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甘肃“对赌协议案”判决之评析 ———以法律方法的运用为视角

2016-01-14 22:51:53 作者:唐英 来源:法学论坛 浏览次数:0 网友评论 0

 摘要: 疑难案件是各种法律方法尤其是非常规法律方法运用的主要场域。甘肃“对赌协议案”作为新型疑难案件,兼具事实定性困难和冲突型法律选择困难。对赌协议条款属新型无名合同条款,欲解决其定性难题须综合运用多种合同解释方法。该案中涉及的民间法与国家法、民间法与其他社会规范间的冲突是两种不同法律体系之间的法律冲突,其冲突的消解无法借助于效力识别方法,只能仰仗于利益衡量方法。运用利益衡量方法消解以上冲突的具体规则是:(1)合同等民间法优于国家法或其他社会规范的任意性规定;(2)国家法或其他社会规范的强行性规定优于合同等民间法;(3)合同等民间法的有效推定规则。正确并妥当地解释该案涉及的国家法和其他社会规范的相关强行性规定的含义是运用利益衡量方法消解以上冲突的前提和基础。

关键词: 对赌协议案;利益衡量;法律方法

一、案情回顾

2007 11 1 日前,甘肃众星锌业有限公司(以下简称众星公司)作为甲方、苏州工业园区海富投资有限公司(以下简称海富公司)作为乙方、香港迪亚有限公司(以下简称迪亚公司)作为丙方、陆波(众星公司的法宝代表人)作为丁方,共同签订一份《甘肃众星锌业有限公司增资协议书》(以下简称《增资协议书》),其中约定:甲方为丙方单独投资的注册资本为 384 万美元的外资独资公司,各方同意乙方以现金 2000 万元人民币对甲方进行增资,占甲方增资后总注册资本的 3 85%,丙方占 96 15%。《增资协议书》第 7 条第 1 项约定(以下简称公司改制上市筹备条款):本协议签订后,甲方应尽快成立“公司改制上市工作小组”,着手筹备安排公司改制上市的前期准备工作,工作小组成员由股东代表和主要经营管理人员组成。本协议各方应在条件具备时将公司改组成规范的股份有限公司,并争取在境内证券交易所发行上市。第 7 条第 2 项约定(以下简称补偿条款,俗称对赌协议条款):甲方 2008 年净利润不低于 3000 万元人民币。如果甲方 2008 年实际净利润完不成 3000 万元,乙方有权要求甲方予以补偿,如果甲方未能履行补偿义务,乙方有权要求丙方履行补偿义务。补偿金额 = (1 2008 年实际净利润/3000 万元) × 本次投资金额。第 7 条第 4 项约定(以下简称股权回购条款):如果至 2010 年 10 20日,由于甲方的原因造成无法完成上市,则乙方有权在任一时刻要求丙方回购届时乙方持有之甲方的全部股权,丙方应自收到乙方书面通知之日起 180 日内按约定回购金额向乙方一次性支付全部价款。

2007 11 1 日,海富公司作为甲方、迪亚公司作为乙方签订《中外合资经营甘肃众星锌业有限公司合同》(以下简称《合资经营合同》),有关约定为:众星公司增资扩股将注册资本增加至 399 38 万美元,并将众星公司由外资企业变更为中外合资经营企业。该合资公司由甲方认缴出资 15 38 万美元(折合人民币 114 7717 万元),占注册资本的 3 85%;由乙方认缴出资 384 万美元(折合人民币 28655616 万元),占注册资本的 96 15%。甲方应于本合同生效后 10 日内一次性向合资公司缴付人民币2000 万元,其中 114 7717 万元计入合资公司注册资本,超过其认缴的合资公司注册资本的部分(2000 114 7717 =1885 2283 万元),计入合资公司资本公积金。在第 68 条、第 69 条关于合资公司利润分配部分约定:合资公司依法缴纳所得税和提取各项基金后的利润,按合资双方持股比例进行分配。合资公司上一个会计年度亏损未弥补前不得分配利润。还特别约定了与以上《增资协议书》内容相同的公司改制上市筹备条款和股权回购条款。《中外合资经营甘肃众星锌业有限公司章程》(以下简称《公司章程》) 6263 条与《合资经营合同》第 6869 条内容相同。2009 6 月,众星公司经甘肃省商务厅批准,到工商部门办理了名称及经营范围变更登记手续,名称变更为甘肃世恒有色资源再利用有限公司(以下简称世恒公司)。另据工商年检报告登记记载,众星公司 2008 年度生产经营利润总额26858 13 元,净利润 26858 13 元。

2009 12 月,海富公司向甘肃省兰州市中级人民法院提起诉讼,请求判令:世恒公司、迪亚公司、陆波 ① 向其支付协议补偿款 1998 2095 万元并承担本案诉讼费及其它费用,甘肃省兰州市中级人民法院作出一审判决。海富公司不服一审判决向甘肃省高级人民法院提起上诉,甘肃省高级人民法院作出二审判决。海富公司不服二审判决向最高人民法院申请再审,2012 11 月最高人民法院作出再审判决。本案件的争议焦点为:(1)《增资协议书》第 7 条第 2 项内容是否具有法律效力;(2)《增资协议书》第 7 条第 2 项内容如果有效,世恒公司、迪亚公司应否承担补偿责任。

