移植外域法律,以及相关的法律文化。因之,本土的生活经验,反倒七零八落,不成系统。对此,究竟如何看待? 如果这种制度移植恰切地反映了变革社会中中国国民日常生活的文化逻辑,那又未尝不可,反之,如果这种制度移植既没有反应此种日常生活及其逻辑,又不能强力型塑、推进和创造一种新的生活方式,那么,强迫的移植既是对其文化自主性建设的妨碍,也无以支撑和建立一种新的文化自主性体系,反倒成了文化殖民的工具,这不论对于文化中国和主体中国的建构而言,还是对于借助法律和法治,以实现自主秩序的愿望而言,无形中都是打击和伤害。这样,在移植法律形式和外观时,转而寻求自家生活经验和文化传统中的规定性,以塑造中国的法律形象,就是法学家和法律人不得不面对的问题。所谓移植法律的形式和外观,不仅是对既有的生活经验和文化传统作包装和修饰,而且是借此对既有的生活经验和文化方式进行规范化改造。这种取向,和强行移植外域法律,并同时移植外域生活方式相比较,既可以抓住人类法律发展的前沿性问题,也可以照应自家秩序构造的经验和规范生活的传统,把民间法及其文化传统结构进新的法律秩序中,

适度保持一种文化的连续性,但又不妨碍生活方式的进化和改造。自然,这是一种不但可欲,而且可行的法制现代化进路。这种选择在促进社会进化的同时,也兼能保全并巩固一个国家的文化主体性和文化主权,因此,在我看来,借用并移植外域法律形式,把自己固有的生活方式以及发展了的新生活方式纳入这种形式体系中,从而以法律形式巩固、风化并塑造生活方式,促进文化主权,展现文化主体性,这才是在法制现代化过程中真正值得关注并着手解决的问题,也是我们拿什么来建设法治的题中应有之义。在一定意义上讲,如果说文化因素是一个国家主体性的常量的话,那么,利益因素就是一个国家体性的变量(尽管利益本身也是决定一个国家是否获得主权,是否具有主体身份的常量,但利益的内容却总是一个变量)。当然,这并不意味着文化因素恒定不变,也不意味着利益因素变动无常,而只是说文化和利益相比较,更具有稳定性,而利益更具有多变性。利益因素虽然不会像文化因素那样稳定地、持久地影响一个国家的主体身份,但置诸当下,不同时期的不同利益因素,会直接影响一个国家的主体特征和主体地位。利益因素对国家主体身份和地位的作用,有人用“弱国无外交”而结论之,可谓一语中的。利益因素的法律化处理,既需要照顾到国际化的利益交流与合作,也需要维护自家的核心利益。在很大程度上讲,在这一领域,当涉及到利益的经营方式、取得方式和交易方式时,作为法治后进的国家,其使命主要是如何移植相关规则的过程,因为在相关领域,更具有国际的可通约性或者趋同性。在这个意义上,国家的主权边界和主体身份,主要体现在法律的国家自主性和支配性上。所以,在如上经济规制领域的法律移植,一般并不影响一个国家的主体身份和主权边界。但是,一方面,当利益因素涉及到具体生活方式时,因为利益因素和文化因素产生了叠合,因此,对它的规范化处理,只能循着前述文化因素之法律处理的第二种进路。这样,才可能更好地表达经济生活领域的国家主体性。另一方面,在关切国家的主权利益,例如领土主权、领海主权等问题时,法律移植只能是借助外域法律形式,强化、规范并保障自家经济核心利益的过程。在这层意义上,经济因素对主权和国家主体性的影响更直接、更当下。也因为此,看似作为国家主体身份要素中内容多变的利益要素,却对国家的主体身份具有直接的影响、甚至决定作用,因而,也对相关法律的变革及其如何保障国家主体性具有更为迫切的要求。这就对法律移植提出了谨慎的要求:移植得来的法律如果不能表达并保障主权国家的核心利益,如果有悖主权国家人民的经济生活方式,反倒以破解相关利益和生活方式为使命,法律移植的结果势必南辕北辙。这表明在利益规制层面,拿什么来建设法治的问题,是一个法律回应全球化要求和保障自主性利益的共进过程。而自主性利益,是真正通达国家的主体身份和地位的关键。所以,在法治建设中如何把握自家利益,并在结果上进益于全民,是拿什么建设中国法治的又一题中应有之义。至于自主秩序这一要素,它本身是自主的法律调整的另一表达,或者自主秩序本身是国家主体性的法律要素。文化因素和利益因素,从而精神因素和物质因素分别表达了一个国家主体性的两种不同内容,尽管这两者之间有一定的交叉,但毕竟它们两者各有侧重。孔子云:“君子喻于义,小人喻于利,它表达了在古代社会中利、义之两分和物质、精神之两立。如今,精神追求和物质追求更有条件统一于所有主体的需要中,并且精神追求也每每以物质利益的方式予以外在化和成型化。这种实践的逻辑要求设法沟通精神生活和物质生活的规范准则,这种规范准则就是国家法律。在这个意义上讲,自主秩序这一国家主体性的要素乃是立基于一个国家公民的物质需要和文化需要基础上的,它是沟通国家主体性之文化因素和利益因素的规范桥梁,不仅如此,它还反过来规范、构造并进一步扩展国家主体性的文化内容和利益内容。这就决了被决定者———法律制度自身在一定条件制约下的决定性。这种决定性,就是我们惯于运用的制度对文化因素、利益因素的反作用。这就意味着在国家主体性的实践领域,自主秩序的关键性以及和自主秩序相关的制度建设的紧迫性。可以说,在文化、利益和自主秩序这三者中,自主秩序直接表现着国家主体性的现实样式,国家主体性的直接规范力量就来自决定自主秩序性状的法律。它对文化要素和利益要素的恰切表达,使得自主秩序获得了的政治合法性,而国家及其人民对这种自主秩序的回护和遵循,又使自主秩序获得了法律意义上的合法性。在这个视角上,一方面,主体性国家的文化因素、利益因素决定着其自主秩序的内容,另一方面,自主秩序及其背后的制度又保障、重塑并不断有预测性地复制文化因素和经济因素。正因如此,遵循自主秩序的要求来制定法律,建设法治,乃是在主体国家的背景下,我们拿什么来建设法治的第三个题中应有之义。

