民间法的功能展开与规范分析方法

2014-09-17 19:33:35 作者：张 建 来源：《民间法》 浏览次数：0 网友评论 0 条

民间法研究在当下中国学术/法学的研究格局中，占据着越来越重要的位置，这从研究队伍、研究成果以及研究成果的转化等不同理路上都是可以发现的。民间法研究转化为法治实践，主要是通过两个途径实现的：一是，立法过程中民间法能“登堂入室”或为法律所承认而成为正式的法律规则；[①]二是，在司法实践过程中，民间法能被法院所接纳而成为有用的法。[②]但无论是哪种途径，都非是一个必然的过程/结果。

民间法要成为正式法律或有用的法，是以满足诸多条件作为前提的。当下的民间法研究却有意/无意地将此重要的问题给遗忘了，有必要对这种将结果视为社会事实或前提的研究假设进行分析和反思。实际上，无论是研究民间法成为正式法律还是有用的法，都需要将静态的民间规则转化为动态的规则，需要利用规范分析的方法将民间法创造性地转化成符合现代法治建设要求的规则形式。要充分地理解和解释这一转化过程，需要对既有的关于民间法的研究方法予以总结和分析，为此需要讨论这样几个问题：一是，如何理解当下民间法功能发挥受阻的问题；二是，既有的民间法研究主要采用的研究方法有哪些、又存在何种不足；三是，民间法要在法秩序形成过程中功能更为充分而有效地展开，规范分析方法在其中具有何种价值和意义。

一、民间法“登堂入室”的难处

鸦片战争以来，中国被挟裹进世界结构之中，对当时乃至当下的中国来说，都意味着需要进行思维的根本性转换以及相应制度的改造、创新。又由于西方国家所带来的现实而具体的军事、政治和经济等压力，使得中国在与西方国家交往之时，不仅明面上处处受到现实的挑战，更为紧要的则是西方国家的成功对当时（当代？）中国形成的示范性暴力。为此，如何才能立足于世界结构之中，成为当时/当下中国、中国人最为紧迫和焦虑的问题之一。

从早期的洋务运动、到戊戌变法、到辛亥革命、到中华人民共和国成立，再到1978年的改革开放和加入WTO，中国始终都是在内部和外部的双重压力下前行的，从而也逐渐地形成了至上而下的变革之路或“政府推动型”发展模式。要实现“民主、富强”等目标，最为重要的路径就是需要向西方国家学习，移植和模仿西方国家的各式制度，这其中当然包括法律制度。尤其是1978年之后，建立起现代的市场经济体系成为当时众望所归的目标，而这对刚从计划经济走出来的中国来说，则完全是一个全新的历史课题，所以选择移植和模仿式立法，就成为一种历史的必然选择。

法律的生成和发展都是以特定的时空结构和文化背景作为依据的，诸多移植过来的法律制度在当时/当下的法律实践中，要么被悬隔起来，要么被规避，要么被扭曲，使得制定法律的目的不仅不能有效得以实现，甚至在某些时候/地区反而走向了反面。正式法律制度的目的不能得以实现，并不意味着一个地区就没有形成自身的法秩序。当将目光从法律秩序转向法秩序之时，会发现仍然有诸多的规则在型构着社会秩序的生成，以各种面貌存在的民间法就是其中最为重要的规则类型之一。但仅仅发现和重视民间法在秩序生成中的功能还是不够的，更为重要的应该还在于通过特征的方法、方法将民间法转化为能为正式法律制度所接纳的正式法或有用的法。由于鸦片战争以来的价值传统，使得无论是法学研究还是法治实践，民间法都被视为是一种边缘的规则和成为被放逐的知识传统。[③]