二、三次审理判决结果迥异的困惑与法律方法运用的场域

甘肃“对赌协议案”作为国内首例私募股权投资基金“对赌协议”纠纷案,从 2009 年至 2012 年持续3 年之久,历经兰州市中级人民法院一审、甘肃省高级人民法院二审、最高人民法院再审三次审理,终于判决生效、尘埃落定。该案判决对当事人而言已成定局、无法推翻。但作为极具代表性的新型疑难案件,在学理上对该案判决继续予以评析、揣摩和审视仍颇有意义和价值。经过认真研读三次审理的判决书,笔者发现三次审判查明的案件事实基本一致,但判决理由和判决结论迥然有异、令人困惑。一审判决认为《增资协议书》第 7 条第 2 项补偿条款属利润分配约定,内容违反《中外合资经营企业法》第 8 条、《公司法》第 20 条第 1 款的规定,根据《合同法》第 52 条第 5 项的规定,该条由世恒公司对海富公司承担补偿责任的约定违反了法律、行政法规的强制性规定而无效,该条由迪亚公司对海富公司承担补偿责任的约定也随之无效,最后判决驳回海富公司的全部诉讼请求。二审判决认为《增资协议书》第 7 条第 2 项补偿条款属“明为联营,实为借贷”,参照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第 4 条第 2 项的规定,根据《合同法》第 52 条第 5 项的规定,该条由世恒公司对海富公司承担补偿责任的约定违反了法律、行政法规的强制性规定而无效,该条由迪亚公司对海富公司承担补偿责任的约定也随之无效。根据《合同法》第 58 条的规定,最后判决世恒公司与迪亚公司共同返还海富公司借贷本金 1885 2283 万元及占用期间的利息。再审判决也认为《增资协议书》第 7 条第 2 项补偿条款属利润分配约定,内容违反《中外合资经营企业法》第 8 条、《公司法》第20 条第 1 款的规定,根据《合同法》第 52 条第 5 项的规定,该条由世恒公司对海富公司承担补偿责任的约定违反了法律、行政法规的强制性规定而无效,但该条由迪亚公司对海富公司承担补偿责任的约定仍为有效,判决迪亚公司向海富公司支付补偿款 1998 2095 万元。本案是典型的新型疑难案件,较之熟悉简单案件,法官解决疑难案件须更多地仰仗于法律方法的灵活和妥当运用。何为法律方法? 学者之间各有所见、不一而足,然大都认为其核心应是法律适用的具体方法、技术和规程,其目的在于保证司法裁判的公正性和合理性。虽然一切案件的裁判均须一定法律方法的介入,然而疑难案件才是各种法律方法尤其是非常规法律方法运用的主要场域。法律方法论认为,案件判决是一个三段论演绎推理过程———确定小前提(事实认定)、确定大前提(法律选择)、大小前提相连接而得出结论(事实涵摄于法律)。由此笔者将疑难案件相应分为事实认定困难型、法律选择困难型、事实与法律连接困难型三种。事实认定困难型又分为事实证明困难型和事实定性困难型两种;法律选择困难型包括法律模糊型、法律冲突型、法律漏洞型三种;事实与法律连接困难型是指案件事实与法律规定之间的连接关系模糊、紧张和断裂,案件事实无法涵摄于法律规定之中形成无缝对接。以上三种困难均为事实与法律之间具体与抽象、个别与一般、当下与过去、变动与恒定之乖张关系所致,其破解均须法官灵活和妥当运用各种法律方法、将其“目光在事实与法律之间往返流转”。本案作为新型疑难案件,兼具事实定性困难和法律选择困难。笔者试以法律方法的运用为视角,对该案三次判决一一进行细致的梳理和深入的评析。

三、合同定性困难与合同解释方法的运用

对案件事实的准确认定是妥当选择法律的前提和保证,事实认定不仅涉及对案件事实是否客观存在的证明问题(事实证明),还指向对案件事实的法律性质的识别问题(事实定性),后者将直接决定法律寻找和选择的效率和准度。事实定性可理解为是对事实的解释,即联系法律规定以解释案件事实之过程。

