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法律论证

法律论证及其在法律方法体系中的地位

2012-06-22 14:52:40 作者:焦宝乾 来源:《法制与社会发展》2008年第3期 浏览次数:0 网友评论 0

【摘要】作为当今法学研究的新领域,法律论证具有目的性、论辩性、交涉性、合理性、实践性等特征。法律论证既是一种理性思维活动,也是一种职业技术与法律方法,因而法律论证一般被定位为一种法律方法。

【摘要】作为当今法学研究的新领域,法律论证具有目的性、论辩性、交涉性、合理性、实践性等特征。法律论证既是一种理性思维活动,也是一种职业技术与法律方法,因而法律论证一般被定位为一种法律方法。法律论证体现了当代法律方法论研究的重要成果。如何将法官做出的判决予以正当化、合理化,已经成为当今法律方法论研究的重要课题。法律论证充实并扩展了现今法律方法的内涵,法律论证范式在整个法律方法体系中具有十分重要的地位与意义。

【关键词】法律论证;法律方法;法律解释;法律推理

On Legal Argumentation and Its Role in the System of Legal Methods

【英文摘要】As a new domain of today's jurisprudential study,legal argument is characterized by its objective,dialogue,communication,reasonableness,and practice,etc.Legal argument can be conceived as both a rational thinking and a professional legal method,and so it can be understood as a kind of legal method.The study of legal argument is the most important product of today's research of legal method.How to justify a decision made by a judge,has been a critical topic of today's researeh of legal methods.Legal argument enriches the concept of legal method,and it has been a very important paradigm in the system of legal method.