二、作为日常生活中之规范的民间法与法治

在前文有关国家主体性及其拿什么来建设法治的论述中,笔者已经把问题导向了日常生活,导向了地方性知识,导向了民间规范。换言之,在全球化背景下的法治建设,一个国家只要强调其主体性,就已经包含着对自身文化、利益和自主秩序的内在要求。这些要求,归根结底是对日常生活中人们交往方式和规范内容的法律照应。那么,这种日常生活中的规范内容究竟是什么? 对此,我把它概纳为民间法或者民间则。自从 20 世纪 90 年代以来,民间法这一概念,经由梁治平较为系统的阐述,已日益发展成我国法律社会学领域的主题词之一。这一概念对近些年蓬勃展开的民间法、习惯法、法人类学研究而言,功莫大焉。但目前我国学界对民间法的理解,明显存在着三多三少问题:

第一,面向传统因素的居多,面向现代因素的较少。从而论者把民间法和习惯法加以混淆,似乎民间法仅仅是历史传统在当下的遗存,甚至认为民间法不过是一种聊以自慰的对法律的“民间记忆”。与此相应,一般认为,现代化就是一个民间法日渐式微,或被边缘化的过程,甚至民间法是现代化的反对力量。因此,法治化在一定意义上就是对民间法的改造、超越和否弃。在这种观念下,论者没有、也不屑于更进一步观察:现代化本身也是一个催促新的民间法发育和生长的过程。

第二,面向乡村者居多,面向城市者较少。和前一特征相关联,当下我国的民间法研究,更多地面向乡村地区、少数民族地区和中西部“落后”地区,从而和当年西人观察初民社会的情形类似,把研究对象置诸特定的落后区域。这固然有一定道理,但它不能更进一步解释城市社会的民间法实存,也忽略了城市社会人们的日常生活方式及其规范内容。

第三,阐述民间法与现代法治冲突者居多,而寻求民间法与现代法治沟通者较少。在一定意义上,现代化就是一个通向城市化的过程,即便乡村地区,也会在现代化过程中饱受城市化浪潮的侵袭。所谓“农村城镇化”,“以城市带动并辐射农村”等说法和做法,都表明了这一问题。前述民间法研究中面向传统、面向乡村居多的事实,其必然逻辑指向,就是对民间法与法治间冲突因素的强调,对两者之间的沟通因素则粗略对待,语焉不详。

第四,自事实视角探索者居多,自规范视角探索者较少。无论如何,民间法是一种独特的规范类型,但目前我国研究民间法的学者,更感兴趣于民间法的事实问题,因此,其研究意义就只限于学者们所设定的场域。由于忽略了民间法的规范因素,对其在规范视角的分析不够,因此,民间法如何与国家法相接应,如何在立法中确认民间法、如何在司法中援引或借鉴民间法等问题,就被严重忽视。因之,民间法在学理上没有被当作法治建设的构成性力量,反而是法治建设的解构性力量。这样,就不可避免地把民间法一概斥之为“落后”。民间法研究的如上特点,在无意间人为地设置了一个民间法的遮蔽罩,这种遮蔽罩的实质是对民间法的妖魔化处理,但与此同时,更严重和重要的是,这一处理,其实是对公民日常生活的妖魔化处理———只要人们形诸笔端、说在口头,那么,这种生活方式及其规范内容,就被毫不留情地归诸“落后”。此种情形,和前述意识形态化的学术境况一脉相承,落实在心态和行为上,就是面对此种生活,人们的牢骚和不满有余,而认真和耐心不足。如何细心地、小心翼翼地在日常生活及其规范内容中寻求现代法治的填充者极为罕见大刀阔斧地移植外来法律,并一呼百应、人云亦云者却比比皆是。我认为,这种意识形态的大获全胜,必然是法律学术的一败涂地。为此,重新打量我们日常生活的规范内容,并在现代法律的外观下,填充中国人的生活方式和规范内容,是法治中国化理应关注的问题。针对如上民间法研究中存在的问题,我想在另一视角强调法治对日常生活中规范内容———民间法的关注:

第一,民间法既有作为旧传统的民间法,也有作为新传统的民间法,因此,其不仅包含传统内容,也包含着“现代”内容。作为原生于公民日常生活中的一种规范文化,其接续传统,接应当下,也接引未来。这其中,有些是纯粹传统的,有些是经过当下改造的传统,还有些是纯粹新生的。春节聚会、清明祭扫、端午插柳等等,都是纯粹传统的,是千古以来吾国吾民一以贯之的日常生活,其通过行动,表达了一种规范,我们可以称其为行动中的法,也可以称其为行为的法律。尽管这种传统的内容随着时移世易,也随着空间间隔,会呈现出不同面目,形成不同时代,不同地方各自的习惯规范,但这种传统的民间法本身承载着国民的日常生活和行为选择。

对此,我们在每年春节之前,平日里流浪天涯的人们,顶着各种各样的困苦,艰难回家、幸福过年的情景中不难发现。2008 年春节期间,因为霜封冰冻,道路不畅,严重堵塞了人们回家过年的路,为此,有学者建议改变回()家过年的春节陋习。但此议一出,即遭遇激烈反驳。并且实际上,这种主张面对日常生活本身,几乎是鸡蛋砸石头,难有好结果。在这个意义上讲,法律理应安顿人们的这种生活传统和规范取向,而不应像当年那样“腊月三十不停工,正月初一照样干”,从而剥夺人们一年中眼巴巴盼望的温馨团圆、温情聚会和温暖生活。最近我国把春节等节日作为法定节日的举措,凸显了在近百年的文化割裂运动之后,当下中国法律对传统的温情接续。这既是文化及其背后的日常生活对法律的塑造,同时也是法律对文化及其日常生活的自觉接续和照应。自然,即使这样的传统,并不是“天不变,道亦不变”的。传统的变迁,是以传统为经线,以当时当地的人间生活为纬线,而重新调整传统的过程。以传统为经线,意味着其基本精神和规范方式依然被保留;以当时当地的人间生活为纬线,意味着一种传统的多元变迁。这既为生活传统的把握增加了难度,但同时也为传统本身的进化提供了动力。这种变化了或者变迁中的传统,更对当下自主秩序的形成,从而对法治具有直接需求。法律对它的照应,理所当然是法律获得政治和生活合法性的前提。