①笔者认为,事实定性旨在探求案件事实在法律上的性质、意义和类别,指引法官在法律的“迷

宫”中迅速和精准地寻找和确定妥当的可适用于案件裁判的法律。“对赌协议”在我国尚属新鲜事务,以往的“对赌协议”纠纷均未诉诸法院,甘肃“对赌协议案”为国内首例。面对“对赌协议”这种新型、陌生的案件事实,法官首先遭遇到对其准确定性的难题。本案的三次判决对于《增资协议书》第 7 条第 2项补偿条款(俗称对赌协议条款)的成立和内容本身并无异议,但对该条款的法律性质以及迪亚公司在该条款中的法律地位的认定颇为不同。关于该条款的法律性质,本案一审和再审判决均将其认定为股权投资协议中的利润分配条款,二审判决却将该条款认定为“明为联营,实为借贷”。关于迪亚公司在该条款中的法律地位,本案一审和二审判决均将迪亚公司看作是世恒公司的具有从属性的一般保证人,再审判决却将其看作是独立的另一债务人或独立保证人。正是对该条款定性的以上认识分歧直接导致了三次判决中法律选择的显著差别,最后得出内容迥异的判决结果也就不难理解了。笔者认为,本案属新型合同纠纷案件,欲解决本案补偿条款定性的难题须综合运用多种合同解释方法。首先,文义解释方法是一切合同解释的开始。根据本案补偿条款的文字表述,该条款约定了两项内容:(1)世恒公司 2008 年经营业绩目标及未实现经营业绩目标时世恒公司对海富公司的补偿义务;(2)如世恒公司未能履行补偿义务,海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务。笔者认为,根据补偿条款中“如世恒公司未能履行补偿义务,海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务”的文字表述,可以认定迪亚公司为世恒公司的保证人,而非独立的另一债务人;而且迪亚公司是具有从属性的一般保证人,并非独立保证人。所谓从属性的一般保证人是指其保证债务的效力从属于主债务,保证债务随主债务效力的消灭或无效而消灭或无效的保证人,此种保证制度符合担保合同的从属性原理。所谓独立保证人是指其保证债务的效力独立于主债务,不受主债务效力消灭或无效影响的保证人,独立保证制度突破了担保合同的从属性原理,须保证人与债权人有设定独立保证的明确约定。而从本案补偿条款的文字表述来看,迪亚公司与海富公司并无设定独立保证的明确约定,因此不能认定迪亚公司是世恒公司的独立保证人。本案一审和二审判决均将迪亚公司正确认定为世恒公司的具有从属性的一般保证人,因此在确认世恒公司对海富公司主补偿义务条款无效的前提下,确认迪亚公司对海富公司保证补偿义务条款随之无效。而再审判决将迪亚公司错误认定为独立的另一债务人或独立保证人,因此虽确认世恒公司与海富公司之间的补偿义务条款无效,但并不认为迪亚公司与海富公司之间的补偿义务条款随之无效。关于世恒公司对海富公司的补偿条款的法律性质,根据本案补偿条款的文字表述,可以看出世恒公司是否须承担补偿义务及承担补偿义务的具体金额取决于一定条件(世恒公司 2008 年完成净利润 3000 万元)是否成就,本案补偿条款带有一定的射幸性,属射幸合同条款。然而此种带有射幸性的附条件补偿条款的实质是“明为联营,实为借贷”? 还是股权投资利润分配条款? 抑或其他? 以上疑问显然不是对该条款进行孤立、单独的文义解释所能解答,此时应考虑运用合同解释的体系解释方法,联系《增资协议书》中其他相关条款和其他相关协议中的相关条款,来确定该补偿条款的真正含义。《增资协议书》中的相关条款有海富公司投资价格条款(海富出资 2000 万元,仅享有 3 85%股权比例)、世恒公司改制上市筹备条款(海富公司作为公司改制上市工作小组成员参与公司改制上市准备工作)、世恒公司无法上市情况下海富公司对迪亚公司的回购请求权条款;《合资经营合同》以及《公司章程》中的相关条款有合营双方出资条款(海富出资 2000 万元人民币,仅享有 3 85%股权比例,其中 114 7717 万元计入公司注册资本,1885 2283 万元计入公司资本公积金;迪亚公司出资 2865 5616 万元人民币,享有 96 15% 股权比例)、合营双方利润分配条款(依法缴纳所得税和提取各项基金并弥补以前年度亏损后的净利润,双方按持股比例进行分配)、世恒公司改制上市筹备条款、世恒公司无法上市情况下海富公司对迪亚公司的回购请求权条款。将补偿条款与以上相关条款相互结合和对照进行理解,可以看出海富公司向世恒公司高溢价投资所追求的目标是待世恒公司改制上市后股权增值转让获利;海富公司投资后可参与公司的经营管理(其作为公司改制上市工作小组成员参与公司改制上市准备工作);为保证海富公司股权投资顺利退出,还约定世恒公司无法上市情况下海富公司对迪亚公司享有回购请求权。由此可认定海富公司对世恒公司的增资行为属股权性质的投资,并非债权性质的投资,本案补偿条款是一种带有射幸性的股权投资附条件补偿条款。二审判决认为海富公司对世恒公司的 2000 万元增资是“明为联营,实为借贷”,并将海富公司 2000 万元增资金额一分为二、区别对待,计入公司注册资本的 114 7717 万元属股权投资,而计入公司资本公积金的 1885 2283 万元属债权投资(借贷债权),此种解释过于机械牵强,也不符合公司财务会计的基本原理和实际作法。按照我国企业会计准则和制度,股东出资在公司财会上的处理方式是将认缴注册资本部分列入实收资本账户,作为公司的基础资本;将出资金额超过认缴注册资本部分作为资本溢价列入资本公积金账户,作为公司的准备资本。实收资本和资本公积金均属所有者权益性质,都是由股东出资形成的公司股权资本。一审和再审判决均将海富公司 2000 万元投资

正确界定为股权性质的投资,但将补偿条款理解为股权投资利润分配条款显属不当。因为该补偿条款并未涉及海富公司对世恒公司净利润的分配比例、数额等具体分配事宜,且海富公司与迪亚公司签订的《合资经营合同》已明确约定了公司缴纳所得税和提取各项基金并弥补以前年度亏损后的净利润,合营双方按持股比例进行分配,将《增资协议书》中的补偿条款理解为利润分配条款实为生搬硬套的做法。由于我国现行国家法对此种带有射幸性的股权投资附条件补偿条款未有规定,该条款属新型的无名合同条款。笔者认为,对无名合同条款的解释须更多地借助于交易习惯解释方法和目的解释方法。交易习惯解释方法是指参考实际交易活动中交易主体普遍接受的、长期的、反复实践的习惯性做法来对合同条款的意思进行解释;而目的解释是指根据当事人双方订立合同条款所希望达到或追求的目的来对合同条款的意思进行解释。考虑到海富公司的私募股权投资基金的性质和背景,参照国内外私募股权投资基金投资交易中的习惯性作法,本案中的补偿条款实际上是私募股权投资基金投资协议中常见的投资估值调整条款,其基本内核为投融资双方共同约定融资方未来应实现的某一经营业绩目标,根据融资方未来实际完成经营业绩目标情况和程度来调整投资方的投资价格;如融资方未实现约定的经营业绩目标,投资方享有下调投资价格的权利(减少投资方的投资金额或增加投资方的股权比例);如融资方实现了约定的经营业绩目标,融资方享有上调投资价格的权利(增加投资方的投资金额或减少投资方的股权比例)。此种投资估值调整条款的实质是股权投资价格附条件变更条款,该条款的订立目的有二:其一,旨在解决由投融资双方信息不对称和融资方道德风险引发的投资价格合理估价难题,减少和控制投资交易费用,促进和鼓励投资交易的达成。其二,旨在有效控制投资方投资风险并形成对融资方管理层的经营激励机制。①本案中的补偿条款正是投资估值调整条款的一种类型,该条款约定了世恒公司 2008 年经营业绩目标及未实现经营业绩目标时世恒公司对海富公司的补偿义务,补偿金额计算公式为补偿金额 = (1 2008 年实际净利润/3000 万元) × 本次投资金额。由于世恒公司 2008 年实际净利润仅为 26858 13 元,根据以上公式计算,世恒公司应支付海富公司补偿款 1998 2095 万元,补偿款支付后相当于将海富公司投资价格下调,由合同订立时的出资 2000 万元享有 3 85% 股权比例降为出资 1 7905 万元(2000 1998 2095 =1 7905)享有 3 85% 股权比例。同时以上补偿款的支付相当于世恒公司向海富公司返还投资,因此本案中的补偿条款又具有股权投资保底条款性质。综上,笔者认为,本案中的补偿条款的订立目的多元复杂,使得该条款的性质具有复合性,可将其看作兼具投资保底和经营激励作用、带有射幸性的股权投资价格附条件变更条款。