仅仅看到上述还是不够的，这仅仅是一种外在的视角，更需要的是对既有的民间法研究的知识状况和层次进行检讨。法学之所以能够被称之为一门学科和具有独立的知识品性，是与其自身特殊的研究方法勾连在一起的，或如谢晖在检讨共和国前30多年的法学研究时所言，“见不到法学自身的方法，就是见不到规范分析方法，正是此种情形，严重地影响了法学作为一门重要的学科的独立性和话语权。”[④]沿着谢晖的反思，可以这样认为，规范分析方法是法学研究赖以为凭的根本方法。而我们又知道，法学方法中还存在价值分析方法和社会实证方法，价值分析侧重于批判和反思，社会实证重视社会事实发现，毫无疑问，作为研究方法它们有着各自的独特价值。[⑤]但就从法秩序形成的视角来看，法治本质上更应该是一种形式之治，讲究程序在其中的价值，故而制度和规则的形式性和程序性就显然格外重要。由于既有的民间研究主要是从价值和事实两种进路出发，而忽略民间规则本身的形式性，使得研究不能满足法治构建时的内在要求，进而导致民间规则的功能不能充分地得以展现。为此，可以这样认为，需要重视规范分析方法在民间研究中的价值，因为其“既能在恪守基本立场和意识形态上强调严格遵循法律行事，同时又能在方法论上使法律在实践中得到鲜活的生命力。”[⑥]

二、民间法研究与价值分析方法

民间法在法秩序形成、司法过程中发挥的功能已得到普遍地承认，但民间法在法秩序形成过程中的实在功能是一回事，如何用学术化的语言加以表达和表现又是另一回事情。对当代中国民间法研究历程有所知晓的话，便可以发现在某种程度上来说，早期的民间法研究主要是围绕和利用价值分析方法来展开的。价值分析方法是自然法学派的学术观点转化而来的，在自然法学派看来，在世俗的法律秩序之外，还应该存在一个更为重要的“理”的世界，“理”的世界可以是公平、平等、正义等。从自然法学派转化来的价值分析方法的具体路径就是，通过以某种预设的价值作为研究的逻辑起点，当社会事实、制度事实等作为小前提，进而将现实与预设价值进行比照，最终做出分析和判断。从这个视角看，无论是套用“国家—社会”二分框架、地方性知识理论、法律多元理论，还是以民间法存在价值的独特性作为论证起点，都可以将之归纳进价值分析方法的进路之中。

从理论框架套用的视角出发，可发现民间法研究中比较盛行的框架则有如“国家—社会”框架及其延伸出来的“国家法—民间法”框架、法律多元理论等。在“国家—社会”框架下，陈敬刚就认为，“国家法与民间法不仅在历史渊源、内容规定、运作方式等方面都有不同之处，更为重要的则是两者之间存在文化上的差异。”[⑦]进而就需要消除其中内在差异和阻碍，以实现两者相互间的良性互动和对接。类似的研究，还有如刘旺洪也认为，“在现代社会中，无论是国家法还是民间法，都不是自足的规范体系，他们各自有其存在的价值和局限性。在法制现代化过程中，绝对不能忽视民间法有效调整社会关系的社会功能。”[⑧]“国家—社会”的分析框架不仅是民间法研究初期用来论证民间法合理性的具体策略，更是演化为一种基本的研究进路，这点从当下的民间法研究也可以发现。在这一框架的支配下，苟军年在对民法相关问题研究时就判断到，“法治实践证明，作为传统法律文化资源的重要组成部分的民间习惯实际上一直是我国民法的重要渊源，在法治实践中起着非常重要的作用。”[⑨]上述三种论调仅仅是在“国家—社会”框架下对民间法表示肯定的表达，肯定的表达又进一步衍生出“转化途径说”、“利用改造说”、“二元关系说”等等。[⑩]仔细地对上述论调予以分析和反思，会发现这些论调其实都是复声论调，它所需要的仅仅是进行立场的选择，而对民间法在现代法治实践中是如何发挥功能以及真正的内在价值是什么的问题却被有意无意地忽略了。