对法治而言,更重要的是新生的民间法(或作为新传统的民间法)问题,即在现代生活中孕育、诞生并有效的民间法对法治建设更为关键、更显重要。这样,民间法就不仅是传统向度上的存在,而且是当下及未来发展意义上的存在。特别随着社会转型的发展,法治后发达国家容易把在外来压力下所形成的一统法律及其秩序,当作金科玉律,以安排公民交往,维系自家秩序,从而忽略自家主体交往行为中长成的新传统和新习惯。在我国社会转型中,来自官方的非正式经验、民间的自治合作、新家族的经营模式及其习惯、新兴市场组织的运行规则、市民社会组织的自治规则、乃至网络对话小组的游戏规则等等,都在一定范围内和一定程度上影响着现实秩序的构造方式,对此,在法律上一味否定显然只能增加执法成本,如何把新传统作为法律框架中的填充内容,反而应是法治建设所认真面对的问题。这样,才可能收到事半功倍的法律调整效果。

第二,民间法不仅存在于乡村社会,而且也存在于城市社会。把民间法仅限于乡村社会,只不过是在传统取向中观察民间法这种思维方式的一种逻辑延伸。确实,越是乡村社会,越多地保留传统因素;越是城市社会,越多地吸纳新生事物。从这一视角看,把民间法等同于传统遗留,并进而在乡村社会中寻取民间法,在逻辑上顺理成章。但一方面,在城市社会,只要政治国家和市民社会的两分存在,那么,政治国家和市民社会就各自存有其运行规则。不断产生于市民社会的规则,起先并非以国家法的形式存在,而是以民间规范的形式存在。只有当这种民间规范有了广泛的、一般的意义时,才需要纳入国家统一的规范体系中。另一方面,市民的日常生活及其秩序,尽管受国家法的宏观保障,但更多地受民间法的微观支配。按照国家法有关隐私权、住宅权的保障要求,非主人进门敲门是必须履行的义务,哪怕他是熟人,但民间法依旧允诺熟人之间不经敲门,就推门而入,并且还被视为亲切,有人情味。再一方面,城市社会,不过是自乡村社会胎生出来的。今天的城里人,五十年前、三十年前、十年前、甚至五年前大率还是乡下人,因之,乡下人的民间法作为一种传统因素,依然活动于城市社会的秩序构造中,依然是市民日常生活的规范构造因素。特别随着现代科技的发展,也导致了社会组织形态和规范形态的多元、复杂景象。形形色色的网络虚拟组织及其运作规则,完全、彻底地摆脱了熟人社会的羁绊,一个网络组织的成员,尽管也可能成为熟人,但更多的时候是陌生人。胎生于类似组织的民间规则,是这种新兴交往方式的原生规则。法律对类似规则持何种态度,可能影响更多人的交往方式,但无法扼杀其交往方式。因之,尊重这样的交往方式及其规则,可能使法律更贴近于日常生活。如上种种表明,国家法律如果要真正深入国民的日常生活中,就需要关注、包容和国民日常生活息息相关的民间法,这其中既包含了在乡土社会中延宕久远的民间法,也包含了在城乡社会中新生的民间法。法律如果不具有这种包容性,而决计于凌空蹈虚的构建,其高昂成本自不待言,其运行效果,也每每差强人意。这在以往我国法治运行的情形中不难发现。

第三,民间法固然与现代法治具有冲突的因素,但更有和现代法治合辙的内容。把民间法和国家法对立起来,并极力申言民间法和国家法的对立和冲突,是过分扩大了古今之变中文化的逻辑断裂。可以认为,肇始于新文化运动和五四运动,并在“文化大革命”中达到登峰造极的激烈反传统,所遵循的基本理论,就是现代国家的建设乃是一个和古代文化彻底决裂的过程,是一个彻底砸碎旧世界,并进而建设新世界的过程。这种观点,秉承了欧陆建构主义的政治理性和文化原则,并进一步和中国近代的苦难历程相对应,开发出波澜壮阔、但又不无惨痛的历史画卷 。这种对传统的强力割断行为,尽管没有、也不可能割断传统,但因此却造成了极大的心理和行为混乱,同时至今在中国制度建设中仍余音缭绕。论者谈起西方(尽管西方本身是一个内部分歧多样,模式不一而足的存在,但论者们还是喜欢这样笼而统之地借助西方说事),可以洋洋洒洒、滔滔不绝,俨然中国一照搬西方,就可以顺理成章地进入现代法治的境界。但一谈到中国究竟面临什么样的问题,以何种方式、何种资源、何种态度来接引、缝合、安顿来自西方的法治形式,论者们却每每支支吾吾,不明所以。无论如何,这是重大的问题。问题的根源,仍在于把现代法律文化与传统因素对立起来,从而把国家法与民间法对立起来。自然,说两者是对立的,从而以国家法来化解、改造甚至取缔民间法,这是一种最简单的办法,是,最简单的办法却未必能解决所面对的真实而复杂的问题。结果往往是民间法依然故我,周行不怠,一如既往地作用于人们的日常生活,国家对之徒叹奈何。雅各宾派的果决激烈,并没有打断法兰西的文化传统;“五四“的打倒孔家店,“文化大革命”的砸烂四旧,除了造成人们在文化心理上的混乱外,在具体行为方式上,既有文化传统不但没有消失殆尽,而且需要我们以新的方式去修复和接引,真可谓退一步,进两步。与其如此,何不寻求新法治和传统,国家法与民间法的对接、勾连,在民间法中寻求填充法治形式的实体内容? 以便大小传统之间,或者国家法与民间法之间相互照应,共同缔造国民交往的秩序?