【英文关键词】legal argument;legal method;legal interpretation;legal reasoning
 
    近年来,法律论证成为国内法学界研究趋于升温的一个新领域。相应地,法律论证也成为法理学教材中“法律方法”一章新增的内容。[1]不过,法律论证作为一种法律方法的定位,尚需从理论上作较为深入的论证与探讨。本文拟着眼于此,对法律论证的概念及其作为一种法律方法的理论定位给予基础性的研究。
    一、法律论证的概念
    法律论证是20世纪后半期欧美学界出现的法律方法研究新领域。出于不同的理论背景和思想传统,法律论证理论家们对法律论证概念的界定并不尽一致。其中最有代表性的如阿列克西提出的“特殊情形命题”:法律论辩是普遍实践论辩之特殊情形。在他的《法律论证理论》书中,“理性法律论证概念的说明是通过对一系列规则和形式加以阐述来进行的,论证必须遵循这些规则并且必须采用这些形式,以使其所提出的要求得到满足。当某个论证(论辩)符合这些规则和形式时,由它所达到的结果才可以被称为是‘正确的’。由是,法律论辩的规则和形式就构成了司法判决之正确性的一个标准。”{1}(P361)阿列克西的“特殊情形命题”基于三个理由:一是,从根本上,法律讨论和普遍实践论辩一样,均涉及到何为义务、禁止与许可等实践问题。二是,法律话语和普遍实践话语均提出了正确性主张。三是,法律论辩是个特殊情形问题,是因为法律话语中的正确性主张不同于普遍实践话语。它并不涉及何为绝对正确,而是涉及有效法律秩序框架下何为正确的问题。{2}阿列克西谈论的法律论证是通过一系列的规则和形式这种程序性的技术,来为法律决定的正确性要求提供某种普遍化的、可靠的理性基础。亦即,通过遵循一定的论辩规则和论辩形式,使规范性命题以理性的方式予以证立,由此体现出理性实践论辩理论的基本思想特征。
    无独有偶,不少西方法学家将法律推理亦作如是观,如佩雷尔曼认为:“法律推理是实践推理的一个非常精致的个案,它不是形式上证明,而是一种论辩,该论辩旨在通过表明这种选择、决定或取向较之同时存在的其他各种选择、决定与取向皆更为可取来说服对方,令对方信服。”{3}(P139)麦考密克亦认为“法律推理是一种特定的、高度制度化与形式化的道德推理类型”。{4}(P272)阿列克西的法律论证理论很大程度上受到哈贝马斯的影响。哈贝马斯以为,论证(Argumentation)“是一种言语类型,在论证过程中,参与者把有争议的有效性要求提出来,并尝试用论据对它们加以兑现或检验。一个论据包含着种种与疑难表达的有效性要求有整体关系的理由。”{5}(P17)因此,论证是一种沟通(或者“交往”communication)的形式,而不是形式逻辑的一种运用。哈贝马斯在交往合理性理论基础上提出的法律商谈论,即通过一个合理的民主程序即沟通程序的建构,建立起平等自由的对话空间,通过平等的交往对话,实现法的事实性与有效性的统一。
    可见,法律论证的本质在于交互的“对话”或“商谈”。从本体论意义上,可以说命令与对话两种性质同时存在于法律之中。法律论证理论出现的一个重要思想背景是,20世纪后半期以来的法理学研究中,法的强制性观念日趋式微,法的论辩性与可接受性之观念日愈受到重视。{6}(P36)而一种充分的法律论辩理论既应当包括法律推理的权威的、制度的、现实的一面,也应包括自由的、讨论的、理想的一面。{2}阿列克西的特殊情形命题即旨在达此目标。
    法律论证的涵义同时也寓于“论证”一语。“论证”是指:“提出一些似乎可以正当化某项主张,或使其至少看来值得讨论的理由。为满足前述目的,这些理由必须具备以下性质:它们必须能够说服预期的讨论伙伴,克服其可能提出的反对理由。”{7}(P31)简言之,论证乃是给出合理的理由,将某种主张正当化。鉴于“论证”跟“正当化”或“给出理由”的密切关联,justification(正当化、证成、证立)一语成为法律论证理论中常见的一个用语。[2]因此,法律论证即是运用法律理由(说理),将某种法律主张或者法律判断予以正当化。“企图勾画一种法律论证的理论者,其主要的考量是:在法院前面,在合议庭的评议室内以及在文献中对于法律问题的讨论。因此容易认为,法律说理乃是一些论证形态及一系列的论证。”{7}(P31)在此意义上,法律论证是对法律命题(或法律判断)的证立过程,是一个说服听众、讲法说理的过程。{8}(P455)在正当化或说理的过程中,往往可以采取多种不同的方法、进路或策略,当今日本与德国法学界使用“法律论证”这个用语时,其含义尚不确定,但可以归为三大类:逻辑证明的理论、理性言说的理论和类观点一修辞学的构想。{9}这其实构成了法律论证的三种基本方法。
    除了上述对法律论证的阐释,法律论证的概念主要应包括以下理论要素:
    1.法律论证是通过语言来进行的一种正当化活动