价值分析方法进路中，法律多元理论、正式规则与非正式规则也是重要的框架。在法律多元理论的奥援下，梁治平就认为“即使是在当代最发达的国家，国家法不是唯一的法律，在所谓的正式法律之外还存在大量的非正式法律。”[11]正式规则之外还存在大量而众多的非正式规则，支配社会秩序形成的规则是多元的，这点已成为学术的基本共识之一，不仅后发型国家存在此现象，即使是发达国家如美国同样也有此类现象。如埃里克森在对加利福利亚洲夏斯塔县邻居之间是如何合作的问题研究时就发现，“他们并不——像这个寓言所认为的那样——是依据法定权利通过侃价，而是通过开发和执行优于法定权利的邻里规范来获得合作后果。”[12]通过比照中西学者的研究，无疑问的是结论是相似的，但结论的相似性仅仅是研究的皮相，更为重要应是对达致结论的论证路径和问题意识进行比较区分。当下中国民间法研究者因为更多的喜欢拘泥于将法律多元理论作为分析的前提，故而当其展开研究之时，所能得出的结论也就不远了。

另一种重要的价值分析方法则是描述和论证民间法本身所具有的特殊性来证明民间规则在法秩序形成过程中所具有的正当性。于语和和张殿军在研究时就发现，民间法具有“民族性、地域性、强制性、传承与变异性、便捷与经济性。”[13]之所以要细心地描绘和勾勒民间法的特性，目的在于论证民间法是一种迥然有别于正式法律的规则体系，尤其是在中国这种后发型和移植立法国家之中。这一理论很大程度是以吉尔兹的“地方性知识”作为价值和理论支援，在这一思路的支配下，萨其荣桂就认为，民间规则概念可以作为分析概念加以使用，但更为重要的是其指出了，民间法研究中的地方性与普适性的内在张力必然会引发矛盾，为此有必要型构“民间规则—背景性知识”的分析框架。[14]将于语和的分析进路与萨其荣桂的分析构架比较，可以说后者大大地推进了前者的研究，可惜的是后者的进路及构架仍然被套路化的民间法研究给淹没了。

经由对价值分析方法进路中三种具体民间法研究方法的勾勒与反思，会发现价值分析方法下的民间法研究虽然粗糙，但毕竟对民间法在当下中国法治构建中的合理性论证和表达大会了极为重要的作用，也通过自身的研究实践了价值分析方法所具有的批判功能。但又由于这种研究方法是将某种价值/理论框架作为前提，尤其是在没有经过反思的情况下，以及坚固的经验社会研究基础的缺失，某种程度上使得该方法下的研究更多的是一种立场选择式研究。在这一情况下，民间法论者所造势出来的话语力量在法制现代化等范式面前，所表现出来的弱势也就不言而喻和得以理解了。为此，民间法要在法秩序形成中能使功能充分展现，则需要通过技术性方法将民间法与国家法有效地连接起来，使两者能形成一有机整体。

三、民间法研究与社会实证方法

民间法在法秩序形成过程中确确实实地在发挥功能，即使哪怕是在当民间法作为一种被打压和需消灭的规则之时仍然如此，但事实和语言表达却是两个不同层面的问题，因此有关民间法的研究更为紧要和关键的问题可能还在于，通过利用恰当的方式将民间法在法秩序形成过程中发挥的功能加以勾勒出来，这成为民间法研究的重要学术问题和使命。

所幸的是，还有法律社会学、法律人类学等不同学科的存在，使得该学术问题和使命得以解决和实现。从法律社会学和法律人类学角度切入的有关民间法研究，主要是借助于社会实证方法来进行的。就社会实证方法来说，一如谢晖所言，“站在法学视野看，应当区分两种不同的社会实证：一种是社会事实的实证，另一种是规范事实的实证。”[15]社会实证作为一种对社会事实和制度实施加以经验把握和研究的学术方法，对作为社会事实的民间法和制度实施的民间法在法秩序形成过程中功能的表达发挥了重要的作用。

