立足于司法立场的民间法研究 ——评张晓萍《民间法的司法运用》

2015-12-26 00:20:35 作者：王彬 来源： 民间法•第十一卷 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、转型中国的司法策略

目前,中国正在进行的社会转型,无疑是中国民间法研究兴起的背景。作为一个过程,转型在空间上意味着法治形态的区域性间隔,中国的社会形态不仅仅呈现为城乡二元结构,而且呈现为从乡土社会向市民社会的过渡,这使中国的法治形态在地域上呈现出实现进程的“差序格局”;在时间上则意味着中国社会正在经历着从传统社会向现代社会的过渡,这使中国的法治进程在时间维度上呈现为前现代社会、现代社会与后现代社会的平面性共存。对于中国一个半世纪以来所形成的社会转型,黄宗智先生形象地称之为“悖论社会”,意指以西方形式主义的理论逻辑分析中国问题,会凸显多重的矛盾和悖论。以西方意义上的法治逻辑面对转型中国的实践问题,会导致悖论社会中传统与现代、应然与实然、合法与正当的双重变奏,所以,社会转型的现实让我们无法在一个具有“理想类型”意义的社会形态中进行理想意义的法治实验。在转型中国的当然前提之下,我们固然无法简单地将西方的法治形态作为法治建设的理想标本或者衡量标尺,更无法简单地将中国传统的乡土社会或礼治社会作为扬弃与改造的对象。西方的理论体系固然为转型中国的法治建设提供了具有“理想类型”意义的参考对象,但是,只有立足于转型中国悖论社会的实践逻辑,才能为法治中国化的理论与实践提供更为准确的指向。正如季卫东先生所说:“由于中国社会秩序存在更多交涉性,中国的法制现代化不可能以启蒙时期的法治理想为目标,而会有较多的`超现代'色彩,中国的法治建构就要在`自我'与`他者'的磨合中超越二者。”这样,转型中国法治进路的理论与实践始终处于本土化与现代化的张力之中,是立足于法律移植还是法治的本土资源成为中国法治发展进路的两难选择。社会转型造成的张力则使“国家法与民间法的冲突与融合”成为民间法研究的核心议题,如何将民间法改造为法治建设的本土资源以适应中国法治的现代化,则成为实现中国法治理想图景的根本性前提。这样,对“本土资源”进行“价值重估”抑或“创造性转化”成为当代学人的学术使命,通过柔性的司法机制实现民间法的司法适用则成为转型中国基层法院的首要司法策略。社会制度的运行、人的行为模式的选择都离不开社会的建构,转型社会背景下的司法制度及其运作方式必然要和中国整个社会生活系统相协调,如何通过司法应对社会转型也必然是转型中国的司法主题。在社会转型的时代背景下,乡土逻辑和法治逻辑在转型中国基层司法的艰难对接,使基层法院的司法实践徘徊在纠纷解决和规则之治的理念之间,在情感导向的治理逻辑和规则导向的法治逻辑的夹缝中艰难抉择。在夹缝中生存

的基层法院为适应中国的社会转型,积极进行司法创新,推出了能动主义的乡土司法模式。以能动主义为司法理念,转型中国基层司法的运作就不是以形式主义观念为主导的自治化运行,也不是工具主义者所主张的完全受权力关系和利益关系的绝对控制,而体现为具有一定自主性的场域化运行。“一方面,特定的权力关系为司法场域提供结构并安排场域内发生竞争性斗争;司法的内在逻辑始终约束着有可能行动的范围并由此限制了司法解决办法的领域。”这样,通过权力关系安排而运行的司法场域就无法排斥民间法的出场,民间法话语背后的社会权力支持成为基层司法中的有力力量。在这个意义上,该书充分挖掘了民间法在司法运行中的价值,充分认识到司法场域中的民间法为实现个案正义、防止国家法滞后性、提高判决社会认同的作用。本书正是以司法如何应对社会转型作为问题意识,立足于司法中心主义的学术立场,充分挖掘了民间法的司法运用价值,体现了国内民间法研究从社会场域向司法场域的转向。事实上,本书并不仅仅局限于对民间法司法功能的价值呼唤,而更侧重于民间法司法运用的实证研究,体现了作者勇于开拓、挑战难题的理论勇气。正如基层法院法官的深切体会:“民间法在司法运用中存在以下困难,即良俗与恶俗判别之难、适用与否弃之难、裁判差异与司法统一之难、法律效果与社会效果兼顾之难、纠纷解决与司法统一之难、法律效果与社会效果兼顾之难、纠纷解决与规则之治平衡之难。”基层法院在司法实践中所面临的上述难题,正是社会转型所带来的问题,而该书正是以实践中出现的难题作为问题意识而展开的学术探索。