四、法律冲突与法律冲突消解方法的运用

法律冲突一般是指国家法体系内部法律规则与法律规则之间、法律原则与法律原则之间、法律规则与法律原则之间对同一事实的规范和调整互不一致和相互抵触的现象。法律冲突是造成法律选择困难的重要原因之一,消解国家法体系内部法律冲突的方法主要有两种:效力识别和利益衡量  ,前者针对国家法体系内效力位阶不同的法律间的冲突,根据法律的效力层次区分原理,选择适用具有较高效力层次的法律,排除适用处于较低效力层次的法律;后者针对国家法体系内效力位阶相同或没有明显效力位阶区别的法律间的冲突,结合具体案件对相互冲突的法律所欲保护的各种不同价值和利益进行比较和权衡,选择适用保护较优等级价值和利益的法律,排除适用保护较低等级价值和利益的法律。笔者认为,按照法社会学和法人类学的活法理论和法律多元观点,非严格意义上的广义的法律不仅包括国家权威机构制定的、由国家强制力保障实施的国家法;而且包括非国家机构的民间主体制定的、由国家认可其法律效力并由国家强制力保障实施的民间法如合同、组织体章程、行业自治规则等甚至还包括政策规范、道德规范、习惯规范等不由国家强制力保障实施的其他社会规范。在此种宽泛意义的法律语境下,法律冲突也就不限于狭义的法律冲突———国家法之间的冲突,还应指向广义的法律冲突———民间法与国家法之间的冲突及民间法与其他社会规范之间的冲突。本案属新型无名合同纠纷案件,该案裁判中主要面临的正是以上广义的法律冲突及冲突的消解问题。

()合同与国家法之间冲突的消解

合同与国家法之间的冲突是指针对同一事实的规范和调整,合同约定与国家法的相关规定互不一致、相互抵触,此属民间法与国家法之间的冲突。笔者认为,民间法与国家法的制定主体、调整方式、功能作用及实施机制截然不同,两者属于完全不同的两种类型的法律体系,两者之间不存在同一法律体系内不同法律之间的效力等级关系,两者之间的冲突的消解也就无法借助于效力识别方法,只能借助于利益衡量方法,将相互冲突的民间法与国家法所蕴含的各种不同价值和利益进行比较和权衡,从而决定选择适用民间法还是国家法。

笔者认为,运用利益衡量方法消解民间法与国家法间冲突的具体规则是:(1)合同等民间法优于国家法的任意性规定;(2)国家法的强行性规定优于合同等民间法;(3)合同等民间法的有效推定规则。依据市民社会自治理论和私法自治原则,非国家机构的民间主体有权自主安排自己的民事生活,自主制定具有权利义务内容、仅对当事人具有约束力的合同等民间法规则,只要合同等民间法对当事人权利义务的设定出于当事人真实意愿且不影响和损害当事人之外其他主体利益,国家就应承认其法律约束力。国家法的任意性规定是指允许主体自主选择、变更、限制和排除适用的国家法规定,其意义在于划定了市民社会自治的空间和范围。由于国家法的任意性规定仅涉及当事人之间个体利益的确认和平衡,合同等民间法所蕴含的自由价值优于国家法的任意性规定所蕴含的个体利益确认和平衡价值,因此允许主体以合同等民间法自主选择、变更、限制和排除国家法任意性规定的适用。当合同等民间法与国家法的任意性规定相冲突,原则上合同等民间法优于国家法的任意性规定,应选择适用合同等民间法的规定、排除适用国家法的任意性规定。国家法的强行性规定是指主体必须适用,不允许主体自主选择、变更、限制和排除适用的国家法规定,其意义在于明确了国家干预的疆界和领域。由于国家法的强行性规定涉及当事人之外其他主体利益即国家利益、社会公共利益及特定第三人利益的保护,国家法的强行性规定所蕴含的国家利益、社会公共利益及特定第三人利益保护价值一般优于合同等民间法所蕴含的合同自由价值,因此不允许主体以合同等民间法自主选择、变更、限制和排除国家法强行性规定的适用。当合同等民间法与国家法的强行性规定相冲突,原则上国家法的强行性规定优于合同等民间法,应选择适用国家法的强行性规定、排除适用合同等民间法的规定。对于一个社会的有序和高效运行而言,市民社会自治应是基础和常态,而国家干预终为补充和例外。意思自治和合同自由的信守不仅牵系着某一合同特定当事人利益的实现,而且关涉于交易效率和交易安全这一社会整体利益的维护。因此对以上