民间法作为社会事实主要指的是，民间法在法秩序形成和纠纷解决过程中的功能是一种客观的社会事实，为此对其的实证研究主要则是对包括该功能是何种功能以及功能是如何展开在内的诸问题进行分析和研究。比如杨江红和李向玉在对黔东南州凯里市周边斗牛活动中产生的问题和冲突是如何解决之时就发现，当地的法官存在这样一种看法，“（冲突是否立案—笔者加）就看是否符合立案条件而定，斗牛在我们本地是一种长期以来的习俗，几乎每个村寨都有导致意外事故发生，如果受害者实现不遵守规则，不遵守风俗习惯，可能不会胜诉，因为我们也会根据地方的习俗来考虑。”[16]再比如“挂红”是苗族地区普遍存在的一种针对通奸/强奸等问题的一种民间解决手法，一般表现为加害方通过一定的仪式向女方亲戚朋友表示歉意，为女方恢复名誉的一种仪式性的做法，其中包括但不限于的方法有如由加害方出就出肉来邀请受害方亲属以及邻人吃饭。李向玉在对一起“挂红”纠纷及解决过程研究时，就发现，由于社会变迁、当事人法律意识的变化，以及法院在解决纠纷时对民间法规则的过分依赖和既有路径的适用，使得该案件并没有能取得较好的社会效果和法律效果。在上述两篇有关民间法作为社会事实的研究论述中，研究者都发现了的纠纷在解决过程中存在的相应的民间规则，但置于这些民间规则在真实的司法实践中为何被采纳、又为何被排斥，论者显然并没有进行更深一步的研究；更进一步的思考还会发现，对作为社会事实的民间法的内在正当性及其意义，显然更是超出了论者的研究视域，而这些本身都是应该内嵌于研究之中的。

将民间法视为是一种制度事实则是民间法实证研究进路中另一重要的理路，具体的则是表现为对传统或当下的民间法的内容、表现特征以及存在的原因进行实证和分析。在这种理路下，有如李学兰和柴小华对滕头村的乡规民约的历史发展、现状以及涉及范围进行的分析和研究所展现的那样，滕头村的村规民约涉及的范围极为广泛，主要包括“村民与村庄社区之间、社区内村民之间、社区与国家之间的社会关系。”涉及的内容包括“村民大会制度、土地承包经营制度、集体公益事业的投工制度、入赘女婿村民待遇等涉及村民权益的重点事项。”[17]如果说上述研究的村规民约某种程度上还仅仅是国家法在乡村社会的具体化，还有国家的影子的话，那么周世中等人的对侗族条款的研究则更能表现出民间法的传统性和民族性。如禁止放火烧山、封山育林等禁山条款中就规定到，“若寨中有人纵火焚烧禁山，则由款组织令总或者上缴一头猪，宰杀后将猪肉煮熟制成串串肉，散发给各家各户。”[18]通过将民间法作为制度实事实，在对瑶族新石碑的内容研究后甚至还认为，新石碑在当代具有“维护社会治安，保护社会生产和瑶民生命财产安全的功能”、“参与经济活动，促进瑶山经济发展的功能”以及“调整和解决社会矛盾纠纷，促进民族内部团结的功能”等。[19]

毋庸置疑，无论是价值分析还是社会实证分析，不同的研究方法下的研究成果与见解，对丰富和发展民间法研究所具有的功能自不待言。社会实证方法下的民间法研究，突破了价值分析进路中的套路化的研究倾向，因此无论是将民间法作为社会事实还是制度事实，都为民间法在法治实践中可能功能的进一步展开奠基了社会和学术基础。但如果对上述两种进路进行反复勘验时，又会发现它们背后共同而又隐而不显的价值先行的预设，将民间法是视为某种独特的事实，而忘记的是恰恰是民间法的这种独特性使其被国家法和法制现代化话语加以鞭挞、排斥和忽略，也由于这种价值先行的预设，使得社会实证下的民间法研究成为一种漂浮着的关于社会的研究。

民间法研究要走出当下的格局之中，在某种程度上最为重要的应该是进行研究方法的转化。总是在某种理论框架下展开或将民间法的特殊性作为研究前设的研究，应该加以抛弃，需要将民间法和国家法作为规则的共通性一面进行研究，从而使得民间法和国家法能在形式一致的框架下通过法律方法得以自由地切换。