二、多元理论的视域融合

可以说,该书并非是一本“迈向司法场域”的法律社会学著作,该书并没有运用场域理论去揭示民间法在司法场域中的话语释放,描述民间法作为一种权力话语如何影响司法场域的结构安排以及行为者的行动策略,也就是说本书的主题并非是“转型社会背景下法官如何行动”,而是研究法官如何运用规范性思维将民间法纳人国家法律秩序的构造之内,所以,本书更大意义上是一本规范法学的著作,本书意在立足于法律方法论的立场为法官如何运用民间法提供规范性指导以及为民间法在司法中的出场提供制度性保障。然而,规范法学与法律社会学具有不同的逻辑前提和理论进路,规范法学立足于维护法治的法律教义学立场,在法律方法的研究中往往以国家法为面向,并没有为民间法的出场提供理论空间;法律社会学则采用描述性的研究视角,将研究视野投向“行动中的法”,将法律与社会的互动作为研究主题,无限扩大了法的外延,充分肯定了民间法的法律本质和在司法中的法源地位。可见,基于不同的学术旨趣,法律社会学能够有效地揭示民间法在社会场域的运作机理,但是无法为民间法的司法进人提供有效的方法论指导,法律方法论的法律教义学立场几乎排斥了民间法作为法源的合法性或者极大限制了民间法在司法中的作用空间。可以说,法律方法论是以国家法体系完备、法治形态完备作为逻辑前提的。正如德国法学宿儒拉伦茨所说:“假使法学不想变成一种或者以自然法,或者以历史哲学,或者以社会哲学为根据的社会理论,而想维持法学的角色,它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。”将法学视为“规范科学”的法律方法论,力图维护法律体系的自足性,通过可操作性的法律方法实现价值判断的规范化和客观化,而避免在法律体系之外进行价值评价。立足于法律教义学立场的法律方法论试图将价值评价的问题转化为认识真理的问题,“这意指,以一种思考方式来进行价值判断,或使价值判断变得可以理解,易言之,一种可以为客体认识的`思考'方式”。法律方法论之所以采取法律教义学的立场,是以维护法律的安定性为目标的,即使承认法学上的价值评价,也力图将价值评价的活动限制在法律体系之内,以实现价值评价的客观化。因此,法律教义学并不承认民间法的法源地位,在其看来,司法中的民间法运用是一种“法外求法”的活动,这会破坏法律的安定性和法律体系的自足性,因此,在司法实践中,民间法也没有被赋予正当性。所以,如何在规范法学的理论框架下,实现民间法在司法中的合法性与正当性论证,如何有效地缓解两种理论路向的张力,既是本书的理论创新所在,同时这也将成为本书所面临的理论难题。试图发展以转型社会为背景的法律方法论是本书作为规范法学研究的学术方向,也是本书的一大特色。尽管法律方法论研究以科学化和体系化作为学科发展方向,但是,关于法学学科性质的“纯科学论”一直以来也不乏质疑。法学固然是用规范性命题进行表达的学科,但是,对法学中的规范性命题也必须通过语言来进行表达,法学是一门关于对规范性语言如何理解的学问。然而,语言哲学的发展已经说明语言的意义必须结合特定的社会语境才能加以确定。对于通过规范性语言表达的法律而言,法律意义的确定并非是通过逻辑推演获得的,必须在特定的社会语境下接受检验。正如波斯纳所说:“检验司法意见是否伟大,并不要看它是否符合法律形式主义的教条,而是要看它是否符合社会语境。”所以,法律方法论的研究必须立足于特定的社会语境,才能增强法律方法论回应实践的能力。事实上,日本自60年代以来兴起的利益衡量论正是基于本国法治背景而进行的学术创新,日本作为后发型的法律移植国家,同样遭遇着域外法律与本国法观念的内在紧张。为缓解这一紧张关系,日本学者通过发展利益衡量的法律方法论在国家法之外寻找实现妥当性的裁判基准,确立了日本本土特色的法律方法论,从而实现了法律社会学与法律方法论的有效结合,日本的利益衡量论无疑为我们如何在转型社会背景下进行法律方法论的学术创新提供了启示与榜样。近年来,法律方法论研究已经成为中国法学研究的显学,但目前的研究仅仅局限于对西方理论的评介,中国法学遭遇着“西方法学在中国”的尴尬,法律方法论面临着脱离实践的困惑。“民间法的司法运用”研究无疑适应了转型中国对法律方法论的需求,是提升法律方法论回应实践能力的理论突破。为“民间法的司法运用”在理论上进行正当性论证,该书对这一课题进行了多元理论框架下的考量,有效实现了多元理论的视域融合。法哲学中的政治国家与市民社会、形式正义与实质正义、法律文化学中的大传统与小传统、法律社会学的效力与实效等概念,都被作为该书的分析框架。对某一研究对象多元视角下的考量,会形成对该研究对象的“全景式鸟瞰”,但是,多元理论的纵横交错会导致论述的理路不清并影响论述的深度,这同样是本书难以避免的。在概念架构上,该书以“政治国家与市民社会”作为分析范式,通过借助市民社会与法治秩序关系的理论逻辑,依此论证民间法作为内生秩序的法治意义。正如作者所言:“政治国家与市民社会分别构成了国家法与民间法存在与发展的社会背景,国家法与民间法的产生与发展深深地内嵌在一定社会情境之中,追求政治国家与市民社会的良性构架,从制度角度而言,意在实现国家法与民间法的良性活动。因此,作为民间内生秩序的民间法不能停留于法治社会构建中的次要地位,它是法治社会构建中的重要一极。”可以说,市民社会理论体现了法治内在根基的浓重关怀,通过这一理论而发展的“国家与社会”的概念框架已经成为目前国内民间法研究流行的分析范式或思想路径。“国家与社会”范式是立足于西方市民社会的具体社会情境而抽象化形成的思想标本,是对西方法治发展的历史情境进行抽象加工的理论裁剪,对于西方法治秩序的形成无疑具有强大的解释力。理论话语往往产生自特定的话语情境,这往往又决定了社会理论解释力的限度。因此,话语情境的错位往往导致理论话语的内在悖论,中国转型社会的话语情境必然决定了该概念构架在民间法研究中运用的限度。要证成法治中国的可能性这一命题,必须立足于中国法治的本土化根基,所以,能否以政治国家与市民社会作为转型中国民间法研究的概念架构,是作者应当加以反思的问题。这实际上关涉在司法过程中民间法的识别标准问题,因为根据市民社会理论,产生于市民社会情境的民间法实际上是交易过程中集体行动的博弈结果,是体现个体自由和个体意志的内生自发秩序,这是法治秩序得以形成的前提,因此市民社会情境中的民间法理应具备“法”的属性。这种理论实际上立足于西方的理论语境为民间法的识别提供一种理想类型的价值标尺,并不足以解决如何在乡土社会或者转型社会的情境中对民间法进行司法识别的问题。如何实现西方理论范式在中国社会语境中的创造性转化,如何在西方理论和本土实践之间保持“反思性均衡”,在西方理论话语的背景下真正确立具有“中国问题意识”的自主性法学,这不仅仅是该书作者应当注意的问题,也是每一位中国学者为实现法治理论中国化肩负的学术使命。