第四,民间法不仅是一种社会事实,而且是一种社会规范。在广义上讲,包括国家法和民间法在内的所有社会现象,都可谓社会事实。民间法首先是一种社会事实,或者一般地讲,是一种非正式制度事实。但是,当规范这种制度事实从一般社会事实中分析出来后,规范就稟有其独特的属性,即规范属性。民间法固然是一种社会事实,但它是组织、规范并勾连人们社会交往的方式。通过它的组织、规范和勾连,分散的、多样的交往方式会呈现为整体的、有序的交往秩序,从而人们的交往行为具有预期性和安全感。所以,对这种特殊的社会事实———“规范—制度事实”,仅仅满足于事实的观察和分析,显然不能凸显其地位,也不能更好地发挥其作用,这样,对它的规范分析,就更显必要。尽管规范分析主要是分析法学家针对国家实在法而言的概念,但是,当法律不能自足地调整社会关系的时候,借助包括民间法在内的其他社会规范,以有效地补充法律调整之不能和不足,既可节约成本,也会收效甚丰。这正是现今法学的发展,在强调规范分析的同时,也不废社会分析的缘由所在。甚至在有些法学家的笔下,诸如利益衡量、法律发现、事实替代、法律续造等法律方法,就是通过社会分析的工具,所发现的对法律不足的救济措施。把民间法看作社会事实,可以为立法提供法条产出的社会素材,而把民间法看作制度事实和社会规范,可以为司法提供规范参照———即当法律不能调整社会事实,或者法律调整有漏洞、有冲突时,通过民间法进行司法救济。在这个意义上讲,对民间法在社会事实层面的研究和在规范层面的研究,各有妙用,不可偏废。总之,民间法作为主体日常生活的规范形式,对法治建设而言,是一种可以回味的传统资源,也是一种可

以开新的当下实践;是一种反顾乡村的交往准则,也是一种通向城市的秩序法则;是一种与国家法相抵牾的事实存在,也是一种填充国家法内容、救济国家法不足的资源和方法;是一种立法的事实基础,也是一种司法的规范依凭。如此看待并运用民间法,法治的中国化就可能有接引的方式和路线,从而法治也就可能会呈现出中国化来。否则,不过呈现的是西方法治在中国,而不是法治的中国化。

三、法律如何对待日常生活及其规范(民间法)

解决了上述问题,紧接着需要探讨的问题是:面对日常生活及其规范,法律和法治究竟如何对待? 是设法阻却、改造、甚至消除民间法的影响,强制性地把日常生活引导到国家法的面向上呢,还是因应民间法,尊重公民交往的日常生活,根据日常生活自身的面目和内容,设定法律的规范内容和运作路线? 现在看来,这是并不难回答的问题,但在我国法治建设的历史上,把通过法律而革除文化“陋习”作为重要的目标,即便在当下的社会意识和法律运作中,仍然存在着一种强烈的诉求,那就是要坚持法治,就必须革除传统习俗,从而把习俗置于法律的对立面。所以,面对日常生活及其规范内容,法律事实上有如下两条应对策略:第一种是用法律或制度革故鼎新、兴利除弊。这种情形,远可直接追因到辛亥革命,由于种种因际会,革命意识和行动打断改良企图和举措,中国社会运作从遵循传统、维新图强的渐进之路上出,迈向了革除旧政,推翻帝制,一意共和的道路。尽管这是一条摆脱千年专制,拓开民主宪政的振奋人心之路,它所颁布的剪辫法令、禁止妇女缠足法令、改用阳历法令等等,确实对于移风易俗、保障民权起到了重要作用。但与此同时,矫枉过正的情形也比比皆是,通过法律和政令所强行的新生活运动,即便不乏良好的初衷,但也有违国民既有的生活方式。因此,收效甚微,也就不难预期。当革命火种燃尽了传统薪炭时,不仅毁弃了传统薪炭,而且也失却了进一步燃烧的薪料。此处一穷二白,只有在他处借薪续火。但借薪续火,因原材料总捉襟见肘,因此,想燃烧为燎原之火,总是勉为其难。其近因则不得不涉及新民主主义—社会主义革命。回顾从太平天国以来中国的历次革命(革新),我们明显可以发现两头激烈、中间温和这一事实。所谓两头激烈,一是太平天国和义和团运动,二是辛亥革命与新民主主义—社会主义革命。这些革命的一个共同点,是信仰革命,从拜上帝会、保国保种、三民主义到共产主义,尽管信仰的内容不同、性质有别、目的各异,但因为信仰而起事革命,并无实质的差别。但正是这种坚定的信仰,往往迷失了革命者实务的考量,因此,只要能够有益于信仰实现,则什么样的激烈方式都可不计后果地运用。所谓中间温和,则一是指戊戌变法维新,二是指清末新政立宪。尽管前者在发展中历尽曲折,最终导致六君子喋血菜市口的悲剧,但这两次革新运动,其宗旨和目标都是明显温和的。两次政治变革并没有以摧毁文化为使命,反之,“托古改制”的主张,尽管是一种外在形式,但也表明改制者对固有文化和既有日常生活心存一定的敬意 。学界皆认为托古改制不过是康有为们寻求变法改制的一种手腕(相关论述在我国可谓卷帙浩繁,本文不予引证),但其后康、梁等被革命派斥之为保皇派的事实足以证明,戊戌变法的主事者们明显地具有对中国传统化、甚至传统制度的庄敬心理。如果缩短历史,从戊戌变法—清末立宪开始,可以看出变革—革命运动一浪高过一浪,一波激过一波这一基本事实。辛亥革命因为反对帝制,跨越了戊戌变法的保皇图存和渐进变革,从而更接近一些国民救亡图存的急切心理,应运而来的欧陆激进建构主义思潮,相应地也取代了英美经验保守主义思潮 。而新民主主义—社会主义革命,因为其革命的彻底性和不妥协性,在那个社会严重对立、国家风雨如晦的时代,赢得了更多激进的年轻人的欢心,与此同时,应运而来的马列主义思潮,让荡涤一个旧世界的信念更加深入人心。人们不但追求革命,而且即使在政权已经建立,“无产阶级专政”已然成型时,仍旧强调“无产阶级专政下继续革命”,并以“文化大革命”的形式将革命行为从政治、经济领域直指社会—文化领域。如上简要的历史回顾,是想进一步说明新民主主义—社会主义革命,所遵从的是全面的革命,它不仅是经济领域、政治领域的革命,而且更是日常生活领域和文化领域的革命。这种革命以激烈的反传统面目出现,从新文化运动和五四运动发其端,一直延宕到“文化大革命”。这一过程的实质是与文化传统相决裂。那种“破四旧,立四新”的举措,那种强制性的移风易俗———平坟头、砸牌位、毁庙宇、拆戏台……的景象,我们这一代人还记忆犹新,历历在目。因此,革命的制度使命就是破坏一个旧世界,建设一个新世界,就是与传统决裂,并拥抱新兴的理想社会和生活。这种浪漫主义的革命情结,成了制度和意识形态的关键词。