四、研究方法转型与民间法功能展开

要使得民间法成为正式的法或有效地法，成为一种被普遍和广泛接受的规范秩序形成的规则，必须要进行的是民间法研究方法的转向和变革。随着社会变迁、人口流动的日益频繁，以及工业社会和商品贸易的日益复杂，社会不断地从熟人社会向陌生人社会转变，经济也不断地从显明模式向匿名模式转变，所有的转变带来的内在动力、张力反映到规制社会行为的法律规则上来则是，要求法律规则不断地从既有的实质之治过渡到形式之治模式之中。某种意义上也可以认为，法治国家可以视为是形式之治、程序之治，故而在对案件、矛盾和纠纷进行处理之时，更加会重视形式化的处理方式，程序、步骤和方式方法在其中所具有的重要性将会进一步地体现。法治的形式之治中涉及到的程序、步骤以及方式方法折射到法学研究之中，则体现为对规范分析方法的重视，对法律方法、法律修辞等具体方法的重视等。

改革开放以来，中国逐渐地从旧的、封闭的秩序形成模式中走出来，经历了批判和重构的历史过程，具体到法学研究方法的切换上则是体现为价值分析方法、规范分析方法以及社会实证方法相互间的转变。民间法研究作为当代法学研究中一个重要的环节，也受到了这些研究方法的影响甚或支配。又由于既有的规范分析方法往往是在某种立场上进行的法条主义研究和比较，从而使得该方法本应具有的功能和意义被轻视，也使得规范分析方法成为备受质疑的方法。所以，民间法研究从价值分析方法、社会实证方法的支配格局中走出来，并过渡到规范分析方法中来，需要的则是整个立场、心态等的转换。

基于此，需要从两个方面来分析、解释和解决民间法研究方法转向的问题：第一，转向规范分析方法之后，应该如何处理规范分析方法与价值分析方法、社会实证方法的关系，是抛弃后两者还是其他？第二，规范分析方法如何才能更好地将民间法与国家法勾连起来，使两者成为一个有机整体，而非像既有的研究表现出的强行的勾连？

法治社会应该是规则之治的社会，形式化、程式化的案件处置方法更能够满足陌生社会、匿名交往的需要，故更需要重视的是法治思维和规则分析，这恰好是规范分析方法的强项。民间法研究要使得民间法在法秩序形成过程的功能更为充分有效地得以展现和实现，需要的是对民间法进行规范分析，而不能仅仅停留在价值判断和经验描绘的层面，或如科特瑞尔所言，“在一个持续变迁的时代，职业法律知识只能围绕法律的形式和结构而统一，而不能围绕法律的实质性的内容而统一。”[20]

民间法研究从价值分析方法、社会实证分析方法过渡到规范分析方法中来，并不意味着就需要抛弃前述两种研究方法，更为恰当的关系和表述应该是，通过规范分析方法来整合价值分析和社会实证方法，并以规范分析方法为基础建立起的有效制度控制机制，所具有的功能恰如厉尽国所言“能有力地遏制不符合社会发展进步的民间规范无限制地进入民事审判，为民间规范提供一种过滤器，同时又为有益于社会的民间规范进入民事审判提供渠道。”[21]就价值分析方法与规范分析方法各自的价值和功能而言，价值分析方法的功能在于批判，其内在价值则在于对某种预设、较高价值的追求，但由于既有的价值分析往往预设和追求的是一种实质的价值追求，进而极容易导致研究表现为立场之争。具体到民间法研究而言则是，肯定或否定民间法的论调抑或调和论的论调，都是由于预设立场的不同而导致的。规范分析方法更加重视的是形式化、程式化的分析，用规范分析方法涵摄价值分析方法，就是“设法把价值追求规范化、具体化和可操作化。”[22]具体到民间法研究则是，将民间法、民间规则、习惯法所追求的内在价值进行规范化分析，将其予以具体化和可操作化，尤其重视的是将其与正式法所追求的价值在形式和规范上能够进行具体、可操作化的比较。一如上文所言，就对通奸或强奸而导致的“挂红”仪式而言，尤其是在第三人见到通奸男女而要求“挂红”的问题上，就需要将“挂红”所追求的内在价值进行形式化、规则化分析，同时将其襄接到现代法治中来进行比较、分析和取舍，这样才能避免当下那种笼而统之的取舍。社会实证分析方式主要是对社会事实和制度事实进行经验把握和分析的方法，在既有的关于民间法的社会实证中，论者往往也是在某种价值预设下进行的研究，故而更多侧重于对事实展开和制度内容予以分析，而忽略的是对事实展开和制度内容加以规则化、形式化的转换，使得社会实证视角下的民间法研究成为一个个好听而不中用的故事。用规范分析方法来统摄社会实证分析方法，就是要求在开展社会实证研究之时，不仅需要重视对事实展开过程中的民间规则进行制度化的提炼，更需要对制度内容进行分析，也需要重视对民间法与国家法关系的分析。如此这样，才能使得民间法在形式上满足现代法治构建过程中提出的形式化的要求。