    在具体的论证活动中,无论是通过何种方法来将某种主张正当化,均须经由语言这一中介,才能进行有效的沟通。日本法学家平井宜雄认为,论证是语言活动,一切问题的出发点是用语言表达出来的主张,接着就是为了发现主张的心理问题以及为了基于该主张而进行论证的逻辑问题。然后的问题就是主张妥当的根据。由于“论证”重视的是提出论据、理由,并且基于理性的语言活动,为此,把它称为“议论”或“辩论”也是可以的。{10}(P313)
    2.法律论证是一种合法性、合理性、正当性的证明,而不是一种“真/假”的判断
    由于法律是一种规范,因此法学中的证立为一种规范论证。而规范是一种应然命题,其内容为对人类行为的要求、禁止与允许。所以规范论证不是对真相或真理的证明,而是对规范或人类个别之行为是否正确或妥当提出合理的依据。这种对规范的论证通常也称之为正当化。{11}(P88-89)因此,这种论证往往具有很强的目的性与意向性。作为一种正当化的课业,法律论证首先应当在既定法律框架内进行,因此应秉持依法办事的基本原则,来将法律决定合法化。当然,这并不意味着那种严格的法律实证主义立场。实际上,不少论证理论家(如阿列克西)恰是反对法律实证主义的。法律论证所要追求的不限于单纯实证法内的合法性,而是某种广泛意义上的正当性与合理性。
    3.法律论证存在于法律活动的一切场景,但对司法过程中的判断与决定的论证尤具代表性
    法律论证适用于多种场合,如立法、司法适用与司法决定、法学教育和法学研究等。阿列克西认为:“有完全不同种类的法律论辩。譬如,我们可以区分为法学的(教义学的)争论、法官的商谈(die richterliche Beratung)、法庭的争议、立法机关(委员会和常委会)对法律问题的讨论、学生之间、律师之间、政府或企业的法律顾问之间的辩论,以及媒体有关法律问题所进行的带有法律论辩性质的争辩。”{1}(P262)论证的对象可以是某种立法意见、法律表述、法律陈述、法律学说和法律决定的正确性与正当性。而狭义上的法律论证一般是指司法裁判过程中法官、律师或当事人等就案件事实与法律进行论辩,追求合理裁判结论的思维过程。此即法律方法论意义上的法律论证,也是最具典型意义的法律论证。有学者甚至认为,从范围上看,目前的法律论证理论研究的是法律应用中的论证问题,结论论证为核心,不关法学研究、立法、媒体等中的论证,称之为司法论证理论更为准确。也由于其应用性,法律论证属于法律方法之列。{12}这种看法在承认司法论证的典型性之同时,否定了其他法律论证活动的存在,则是不足取的。
    4.法律论证作为一种实践理性活动,跟司法裁判的性质甚相契合
    论证理论乃是立足于康德关于理论理性与实践理性的界分。在康德看来,人类理性具有两种基本用途或功能:人们可以区分理论理性,即回答“是什么”的问题,和实践理性,即回答“应当是什么”的问题。用现在的术语就是理论话语(theoretical discourse)和实践话语(practical discourse)。论证理论通常旨在描述实践话语,而理论话语被留给逻辑学与经验认识论。{13}因此,作为实践理性的论证应与科学理性、批判理性的论证相区分。前者是以解决实践问题为中心;而后者是以发现真理、创立学说为中心,二者不可混淆。本文把论证限定在实践理性的范围,这是因为,20世纪后半期的法律论证突破了传统法律方法论狭隘的逻辑和文本的界限,而引入了道德的、人文的、传统的、社会的、政治的、文化的因素,来寻求法律判断或法律决定的合理性与可接受性。司法裁判即体现出论证活动的实践性,“审判的本质要素在于,一方面当事者必须有公平的机会来举出根据和说明为什么自己的主张才是应该得到承认的,另一方面,法官作出的判断必须建立在合理和客观的事实和规范基础上。而这两个方面结合在一起,就意味着当事者从事的辩论活动对于法官判断的形成具有决定意义。”{14}(P256)纷争当事人所进行的法的推论,实际上就是以胜诉为目的而展开的说服活动。而裁判者则要承担论证自己的判断完全正当的责任和义务。“裁判中的法的推论,实际上不仅有许多人直接间接地参与其中,而且国家制度和法律制度的理想状态、各种信念和价值观、政策判断、战术的判断及其他许多因素都在扮演着自己的角色和产生相应的影响。”{15}(P160)可见,法律论证跟司法裁判的竞技性质甚相契合。
    5.法律论证体现了论证结论和论证过程的统一