上述情形,并没有因为改革开放对“革命”的矫正而完全改观,不论在社会生活中的消费主义和贪图享乐,还是在经济建设中的拜金主义和 GDP 思维,不论在意识形态上的种种教诲,还是在制度建设中的“法律移植”,都在一定程度上以撕裂传统为目标。尽管所谓改革开放,在一定程度上是对激进革命的一种抑制,是对传统的某种回归,是以一种谨慎、甚至保守的心态或态度来对待社会进化,并提携文化更新,但业已被革命激荡了百余年的历史,事实上形成了一种新传统,形成了一种强大的惯性,改革开放在一定程度上想保守传统文化的同时,也保守了这种革命的“新传统”。这正是在法治建设中,一些人一谈到中国固有资源,便或不屑一顾、嗤之以鼻,或公然唾骂、上纲上线的原因所在。当然也是一些人一谈到效法欧美,移植洋法,便手之舞之,足之蹈之,恨不能吾国立马被欧美化的缘由所自。这种借法律革故鼎新、兴利除弊的做法,固然容易取得矫枉过正的效果,获得取法乎上,仅得其中的策略性成就,但与此同时,它忘记了一切制度及其法律,乃是奠基于日常生活基础上的,法律不过是日常生活的规范表达,而不是相反。法律是,并且只能是人们交往行为和日常生活的规范提炼,而不是凌驾于日常生活之上的发号施令、颐指气使者。当人们把法律的使命置于改造日常生活,从而志于革故鼎新时,它就自然远离日常生活,成为日常生活的背叛者,而不是规范者;成为社会传统的反对者,而不是因应者。即便法律具有革故鼎新的功能,也应是对既存的革故鼎新的成果之规范表达,而不是、也不应是革故鼎新的前置,或者是革故鼎新的设计图纸。如果悖于如上结论,那么,我们所建立的所谓法律和制度,只能是法律和法治外来化,而无法让其本土化、中国化。第二种是通过法律因应生活、扬弃传统。所谓通过法律因应生活、扬弃传统,是指把法律建立在日常生活基础上,建立在一定文化传统和社会框架中人们交往行为的既有秩序基础上。但这不是说法律就是对日常生活的复写,法律不仅表达对日常生活的事实判断,而且也会表达人们日常生活的价值偏好,因为日常生活本身并非铁板一块,而往往会以冲突的面貌存在和呈现。这样,一方面,法律要因应生活,同时,法律对生活传统本身也会加以扬弃,即站在法律所秉持的价值视角,对人们的生活方式进行指导、纠偏和矫正。在因应生活视角讲,法律并非社会生活的改变者,正如有人所言,不是《拿破仑法典》改变了法国社会,而是法国社会改变了《拿破仑法典》。这正是马克思强调“社会不是以法律为基础的……相反地,法律应该以社会为基础” 的缘由所在吧! 但这一结论毕竟是站在终极意义上讲的,即站在经济基础和上层建筑,日常生活和规范保障这对关系的终极的决定和被决定立场上讲的。对这样的观点,正如前述,笔者自然赞同。但问题还有另一面,两者的关系除了上述终极意义之外,还会在过程意义上存在另一种面貌,即一旦法律按照某种事实所呈现的价值制定,则对明显违反这种价值的事实必须强制矫正。譬如,当法律按照现代科学事实,把神汉、巫婆替人治病宣布为非法时,那么,只要出现神汉、巫婆治病的违法行为,法律就必须按照法定的科学价值和惩罚规定,对相关行为进行强制性矫正、制裁和取缔。显然,在过程意义上讲,有效的法律,又必然会组织、规范和引导人们的日常生活。只有立基于这样两个方面观察,才能发现法律发生作用的全豹,并进一步观察法律生活化、中国化这些命题的内蕴。进一步讲,法律归根结底源自于生活,源自于人们的日常交往行为,在奉行成文法模式的国家,这是一个立法法理学的命题,即使在这一命题中,仍然存在着法律对生活本身站在价值视角的取舍问题。但总体而言,立法首要的使命,就是对日常生活的因应,而不是借助立法大刀阔斧地改变日常生活,立法不应当主要承担革命的任务,它应更多地承担照应、回护和保障日常生活的任务。这种使命,使立法在日常生活面前,在相关的民间规范面前,理应保持一种庄敬的心态。把立法理解为主要给变革、革命铺排道路,实际上是对立法职能、甚至对法律职能的误解。立法就是把日常生活及其规范提纯、上升为国家规范的过程。尽管在人类历史上,人们每每把变革称为变法,如梭伦变法、商鞅变法、王安石变法等等,即社会变革过程,经常是由旧法律转向新法律的过程,但变法也需因应社会本身的变化,即因应新的生活方式,否则,变法就是无的放矢,只能无果而终。而法律对既有传统的扬弃,尽管在立法上就已经搭架起了价值准绳,但它的实际运作,在成文法国家主要是借助执法和司法来完成的。法律对日常生活的因应,由于自来就承续着人们的行为习惯,因此,即便公权主体不予强行,公民也会自觉按照既有的生活原理去做。但法律对日常生活的革除则不同,生活惯性如果不辅之以外在强制,则立法会变成一纸空文。当立法上有了禁止神汉、巫婆行医的规定后,如果不进一步落实为严格的执法,那么,相关现象即便三令五申,也会有禁不止。特别当相关行为引发纠纷,造成诉讼时,法官严格依法裁判,更会以个案的方式影响社会,变革并重塑社会生活。所以,执法和司法对于法律革除日常生活中的一些规范内容而言,就显得比立法更为重要和必要。论述法律和法治对日常生活及其规范的上述两种态度和对待措施,其实是想进一步表明这两种不同态度和措施所定位的民间法。在第一种态度和措施中,既然法律的使命是革故鼎新,并进而兴利除弊,也就意味着法律对作为传统的民间法一般保持否定的态度。这在我国近代以来的法治建设中屡有所示,在当下我国的法治建设中也是一个无庸讳言的事实。尽管这一事实有其根据,即近代以来中国的社会变革,乃是一种“三千余年一大变局也”,它和中国固有的经济结构、政治形式以及文化内容在基本面貌上完全不同,它既呈现着中西之变,也呈现着古今之变。不在一定程度上抛弃一些传统,就意味着社会变革的使命尚未完成。然而,这并不是说传统就一定要割断,并且实际上未必能割得断。因为传统中还有和现代性卯榫相睦的内容,还有被此时代的人们念兹在兹的因素,不论其仅仅是一种记忆,抑或其是约定俗成的生活方式。所以,为了变革而罔顾传统,其结果只能是为变革而变革,社会变革的实用性就会被意识形态、甚至意气用事所替代。即使在这种态度和举措中,对于那些随着时代变化而新生的民间法,或者生活“新传统”,理应其予以吸收并加以特别保护的内容。因为革故的目的是为了鼎新。如果革故后并不能鼎新,其必然结果是捡了芝麻丢了西瓜。在这个意义上,任何法治建设,都必须关注作为新传统的民间法问题,以便法律与法治与时并进,真正把法治建立在日常生活基础上。可见,以革故鼎新为使命的法治建设思路,在对待民间法上,只能是抑旧扬新的。往后回顾,它厉行革除策略;向前瞻望,它采取褒扬态度。这不禁让人想起了古已有之的厚今薄古政策。商鞅变法、秦皇执政所采取的都是法后王的厚今薄古政策。所以,革故鼎新的法治建设策略,不能必然反对民间法,只是反对作为旧传统的民间法。但是,在第二种态度和措施中,对于民间法则必然采取瞻前顾后的策略。所谓瞻前,就是关注民间法的当下发展,以及由当下发展了的民间法所规范的社会生活和主体交往,并以这种民间法作为立法的重要参照和资源。所谓顾后,是指法治建设因循传统,并在传统中寻求构建、开新和创造的资源。既然要因应传统,就必须尊重传统,并把传统民间法中可资今用的内容表达在法律中,从而使法律既能接续传统,也能面向未来。这种对民间法的态度,表面上看似乎具有某种浪漫主义色彩,但究其实质,它只不过更恰切地表达了人类生活的两极,从而是一种对民间法的典型的现实主义态度。因为人的生活世界既是一个向后看的过程,从而在传统和积累中增加人们生活的历练,给人以回味的温馨和享验的幸福;同时也是一个向前看的过程,从而在开新和创造中丰富人们的生活内容,给人以奋斗的快感和求索的乐趣。所以,只要我们禁不住回忆,也就无法割断传统;同样,只要人们不由得向往,也就必须面向未来,寻求创新。这种情形,不论对于个人而言,还是对于民族或国家而言,都是如此。我们只能透过传统而接续未来,抛弃了传统的未来,只能给我们留下无根的生活;我们也只能用未来阐释传统,罔顾未来的传统,只能给人们留下无望的生活。正因如此,那种认为法制现代化过程就是割断传统,砸烂旧制的看法,不说浅薄,但至少缺乏深刻。同样,那种在法治建设中罔顾新的民间法,从而罔顾新传统的观点和举措,只能说是抱残守缺、不思进取。综上所述,法治建设的不同策略,都需要关注民间法问题,只是不同的策略,关注民间法的面向有别而已。笔者更愿意看到运用第二种策略构建法治,从而让人们既能在法治中感受温馨的传统,又能在法治中体验刺激的创造,使法治真正沟通过去、照应当下、连接未来。透过法治,就可以呈现人们多彩多姿的生活世界。在这方面,英美经验进化主义的法治之路,给我们提供了一种可欲、可行的方式。借用这种法治形式,并运用我们的生活方式和民间法资源予以填充,不仅表明法律对我国日常生活及民间规范的照应,而且凸显出在古今之变和中西之变中,法治的开放面貌和务实精神。