通过利用规范分析方法涵摄价值分析方法和社会实证方法，使得民间法的内在价值追求和内容在形式上和程式上能满足现代法治建设的要求，但这并不必然意味着它们能成为正式的法或有用的法。恰如既有的研究所言，民间法成为正式的法主要是经由立法途径实现，在此过程中表现的更多的是立法者的意志和选择，当然其也会遵循内在的规定性。在此需要讨论或勾连的更为紧密的则是，民间法如何成为有用的法或是说民间法在司法实践中如能才能更加充分地发挥功能。

民间法研究方法转向规范分析之后，能使得既有的民间规则得到有效地梳理和表述，并成为司法实践中可能的补充法源等。一如我们所知，当代中国司法更为重要的功能在于实施法律，故而经由形式化和具体化表述之后的民间法要在司法实践中发挥功能，则主要但不限于是在这样几种情况中展开的。第一种情况就是，在适用正式法律规则存在模糊的情况下，民间规则可以作为法律解释的资料来源。典型的一种情况如已有的研究所指出的，在法官审理男女双方的结婚彩礼案中，男方诉称给了女方家现金和金首饰，女方坚决认为没有，由于男女双方的证人都是各自的亲戚朋友，从而使得男方的诉求可能被驳回的情况下，究竟应该如何理解和适用相应的证据规则，此时法官就是以普遍存在的规则——除了入赘，一般订婚过程中男方都会给女方彩礼——作为确信男方证人证言的有效的。[23]第二种情况就是，正式法律存在法律漏洞，而相应的民间法在内在价值上又不违背国家法律精神，此时民间法就可以发挥填补法律漏洞的功能。第三种情况就是，正式法律与民间法之间存在一定的冲突，此时就需要通过价值平衡的方式来选择适用何种规则。比如在一起古董买卖中，当一方当事人以重大误解要求撤销合同，而与收藏界的惯例——藏品当面验货，售出概不退还，货款两清——发生矛盾和冲突时，就需要利用规范分析方法将收藏界的惯例建构成符合现代法律分析的构成方式，然后以次惯例中所包含的价值与重大误解法律条款的价值进行比较，从而决定应适用哪种规则。[24]第四种情况就是，案件审理过程中需要对判决进行论证之时，民间法则可以作为法律论证的材料来源，以便增强司法判决的可接受性。

五、结语

行文至此，有必要对论述所欲表达的意思予以简明而扼要的总结。一如上文所言，民间法在法秩序形成过程的实际功能与民间法研究表达/表现出来的是事实和学术两个不同层面，随着法治秩序对规则之治、程式之治的要求的到来，民间法研究也需要从价值强调和经验研究中走出来。通过利用规范分析方法涵摄价值分析方法和社会实证方法，使民间法能具体化、规则化和程式化，这无论是对民间法的转化还是法治的构建，都有着莫大的益处；也只有经由研究方法的转向，民间法的研究才会表现的更加成熟、更具有独立性和更能体现中国法治的主体性。

文章刊于《民间法》（第十三卷），谢晖、陈金钊主编，厉尽国执行主编，厦门大学出版社2014年。