目前中国的法理学界存在着两种不同的研究状况,一是“研究什么”的问题,二是“用什么研究”的问题。前者具有明确的研究对象,通过跑马占地、占山为王的方式圈定自己的研究领域,并依此作为自己的研究特色,这种方式往往会形成一个比较集中的研究群体,但难以形成具有统一学术传承的学术流派;后者则熟练运用某种分析方法或者分析工具,分析法学中的诸多现象,虽然表面看研究对象不一并难成体系,但思想风格前后一致。然而,统一的分析工具和思维方式正是形成学术流派的前提,研究对象的统一性不足以作为评价某种思想范式是否成熟的标志。“事实上,在我国法学界,人们常问的是`你研究什么',而很少关心`你的研究进路是什么',因此,一些学者在同一时期的著作甚至论文都会有明显的思路的不一致。”这一评价同样适用于中国的民间法研究,研究进路不统一也许是目前我国民间法研究尚未形成统一学派的重要原因。在一部著作中,采用多种不同的理论进路研究某一研究对象,尽管能够形成比较全面的认识,但是,这不利于在该项研究上形成片面而深刻的认识,这一问题同样出现在该书的论述上。该书在多元的理论框架下对民间法的司法运用进行考量,旨在确立“政治国家与市民社会”的良性构架,大小传统在司法过程中的理性沟通,形式正义与实质正义的动态平衡,法律教义学有效性和社会学有效性适度兼容。尽管该书通过多元理论的视域融合,避免了民间法研究中非此即彼的二元思维,但是,对于国家法与民间法在司法中的冲突,该书同样没有提供明确的评价尺度,而只是用模糊的“良性”、“理性”、“动态”、“适度”等词汇来表达,也未明确地指出如何实现“良性构架”、“理性沟通”、“动态平衡”、“适度兼容”的进路。