四、如何寻求法治的民间法支援

既然一国的法治建设会不可避免地遭遇民间法,会借助其日常生活的经验而构思其网络人间的秩序模式,那么,就必然存在一个在法治建设中寻求民间法对法治的支援问题。既然是寻求民间法对法治的支援,就意味着并非所有的民间法都是法治的支持力量,也就意味着法治建设既需要汲取对其有益的民间法,也需要改造、甚至抛弃不利于其发展和建设的民间法。这时候,法治并非以中立的、价值无涉的立场来看待作为社会事实的民间法,而必须把价值因素嵌入法治建设之中。或问:把价值因素嵌入法治建设中,是否意味着法治建设被意识形态化? 是否又回到了前文笔者所批判的法治意识形态立场? 诚然,意识形态立场,如果站在实践的视角上,就是一种价值立场,在此意义上,意识形态和价值之间具有可通约性。但这并不意味着一切价值立场,都属于意识形态。有些价值立场,是迎合意识形态的  ;有些价值立场,是反意识形态的;有些价值立场,是超越意识形态的。迎合意识形态的价值立场,通常是站在主流社会势力视角,对善恶问题的发扬。反意识形态的价值立场,则通常是站在非主流社会势力视角,对善恶问题的发扬,在实质上讲,这仍是一种意识形态的价值立场。而超越意识形态的价值立场,所关注的不仅是道德的善恶之维,而且关注实践的利弊之维。即意识形态和反意识形态的价值立场,只关注道德的善恶判断,并为了这种善恶判断而不顾利害权衡,而超越意识形态的价值立场,首先所关注的是利害判断,利害判断超过了善恶判断和道德判断。当然,至于什么是意识形态,这是一个众说纷纭,并各说各有理的问题(可参见俞吾金:《意识形态论》,北京:人民出版社,2009 年版;童世君:《意识形态新论》,上海:上海人民出版社,2006 年版等书),甚至审美、语言、日常生活中都有意识形态问题。这里笔者只是运用了我们所习以为常的一种关于意识形态的说法。众所周知,这是“史料学派”的基本治学观点。善恶判断与利害判断之间既有不同,又有沟通。一般认为,善恶判断就是价值判断,从而将善恶判断等同于价值判断。而利害判断其实是一种事实判断,是在真假基础之上的事实判断。但在功利主义伦理学看来,利害判断是最重要的价值判断。好利恶害的人类天性,才是价值问题的根本所在。尽管利害问题本质上属于事实范畴,但恰恰是事实问题,从根本上关涉人类秩序的一般走向。所以,功利主义伦理学的基本追求就是实现“最大多数人的最大幸福”。本文所一再强调的法治建设对日常生活及其规范的因循、尊重并在一定条件下的变革,恰恰遵从的是事实前提下的价值立场,而不是意识形态前提下的价值立场。所以,强调对民间法站在法治建设的价值立场进行扬弃,虽然不排除意识形态视角的部分动机,但其主旨乃在主体交往行为和日常生活的事实立场出发,经由法治对利害问题进行权衡,从而,法治所解决的不是抽象的善恶问题,而是与事实所致的利害相牵连的善恶问题。这样,我在这里所讲的法治建设中对民间法按照价值需要所做的安排,就既是一个以事实为基础,对民间法所做的利害处理;也是一个以利害所生的价值为基础,对民间法所做的善恶处理。也因为如此,这是一个超越了意识形态的价值之维。廓清了我这里所讲的价值问题和意识形态的关系,接下来的问题是看作为社会事实的民间法本身的利害问题。如同社会事实、生活方式的多元存在一样,民间规范也是多元存在的。越是一个幅员辽阔、民族多样、国情复杂、社会剧变的国度,生活方式和民间规范的多元存在越明显。因此,需要通过一定机制对民间法进行利害判别。对民间法基于事实立场的利害判断,有两个不同的判准,即时间判准和空间判准。其中在时间判准中,又可以分为如下两个不同的子判准:

第一个子判准是在同时性视角判断民间法的利害及其善恶。即对同样作为传统遗留的一类民间法或者同样作为当代滋生的一类民间法,站在同时代的立场上,在法律上对其进行利害善恶的评价,并按此评价进行规范。例如同样是古已有之的婚姻形式,对抢婚和父母之命、媒妁之言的婚姻,在古代法律评价体系中,更强调后者,而不太主张前者,即使在特定情形下男子的抢婚成果,在法律上只能被安排为妾,而不能安排为妻,这就说明彼时法律对待两种不同的日常生活及其规范的态度,也说明彼时法律所奉行的同时性的利弊判别问题。再如同样是诞生在当代社会转型时期的民间法,对农市对接的蔬菜销售合作组织及其规则,法律认可并倡导之,但对新兴的地下钱庄组织、融资方式及其规则,法律坚决取缔。这也表明当代法律所奉行的同时性的利弊判别问题。

第二个子判准是在历时性视角判断民间法的利害及其善恶。即站在某一特定时代的立场上,对人们的日常生活及其规则进行利弊判别和评价,并按照相关判别和评价进行规范。克罗奇言:“一切历史都是当代史”,“历史存在于我们每一个人身上,它的资料就在我们自己的胸中。”,这一观点,既提供了一种有关历史的解释框架,从而历史不仅仅是“一分材料说一分话,十分材料说十分化,没有材料不说话”的问题,同时也是“选择材料”说话的问题。所以,形诸笔端的历史,既是客观的,同时也是主观的。至于把一种历史传统运用于社会政治场合时,这种站在当代人视角的解释更显重要和必要,因为政治和社会需要实际、实践和实用。即使对作为传统的民间法予以解释,以为今用,也必须站在当代的立场上进行,否则,就只具有学术考古意义,不具有社会—政治实践价值。例如,父母之命、媒妁之言与仪式婚姻,在古代中国是作为大传统的礼,但到了现代中国却沦为小传统的民间法。对此,在港台法律中,保持了仪式婚,但革除了父母之命、媒妁之言(在大陆法律中,则对这一切都置于权利领域,不作为义务予以强制了)。即使其所保留的仪式婚,在内容上也发生了极大的变化,甚至这种仪式还可以用宗教婚姻仪式所替代。这其实是在立法上做出了一种利弊权衡。其权衡的标准尽管是今人关于利弊的感受和要求,但就其规范来源看,毕竟是古已有之。

需进一步说明的是,站在历时性立场上对民间法利弊关系的解释和处理,一般来说总会有厚今薄古的情形存在,即越是古老的民间法,越需要获得某种历时性的解释合法性以及当下的生活合法性,即被当下的日常生活所实际遵循时,才能够在当下法治建设中发挥更大的作用。在这个意义上,我不完全赞同“一个规则的有效,不是因为其合理,而是因为其古老”这样的说法。尽管古老规则确实能够赢得后人的崇仰、缅怀和尊重,但仅仅有古老,并不必然获得有效,只有能不断获得历时性解释的古老规则,才历久弥新,永葆活力。所以,古老的民间法,只有获得了历时性的解释合法性以及当下的生活合法性时,才能获得当下的、乃至持久的效力。显然,这里业已体现着厚今薄古的意思。厚今薄古的另一种表现,则是在作为旧传统的民间法和作为新传统的民间法之间相比较时,法治建设首先会关注后者,因为无论如何,后者是当下人们生活的直接产物,因此,与时人的生活关联更紧密,对法律组织秩序、规范交往具有更直接的支持效应。显然,法治在对民间法的利弊关系进行解释和处理时,体现一定的厚今薄古精神,于情于理,皆为必然。空间判准是站在一定的空间视角判断民间法的利害及其善恶。对民间法利害、善恶的评判,除了秉持时间判准之外,还应坚持空间判准。之所以坚持这样的判准,在于不同区域、不同民族具有完全不同的民间法,这种情形,在那些幅员广大、民族众多、传统各异、区域发展不平衡的国家更显其要。在空间判准中,至少要解决两个方面的问题,一是要解决不同地方之间民间法的关系问题,二是要解决地方和中央之间对民间法的协调问题。从而在空间视角,事实上也形成两个子判准,分述如下:

第一个子判准是解决不同地方民间法的关系问题,从而进一步解决民间法的利害问题。在这一判准项下,应秉持那个流传千古的基本原则,即“入乡随俗”。既然“十里不同风,百里不同俗”,那么,处理不同地域之间民间法的关系,就必须坚持尊重不同地方的民间法。否则,如果用一个地方的民间法为标准,来人为地铲除、消解其它地方的民间法,只能导致地方和地方之间因此而勾心斗角,不得安宁。这一要求,在本质上是主张和强调按照自治的精神安排不同地方的民间法关系。在这方面,联邦制国家的自治经验,以及当今一些单一制国家的地方自治政策,应给我们以有益的启示 。一言以蔽之,处理不同地域之间的民间法,宜在自治的前提下,各地方之间对各自对方的民间法予以相互尊重,方能达成一种良好的地方互动关系。只有这样,才能更好地由不同地方自己解决民间法的利害判别问题。相关论述,可参见谢晖:《地方自治与法治》,《沟通理性与法治》,厦门:厦门大学出版社,2011 年版。