第二条规则的运用应非常谨慎,在进行利益衡量时要优先考虑和尽量维护合同自由价值和利益,不动辄和轻易以合同等民间法违反国家法强行性规定而宣告其无效并排除其适用,此即合同等民间法的有效推定规则。有些学者将该规则归属于合同的目的解释范畴,笔者认为,该规则并非一种合同解释方法,实为一种利益衡量的判断标准和规则。该规则强调在具体案件裁判中,面对合同等民间法与国家法之间的冲突,不能简单机械地运用以上第二条规则、笼统地认定国家法的强行性规定所蕴含的价值和利益一定优于合同等民间法所蕴含的合同自由价值,而应结合具体案件慎重地进行个案性的个别的利益比较和权衡,尽量优先考虑和维护合同自由价值和利益,不轻易以合同等民间法违反国家法强行性规定而宣告其无效并排除其适用,以维护合同自由和交易安全、鼓励交易达成和促进经济发展。我国《合同法》第 52 条第 5 项规定“违反法律、行政法规的强制性规定(即狭义违法)的合同无效”,该规定正是以上三条利益衡量规则的立法体现,即在合同纠纷案件裁决中,当合同约定与国家法的任意性规定相冲突,一般应确认合同有效而选择适用合同约定;当合同约定与国家法的强制性规定相冲突,一般应选择适用国家法的强制性规定,通过否定合同的效力来排除合同约定的适用。为了维护私法自治和合同自由原则,在适用该条规定判断合同有效性时,应坚持和贯彻合同的有效解释规则,具体措施如下:(1)限缩国家法的强行性规定的范围。我国《合同法》第 52 条第 5 项及《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释()》第 4 条将国家法的强行性规定明确限于法律和行政法规这一层级,从而排斥了行政规章、地方性法规等较低层级的国家法的强行性规定,也排斥了针对国家法的司法解释和行政解释中的强行性规定。《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释()》第 14 条又进一步将国家法的强行性规定明确限于效力性强制性规定,从而基本排斥了国家法的管理性强制性规定。所谓效力性强制性规定是指以禁止法律行为本身、否定法律行为效力为目的的强制性规定,因此法律行为违反效力性强制性规定的无效;管理性强制性规定是指以禁止或惩罚事实行为为目的,并非以禁止法律行为本身、否定法律行为效力为目的的强制性规定,因此法律行为违反管理性强制性规定的并不一定无效。

笔者认为,将强制性规定区分为效力性规定和管理性规定并不周延且有倒果为因之嫌,以上区分的实质是强调在适用《合同法》第 52 条第 5 项规定判断合同有效性时,应结合特定案件进行具体、个别的利益衡量,将合同约定所蕴含的合同自由价值与国家法的强行性规定所蕴含的第三人利益和社会公共利益保护价值进行比较和权衡,从而决定选择适用合同约定还是国家法的强行性规定。(2)无效合同效力补正技术。无效合同效力补正是指通过对无效合同内容进行修正或对合同漏洞进行填补来消除有可能导致其无效的因素,从而使无效合同变为有效合同。最高人民法院 2004 10 26 日公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 5 条规定:“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持”。最高人民法院《关于审理商品房买卖纠纷若干问题的规定》第 2 条规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效”。以上两个司法解释的规定正体现了无效合同效力补正技术的运用,符合合同的有效推定规则。如前所述,本案补偿条款的订立目的多元复杂,该条款的性质具有复合性,可将其看作兼具投资保底和经营激励作用、带有射幸性的股权投资价格附条件变更条款,因此本案补偿条款“涉嫌”违反公司法的多项强制性规定(如禁止投资者滥权损害公司利益和债权人利益的规定、禁止投资者抽逃出资的规定等)而与后者相冲突,补偿条款是否违反国家法的强制性规定而无效成为本案的争议焦点,对补偿条款与公司法强制性规定之冲突的消解也成为本案法律选择的关键。笔者认为,以上冲突应采用利益衡量方法予以消解,就补偿条款所涉及的合同自由价值和利益(包括投资者投资利益、投资交易效率价值、投资交易鼓励价值、投资交易安全价值等)与公司法相关强制性规定所涉及的价值和利益(包括被投资公司整体利益、被投资公司中小股东利益及债权人利益、特定第三人利益、国家经济秩序等)进行比较和衡量,如补偿条款所涉及的价值和利益优于公司法相关强制性规定所涉及的价值和利益,则选择适用补偿条款的规定,排除公司法相关强制性规定的适用。如公司法相关强制性规定所涉及的价值和利益优于补偿条款所涉及的价值和利益,则选择适用公司法相关强制性规定,宣告补偿条款无效而排除补偿条款规定的适用。

()合同与其他社会规范之间冲突的消解

合同与其他社会规范的冲突是指对同一事实的规范和调整合同约定与政策规范、道德规范、习惯规范等其他社会规范的相关规定互不一致和相互抵触,此属民间法与其他社会规范的冲突。由于民间法与其他社会规范的制定主体、调整方式、功能作用、实施机制迥然有异,两者属于完全不同的两种类型的法律体系。如上所述,民间法与其他社会规范这两种不同法律体系之间法律冲突的消解,无法借助于效力识别方法,只能仰仗于利益衡量方法,将相互冲突的民间法与其他社会规范所蕴含的各种不同价值和利益进行比较和权衡,从而决定选择适用民间法还是其他社会规范。笔者认为,仿照以上民间法与国家法冲突消解的思路,运用利益衡量方法消解民间法与其他社会规范间冲突的具体规则同样为:(1)合同等民间法优于其他社会规范中的任意性规定;(2)其他社会规范中的强行性规定优于合同等民间法;(3)合同等民间法的有效推定规则。政策规范、道德规范、习惯规范等其他社会规范中的任意性规定表现为仅涉及当事人之间个体利益确认和平衡的赋权性规定和倡导性规定,因此允许主体以合同等民间法自主选择、变更、限制和排除适用。当合同等民间法与其他社会规范中的任意性规定相冲突,原则上合同等民间法优于其他社会规范中的任意性规定,应选择适用合同等民间法的规定、排除适用其他社会规范中的任意性规定。政策规范、道德规范、习惯规范等其他社会规范中的强行性规定表现为涉及当事人之外第三人利益和社会公共利益保护的义务性规定和责任性规定,因此不允许主体以合同等民间法自主选择、变更、限制和排除适用。当合同等民间法与其他社会规范中的强行性规定相冲突,原则上其他社会规范中的强行性规定优于合同等民间法,应选择适用其他社会规范中的强行性规定、排除适用合同等民间法的规定。由于市民自治和合同自由是社会有序和高效运行的基础,在对合同等民间法与其他社会规范中的强行性规定所欲保护的各种价值和利益进行比较和权衡时,应优先考虑和尽量维护合同自由价值和利益,不动辄和轻易以合同等民间法违反其他社会规范中的强行性规定而宣告合同等民间法无效并排除其适用,此即合同等民间法的有效推定规则。我国《合同法》第 52 条第 4 项规定“损害社会公共利益(即广义违法)的合同无效”,该规定正是以上三条利益衡量规则的立法表现。我国学者普遍认为该条款中的社会公共利益相当于传统大陆法系国家民法上的公序良俗概念,并认为使用公序良俗这一概念更为周延、科学和合理,笔者也倾向于使用公序良俗来代替社会公共利益这一表述。笔者认为,所谓公序良俗包括公序和良俗两个方面的内容,公序是指公共政策和公共秩序,主要指向国家法尤其是宪法的一般原则和精神及国家政策规范中涉及社会公共利益和国家利益保护的义务性和责任性规定;良俗是指社会的一般道德观念和习俗传统,主要指向道德规范和习惯规范中涉及社会公共利益保护的义务性和责任性规定。为维护私法自治和合同自由原则,在适用《合同法》第 52 条第 4 项规定判断合同有效性时,同样应坚持和贯彻合同等民间法的有效推定规则,具体途径有二:(1)对该条款进行类型归纳和价值补充的具体化操作。公序良俗作为不确定概念极其概括、抽象,因此《合同法》第 52 条第 4 项属一般条款。一般条款不能直接适用于案件裁判,适用前应首先予以具体化,具体化的方法有类型归纳和价值补充。类型归纳是指法官通过对适用一般条款裁决的现有的司法判例进行收集和整理,对其进行归纳、分类,具体分析各类型的事实构成、法律效果及判断基准,将一般条款具体化,从而为法官适用一般条款判案提供具有操作性的指引。价值补充是指在无类型化参照的前提下,法官直接依据价值判断将一般条款具体化并适用于案件裁判。(2)该条款适用顺序的劣后性。合同违反公序良俗无效条款与合同违反国家法的强行性规定无效条款均为一般