三、司法立场的微观论证

在谢晖先生看来,“民间规范的研究目的,大致有两个路向:其一是把民间规范设法导人到立法活动中,从而使民间规范进人国家正式法律体制中;其二是民间规范导人到司法活动中,从而使民间规范以辅助的方式进人到国家秩序的构造中”。通过立法活动将民间规范转化为法治建设的本土资源,这的确是民间法在中国法制现代化进程中的主要作用方式。自清代以来,我国就曾经组织过数次大规模的民间规范的调查活动,这直接成为历代立法者开展立法活动的重要依据。然而,作为“活法”的民间法往往是通过人

们长期的生产生活实践在民间自发产生的,是人们口耳相传、约定俗成的不成文规则,是在历史的传承中不断沉淀而成的“知识传统”。而且,随着社会转型,民间规范正在经历着消亡、转化与新生等诸种状态。民间规范存在自发性、潜在性、弥散性以及流变性等特征,这为立法者在立法过程中有效地发现民间规范带来了很大难度。另外,法律的稳定性与社会的变化性的内在矛盾无法仅仅通过立法者的有限理性来实现,因此,在司法过程中通过法律方法将民间法纳人国家法律体系就显得十分必要。传统的法律方法论事实并未全盘否定民间法在司法中的法源地位,但是,仅仅赋予民间法作为补充法源的地位,即民间法在司法过程中仅仅起到弥补法律漏洞的作用。“依习惯补充法律漏洞,其根据在于各国民法均以明文规定,于一定条件下习惯有与法律同一的效力。例如,瑞士民法典第1条规定,本法未规定者,审判官依习惯法;无习惯法者,依自居于立法者地位时,所应行制定之法规,裁判之。”不同于传统法律方法论的观念,张晓萍博士以司法过程中大小前提的建构为基点对民间法与法律方法的可能勾连展开相应的研究,以此探讨民间法司法运用的法律方法论支持,这是该书对传统理论的突破与创新。在法律方法论的视野下,该书突破了法律教义学的封闭性立场,将“在开放的体系内论证”作为法律方法论的理论前提,为民间法的司法进人开拓了理论空间。在作者看来,民间法不仅仅作为补充法源起到漏洞补充的作用,也可以作为法律发现的对象进人司法判决,可以作为经验法则成为法官事实认定的依据,可以作为法律解释的依据为司法判决奠定民意基础,可以作为价值衡量的依据和法律论证的理由消解国家法与民间法的冲突以及法律体系内部的规范冲突。尽管对民间法司法属性的判断必须基于个案和具体情境,但是,这并不等于说我们无法为民间法的司法运用提供统一的法律方法论。通过对民间法的类型化研究,可以为法官在司法过程中对民间法的司法识别与运用提供大致的方法,这正是本书作者努力的学术方向。将民间法引入司法并不意味着法官的任意司法,为防止走向现实主义司法的误区,防止走向以民间法否定国家法的二元思维,在作者看来,“民间法活生生地存在着,但是并不意味着它就是良法,也非意味着合法,在充分挖掘民间法价值的同时,还应该注意克服其固有的弊端”。因此,作者致力于研究民间法司法运用的程序保障与制度建设。通过民间法的司法识别程序,使民间法的司法识别过程成为一个通过法律程序形成合意的过程,防止了民间法司法属性判断上的价值相对主义或价值虚无主义;通过民间法的司法审查机制确立民间法的恶法矫正机制,“一旦出现违背当事人意愿、强制、欺诈、显失公平、重大误解或违反国家强制性、禁止性规范,违反公共道德、侵害第三方或公共利益等情况,相关当事人或权利人提出异议或申请撤销,国家亦可主动干预……由法院承担司法审查的责任”。同时,通过案例指导制度和多元化纠纷解决机制的制度建设,使民间法的司法适用进一步规范化与制度化。一方面,通过多元化的纠纷解决机制,使民间法灵活作用于司法审判机制和非诉讼纠纷解决机制之间,并形成两种机制的有效对接和互相补充;另一方面,通过案例指导制度,使民间法在判例规则的形成上、中国特色判例制度的构建上作出其可能贡献。

四、结语:迈向司法和合主义的法律方法论

法治对转型社会在司法层面的回应,理应是通过司法积极应对因社会转型带来的合法与正当的内在紧张,通过柔性的司法机制积极解决社会转型中的各种社会纠纷,通过本土特色的方法论有效地实现国家法与民间法的沟通与融合以及不同利益关系的对话与协商。因此,转型社会背景下的司法哲学不能以规则本位而应当以社会本位为理念,这不是僵硬地坚持规则之治的法治理念,而是积极践履纠纷解决的司法功能。通过能动司法回应社会转型、满足社会需求是司法和合主义理念的体现,张晓萍的博士论文在转型社会的时代背景下,力图通过方法、程序与制度的路径实现民间法的司法运用,是一种迈向司法和合主义的法律方法论。