第二个子判准是在地方和中央有关民间法的协调基础上,判断民间法的利害问题。一个国家、特别是那些大国既要充分调动地方的积极性,从而不得不尊重地方习俗,又要保障国家的统一,从而不得不在有些时候牺牲一些地方习俗。这是个充满了矛盾、张力和紧张的问题。自古以来,究竟要像诸葛亮那样“以夷制夷”,尊重地方的自治权,还是要像秦始皇那样一统天下,“六合之内,皇帝之土”? 这确实是颇费踌躇的问题。当然,也是当下中国国家结构所必须面对的重大问题。我们实行的单一制模式,在一定意义上承袭了“两千年来之政,秦政也”的传统,从而所谓地方,只是中央(或上级)的派出机构,而不是真正的自治主体。地方没有相对独立的立法权、司法权,因此只能借全国的法律一统到底,这必然使地方民间法几乎没有存在的合适空间。所以,如何适度调整我国的国家结构,即便不走联邦制道路,也能够吸收联邦制的有益之处,实行在单一制前提下地方自治,对地方和中央有关在民间法问题上的协调,对尊重并保障地方民间法,都是值得思考的问题。如果说在不同地方之间对民间法的关系协调及利害判断,主要采取自治立场,并且自治是唯一的约定的话,那么,对地方和中央之间有关民间法问题的协调和利害判断,则应遵循契约原则和立场,实行契约前提下的地方自治。即地方和中央的关系,不是被派出和派出的关系,而是在契约(法律)前提下的自治关系。如果能遵循这样的原则,对于保障汲取民间法的有益内容以填充国家的法治框架,并使法治建设充分体现国情,自然利莫大焉。从以上对民间法利害问题的时空判准中,笔者大体勾勒了如何寻求中国法治建设的民间法支援问题。但兹事体大,绝非如上三言两语可以完全解决的。这里的勾画,只是提供了一种可以参考的框架,至于如何填充和丰满这一框架,还需要不断做学术上、实践上的努力。

文章末了,还需要继续申述一下笔者对日常生活及其规则(民间法)和法治建设的关系。近些年来,笔者竭力倡导民间法问题的研究,就是想通过对本土问题的挖掘、关注,寻求可资法治建设的有益资源,也追问法治建设之所以屡屡受阻的本土因素。基于这样的考虑,一方面,笔者愿意看到在日常生活及其规则中寻求法意,从而对日常生活及其规范一直保持庄敬之心;另一方面,笔者也深感日常生活及其规则绝非全然面若桃花,煞是好看,从而对日常生活及其规则保持一定的戒备之意。前者无需多言,这里想简要地对后者予以检讨,以说明法治建设中的民间法、特别是作为旧传统的民间法所能伸展的限度。我认为,这其中的问题主要表现为如下三种不同的境遇:

第一是“私人交情的公共境遇”。我们知道,中国传统社会是一个关系社会,是以私人关系为原点推进到社会领域的,因此,关系决定一切。关系可以撕裂任何既定的规范罗网。不论你做任何一件事情,仅有规范,不循关系,每每事倍功半;反之,有了关系,即便打破规范,也可事半功倍。但是,我们正在竭力推进的市场体制却恰恰要建立一种公共领域,于是,就会产生一个“私人交情的公共境遇”问题。以维系私人交情为特色的民间法只有转化为以维系公共交往为职志的民间法时,才能更好地填充当代国家法的框架要求。于是如何转化作为旧传统的民间法,使其从侧重私人交情的规制转化为对公共交往的规制,就更显重要。

第二是“情感生活的理性境遇”。我们也知道,中国传统社会是一个人情社会,这是关系社会的必然衍生。在一定意义上,关系社会和人情社会可以互换,至少可以说是近义词。但毕竟关系社会主要是指人们的行动领域,而人情社会主要是指人们的思维领域,因此,两者尚有区别。人情社会导致人们在判断是非时,是根据与自己的亲疏远近来决定的,只有对和自身没有任何亲缘的人,才能够施以理性。因此,情感尽管带给一些人以温馨,避免六亲不认的透心凉,但同时,站在社会立场,它也带来了不公,让人们想方设法寻求以人情的力量来化解公平的理性。但市场社会,民主诉求以及多元文化,却必然指向一个理性社会,这就必然会面临一个“情感生活的理性境遇”问题。因此,在处理作为旧传统的民间法时,如何把其偏重情感的因素和内容化入理性范畴,就值得特别考量和认真谋划。

第三是“熟人生活的陌生人境遇”。我们还知道,中国传统社会是一个熟人社会。可以说,不论行动上的关系社会还是思维上的情感社会,其来源都奠基在熟人社会这一事实基础上。相应地作为旧传统的民间法,大都为熟人社会的交往行为和思维方式提供保障。但必须正视的是:随着人、财、物的全球化大流通,也随着城市化程度的不断提高,中国正在迅速地迈向陌生人社会。这时就必然存在一个“熟人生活的陌生人境遇”问题。在法律上究竟把陌生人社会处理成一个熟人社会,从而因循既有的民间法,还是把熟人社会处理成一个陌生人社会,从而改造既有的民间法? 这是一个重大的权衡,但同时也是一个不容回避的选择。更多时候,甚至不存在彼此兼顾,而只能选择其一。否则,就会形成“生活妨碍生活”的局面。如果是这样,理应按照“两利相权取其重,两害相权取其轻”的原则处理。法律作为公共生活的规范,作为理性交往的依凭,作为陌生人社会的秩序基础,对作为旧传统的民间法及其局限,理应遵循历时性的利害审查方式。不论对地方立法而言,还是对全国统一立法而言,这一点都可适用。如此,法治建设或可更好地取得民间法的支援,并进而实现主体中国、法治中国与民间法的良性互动

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