条款,但前者显然更为抽象、模糊和不确定、更具弹性和开放性,因此在考察合同有效性时,应优先适用抽象和模糊程度较弱的违反国家法的强行性规定无效条款,合同违反公序良俗无效条款只能作为劣后的、补充性或兜底性的条款来适用。本案补偿条款的性质为带有射幸性的股权投资价格附条件变更条款,属新型的无名射幸条款。传统大陆法系国家民事立法及理论常将某些种类的射幸合同归入违反公序良俗的合同范畴,因此本案补偿条款“涉嫌”违反公序良俗、与国家政策规范和道德规范中的强行性规定(如禁止过分投机、禁止损人利己和不劳而获等)相冲突。笔者认为,以上冲突应采用利益衡量方法予以消解,就补偿条款所体现的合同自由价值和利益(包括投资者投资利益、投资交易效率价值、投资交易鼓励价值、投资交易安全价值等)与我国政策规范、道德规范中相关强行性规定所涉及的价值和利益(国家管理秩序的维护、社会风气和社会秩序的维护、被投资公司整体利益、被投资公司中小股东利益及债权人利益、特定第三人利益等)进行比较和衡量,如补偿条款所涉及的价值和利益优于国家政策规范、道德规范相关强行性规定所涉及的价值和利益,则选择适用补偿条款的规定,排除国家政策规范、道德规范相关强行性规定的适用。如国家政策规范、道德规范相关强行性规定所涉及的价值和利益优于补偿条款所涉及的价值和利益,则选择适用国家政策规范、道德规范相关强行性规定,宣告补偿条款无效而排除补偿条款规定的适用。由于本案三次判决均以补偿条款违反国家法的强行性规定而直接确认其无效,从而没有考虑补偿条款违反公序良俗而与公序良俗相冲突及该冲突的消解问题。

五、法律模糊与法律解释方法的运用

法律模糊是指由于语言文字工具的缺陷和立法者的有限理性,法律规定表达的意义不确定、含糊、抽象、歧义等。法律模糊是造成法律选择困难的另一重要原因,法律解释是释明法律模糊的基本方法。如前所述,本案属合同纠纷案件,法官裁决合同纠纷案件的法律选择过程必将涉及对合同的合法性审查问题,对合同进行合法性审查不仅是诉讼当事人的请求所致,也是法官应主动行使的职权行为。合同的合法性审查的实质是对合同与国家法的强行性规定之间、合同与其他社会规范的强行性规定之间冲突的消解,此类冲突的消解方法是利益衡量。而利益衡量方法有效运用的前提是明确和澄清国家法和其他社会规范的相关强行性规定的真实含义,因此对本案所涉国家法和其他社会规范的相关强行性规定的确当解释是消解以上法律冲突的前提和基础。

()对本案所涉公司法强行性规定的解释

首先,本案中的补偿条款是否构成股东滥用股东权利损害公司利益和公司债权人利益、违反《公司法》第 20 条第 1 款的规定而无效? 《公司法》第 20 条第 1 款规定:“公司股东不得滥用股东权利损害公司或其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益,”本案一审和再审判决均认为补偿条款内容违反该条规定、损害公司利益和公司债权人利益而无效,此处涉及对公司法第 20 条第 1 款规定的解释和理解问题。笔者认为,对《公司法》第 20 条第 1 款的理解不能仅从文义出发,而应综合运用目的解释和体系解释方法,《公司法》第 20 条的实质是确立了控制股东(包括控股股东和实际控制人)对公司本身及公司中小股东和债权人的法定诚信义务,其理论根据为:控制股东基于其在公司中的明显优势地位,为了追求己方私利,有可能利用其控制或实质控制地位滥用股东权利,损害公司整体利益或公司中小股东和债权人的利益,根据禁止权利滥用和实质平等原则,为保护公司整体利益及公司中小股东和债权人的利益,应要求控制股东对公司及公司中小股东和债权人承担一定的诚信义务(包括忠实和注意义务,以忠实义务为重心),控制股东违反法定的诚信义务、造成公司或公司中小股东和债权人利益受损的,应对公司或公司中小股东和债权人承担损害赔偿责任。由于资本多数决和股东有限责任原则是公司制度存在和运作的基石,也是公司制度较之其他形态企业制度的优势所在,一般情况下不应对控制股东依法享有的控制权及控制权的行使有所限制,也不应要求控制股东对公司债权人的债权实现承担连带责任。由此对《公司法》第 20 条不能孤立地予以理解,应结合公司法的资本多数决和股东有限责任等相关规定对该条进行体系解释,严格控制该条规定的适用范围,将该条规定限缩解释为仅适用于控制股东滥用股东权利、造成公司及中小股东或债权人利益严重损害结果的情形;而且将该条第 1 款与第 23 款结合起来进行体系解释还可看出,该条的立法本意是要求违反诚信义务造成公司或公司中小股东、债权人利益受损的控制股东承担损害赔偿责任,以事后救济性地保护公司整体利益和公司中小股东及债权人利益,并非事前预防性地直接否定内容涉嫌损害公司或公司中小股东、债权人利益的合同的效力。因此该条规定不属效力性强制性规定,合同内容违反该条规定并不会导致合同无效。本案中海富公司在世恒公司中的股权比例仅为 3 85%,较之另一股东迪亚公司 96

15%的股权比例,显然其不属控股股东而是小股权股东;且无证据可证明海富公司通过其他手段如董事选派等享有对世恒公司的实质控制权而属实际控制人;也无证据证明海富公司滥用股东权利造成公司及中小股东和债权人利益严重损害。综上,笔者认为不能认定本案中的补偿条款构成股东权利滥用、违反《公司法》第 20 条规定。退一步看,即使本案中的补偿条款构成股东权利滥用,也不会导致补偿条款本身无效,只须滥权者对受损方承担相应的损害赔偿责任。其次,本案中的补偿条款是否构成投资返还保底、违反我国现行国家法的相关强制性规定而无效?如前所述,本案中的补偿条款确实具有投资返还保底作用,可看作是股权投资保底条款。所谓股权投资保底条款是指股权投资的投融资双方约定不论融资方盈亏,融资方均保证投资方获得一定投资收益或()收回全部或部分投资本金的条款。关于股权投资保底条款的合法性问题,学界至今争议极大,我国司法审判实践倾向于否定其合法性、认定其为无效合同。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(以下简称《解答》)4 条第1 项规定:“保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则,损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益,应当确认无效”,我国司法审判实践常以本条规定为依据认定股权投资保底条款无效。笔者认为,《解答》第 4 条第 1 项的规定不符合合同法和公司法的相关规定和基本原理,是对合同法和公司法的错误司法解释而不能适用。理由如下:(1)股权投资保底条款并不违反股东平等原则而损害其他股东利益。股权投资保底条款是全体股东和公司意思自治和合同自由的产物,是全体股东对其自身权利义务、收益取得和风险承担的自主安排,只要不影响和损害当事人之外第三人利益(如公司债权人利益)和社会公共利益(如金融秩序),原则上应承认其有效性。即使合同约定某一或某些股东不论公司盈亏,均有权获得一定投资收益或()收回全部或部分投资本金,造成股东之间利益享有和风险承担极不平衡和对等而显失公平,只要合同不存在意思表示瑕疵(如欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、利用己方优势或对方没有经验等主观恶意),就不应认定违反股东平等原则、损害其他股东利益并否认其有效性。因为交易是否公平应由当事人自己判断,当事人自己才是自身利益的最佳诠释者和维护者。所以应承认股权投资保底条款的有效性,以维护投资交易安全、鼓励投资交易达成和促进经济发展。(2)股权投资保底条款也不一定损害公司债权人利益。由于股权投资保底条款约定不论融资方盈亏,投资方均有权获得一定投资收益或()收回全部或部分投资本金,当约定的保底投资收益数额或投资本金返还数额超过公司实际净利润数额,可能构成“抽逃出资”从而损害公司债权人利益,涉嫌违反《公司法》第 36 条“禁止抽逃出资”的强制性规定。笔者认为,此处涉及对《公司法》第 36 条规定的解释和理解问题。对公司法第 36 条的理解应结合《公司法》第 178 条进行体系解释,《公司法》第 178 条规定的是公司注册资本减少制度,允许公司在履行债权人保护程序(将减资事宜告知债权人及向债权人清偿债权或提供担保)的前提下减少公司注册资本,因此公司可通过合法的减资方式超过公司实际净利润数额向股东分配利润或返还全部或部分投资本

金,此时股权投资保底条款不构成“抽逃出资”、也不会损害公司债权人利益,因此仍为合法有效。本案中世恒公司 2008 年实际净利润仅为 26858 13 万元,根据约定的公式计算得出世恒公司应支付海富公司补偿款 1998 2095 万元,该补偿义务的履行相当于世恒公司向海富公司返还投资本金 1998 2095 万元,补偿金数额大大超过公司实际净利润数额,此时补偿条款是否构成“抽逃出资”不能一概而论,应取决于补偿金支付的方式和途径。而本案中的补偿条款并未规定补偿金支付的方式和途径,属合同条款存在漏洞,此时不能笼统地认定补偿条款构成“抽逃出资”、损害公司债权人利益而无效。根据合同的有效推定规则,法官不能冒然简单地宣告该补偿条款无效,而应运用无效合同效力补正技术,通过调解促使当事人就补偿金支付的方式和途径达成补充协议而填补合同漏洞,在补充协议中约定合法的补偿金支付方式和途径,或约定世恒公司以数年净利润向海富公司优先分配以分期性支付补偿金,或约定世恒公司在履行债权人保护程序的前提下通过公司减资方式向海富公司一次性支付补偿金,或约定经一般保证人迪亚公司同意直接由迪亚公司向海富公司分期性或一次性支付补偿金。若当事人无法达成补充协议,法官应主动填补合同漏洞、径行判决世恒公司按以上合法方式向海富公司支付补偿金。

()对本案所涉国家政策规范和道德规范中强行性规定的解释如前所述,本案中的补偿条款带有一定的射幸性,属新型的无名射幸合同条款。所谓射幸合同是指合同订立时当事人的给付义务是否须履行及履行内容尚不确定,取决于约定的未来偶然性事实是否发生的合同。与射幸合同相对称的是实定合同,后者是指合同订立时当事人的给付义务即已确定的合同。由于射幸合同较之实定合同约定的给付义务具有较大的不确定性、偶然性、机会性,有可能导致合同的一方当事人只享有或享有较大的权利和利益而无须承担或只须承担较小的义务和成本,合同当事人之间的权利义务分配呈现出较明显的不对等状态,易诱发当事人以小搏大、不劳而获的投机冒险心理和道德风险倾向,败坏社会风气、扰乱社会秩序和影响社会稳定,因此各国普遍对射幸合同较之实定合同施以更严格的法律规制,采取原则禁止、例外允许的立法态度。赌博合同是一种典型的射幸合同,所谓赌博合同是指当事人约定以一定财物作赌注,以偶然事实决定输赢,财物(赌注)由输方给付赢方的合同。赌博合同属经济学上的零和博弈合同,参加博弈的双方总是处于一方纯得益、另一方纯受损一输一赢的利益格局状态,且一方得益数量与另一方受损数量完全相等而相加为零,赢者一本万利,输者血本无归,双方风险极大;博弈双方均倾向于损人利己、不劳而获而无合作双赢的可能;双方整体利益没有产生任何增值,只是一方利益等量转移给另一方而已。由于赌博合同的射幸性在射幸合同中表现最为突出,赌博合同由射幸性所带来的负面效应也最为明显,大多数国家对其均加以极严的控制。除国家组织的以公益为目的的博彩行为,大多数国家将私人赌博行为尤其是组织赌博、以赌博为业等视为行政违法或刑事犯罪行为,因此私人之间的赌博合同因内容违反国家法强行性规定而无效。本案中的补偿条款带有一定的射幸性,与赌博条款有些许类似,因此俗称对赌条款。那么该条款是否构成赌博合同、违反我国国家法强行性规定(我国《治安管理条例》和《刑法》分别将赌博行为看作行政违法行为和刑事犯罪行为予以禁止)而无效呢? 笔者认为,虽然本案中补偿条款与赌博合同同属射幸合同而表面类似,但实则不同。本案中的补偿条款属经济学上的非零和博弈合同。与赌博合同这种零和博弈不同,参加非零和博弈的双方处于双赢或双输的利益格局状态,且一方得益数量与另一方受损数量并不相等而相加不为零,赢者并非纯获益其也有一定损失,输者也并非纯受损其也有一定收益,双方风险较小;双方整体利益既可能增值也可能减值,为达到双方共赢或共同减损目的,双方有合作的可能。根据本案补偿条款的约定,当世恒公司赌赢(即世恒公司 2008 年实现 3000 万元净利润),世恒公司无须对海富公司支付补偿金从而以极低的成本(仅给予海富公司 3 85% 的股权比例)获得了高额的投资款(2000 万元),而海富公司享有的股权也因世恒公司价值增长而升值,将来有望以高价转让而获利,此时双方实为双赢;当世恒公司赌输(即世恒公司 2008 年未实现 3000 万元净利润),世恒公司须对海富公司支付补偿金(相当于向海富公司返还全部或部分投资款),而海富公司虽能收回其全部或部分投资款,但其享有的股权也因世恒公司价值减缩而贬值,无法通过转让而获利,损失了该项投资的可得利益和其他投资机会,此时双方实为双输。因此本案中的补偿条款并非赌博合同条款,也就不会因违反我国国家法禁止赌博行为的强行性规定而无效。依据大陆法系国家民事立法及原理,对于国家法未明确禁止的非赌博合同类型的射幸合同,一般根据公序良俗原则进一步审查和判断其合法性,将内容违反公序良俗的非赌博合同类型的射幸合同也确认为无效合同。本案中的补偿条款正属于国家法未明确禁止的非赌博合同类型的新型射幸合同条款,笔者认为应根据公序良俗原则进一步审查和判断其合法性,首先,从我国关于私募股权投资基金的国家政策出发进行考察。为建立和完善多层次资本市场、解决中小企业融资难问题和促进中小企业的发展,我国政府一直积极推动以私募股权投资基金为代表的风险投资业的发展,出台了一系列鼓励性、扶持性的国家政策规定,从国家资金投入、退出机制拓展等方面为我国私募股权投资基金的蓬勃发展创造条件。补偿条款作为私募股权投资基金投资协议中常见的投资估值调整条款的一种,其虽具有一定的射幸性,可能导致融资方股权结构不稳、融资风险加大的负面效应,但其射幸性和投机性尚属适中、在可控范围之内;其具有有效控制私募股权投资基金投资方投资风险、形成对融资方管理层经营激励机制的功能,有利于促进我国私募股权投资基金的发展,不违反我国现行国家政策的强行性规定,符合我国允许资本市场适度投机、鼓励风险投资业发展的国家政策取向。因此,补偿条款作为新型射幸合同条款并不违反我国公序,应承认其合法性和有效性。其次,从我国社会基本公共道德规范和出发进行考察。本案中的补偿条款属非零和博弈型射幸合同条款,不具有赌博合同此类零和博弈型射幸合同的显著社会危害性,不会过分诱发合同当事人以小博大、不劳而获的投机冒险心理和道德风险倾向,不会造成败坏社会风气、扰乱社会秩序和影响社会稳定的不良后果,并不违反我国社会基本公共道德规范的强行性规定。因此,补偿条款作为新型射幸合同条款也不违反我国良俗,应承认其合法性和有效性。

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