    论证是人与人之间的交互作用过程。国外学者O’Keefe曾区别了两种类型的论证即论证1和论证2。前者把论证被描述为一种“话语”或“交际行为”,论证被当作请求及其理由来考虑;后者把论证看作是一种特殊互动关系,论证指的是论辩过程或给特殊主张做论证的行为。前者即是我们今天通常所说的作为结果的论证(argument-as-product);后者则是指作为过程的论证(argument-as-process)。Habermas直接把前者称为论证(argument),后者称为论辩(argumentation)。{16}法律中,尤其是司法裁判中,需要论证的事项一般包括规则、事实和结论三个方面,相应地便有规则论证、事实论证和结论论证。{12}不过,也有学者认为,法律论证是对法律解释、漏洞补充所确认的作为法律推理大前提的法律的正当性所作的说明。{17}(P22d)这一观点将法律论证限定于法律推理过程中大前提的论证。其实,法律论证既是对法律的论证,也是对事实的论证。个案事实的认定是否准确,个案中的事实与规范是否契合,直接关系到裁判结论的正当和正确与否。一般说来,论证描述了这样的活动或过程,即构成理由、得出结论并将其适用于待决情形。{18}(P6-7)因此,法律论证既包括对论证过程,也包括对论证的结论的正当化,是二者的统一。
    总之,法律论证具有目的性、论辩性、交涉性、合理性、实践性等属性与特征。从性质上说,法律论证既是一种理性思维活动,也是一种职业技术与法律方法。司法中的法律论证亦可称为“司法论证”,亦即以司法为中心视角,研究法官裁判中的法律论证问题。
    二、法律论证:作为一种法律方法
    “法律方法是法律结论获得正当性、合法性的保障。”{19}(P85)而法律论证恰恰是一种将法律结论正当化、合法化的技术。因此,法律论证不仅是一种理论,也是一种法律方法。法律论证构成法律方法体系中一种独特的职业技术,一种理性思维活动。
    1.作为一种法律方法,法律论证体现了当代法律方法论研究的重要成果
    当今法律方法论发生了深刻的理论转换。可以说,法律论证理论体现了当代法律方法论所取得的重要研究成果。在大陆法系法学谱系中,传统的科学方法论由于涵摄模式对法律解释学的支配,从而视论证理论“没必要”;另一方面,决断论则强调法律决定的非理性主义,从而视论证理论为“不可能”。法律论证理论是克服法的决断主义和法的决定论之不足的理论,是自由法学与概念法学之外的第三种立场。可以说,法律论证是从两个截然不同的角度,批判并发展了法律方法论。兹分述之。
    其一是着眼于对传统涵摄模式的批判。从传统的司法(涵摄)三段论到法律论证理论构成了现今法律方法论的根本转换。不少法学家描述了这一理论转换。如颜厥安认为,“今天,所有的法律人都知道法学三段论法(juristischer syllosismus)是法律适用的基本思考结构,但是我们也都已经了解法学三段论法并不能穷尽法学思考的所有层面,所以法学家也尝试以各种的后设理论来建构新的法学思考模式,法论证理论即为其中的一种。”{11}(P88)德国法学家诺伊曼(Ulfrid Neumann)认为:“在法律方法论和法律论证理论领域,法律逻辑学在顺应时代的‘法律演绎法’的复苏中展现出自己的繁荣。那种不再有生命力的(埃塞尔首先如是说,而后又多次被确认)逻辑演绎式的判决发现观念被演绎式的判决创立模式所替代,这种模式不局限于只存在的唯一正确的判决的观念上。”{20}
    其二是着眼于对司法裁判客观性的反省。20世纪以来,随着欧洲的自由法运动与美国现实主义法学等思潮的出现,西方法学发展的主流趋于释放并极度张扬原本备受压抑的司法裁判的主观性,相应地,裁判的客观性则趋于跌落。季卫东认为,在承认法律决定具有主观性一面之后,实用法学展现出了几种方向之一即基于交涉学立场的法律议论(论证)理论。麦考密克在他的论证理论中即曾对弗兰克令人不安的观点提出了反驳,“即使要确认这一点,也只有当我们首先对支持法律决定的那些表面上的证明理由进行认真探究之后才能做得到……惟一可行办法也是至少要对那些表面上的理由到底如何进行彻底地研究和分析。”{21}(P14-15)可见,麦考密克所关注的是对做出法律决定的理由进行分析和研究。
    2.法律论证方法的出现对当今法学思想观念的变化产生了重要的影响
    随着20世纪后半期以来法律论证在法律方法体系中的出现,与此密切相关的法律思想观念也在发生一系列改变。在当代文明社会中,人们的权利或人权的观念比较强烈。权利往往是通过人际言谈与论辩实现的,在阿列克西看来,从纯粹形式的论辩过程中能够引导出内容亦即人权。[22](P57)毕竟,在高度法律化的现代社会,“任何重大的伦理学争议迟早都将以法律争议的形态出现。立法、释宪、法官造法、违背法律造法、市民不服从、良心拒绝……种种制度内或制度外的法律冲突,都是重大伦理争议的社会行动表现。”{11}(P187)从根本上,法律论证理论只不过是试图应对社会发展所带来的各种挑战。{23}(P11)法律论证观念拓展了当今人们的民主法治观念。比如,协商民主即是一种新的民主范式。
    现今人们对法官角色的看法也发生了改变:法官在裁判中必然具有某种裁量的余地。由此,判决说理的做法即需确立起来。法国在1790年,德国在1879年作为一项普遍的义务强使法官在判决中说理。如今判决说理的要求更是深入到各国裁判实际。判决从不说理向说理的转变,不仅仅是表现形式的改变,更主要的是代表了司法民主化的趋势。司法民主化要求判决必须是基于理性而非基于恣意和擅断作出,为了使其最终的判决能被人接受,法官必须对其法律解释予以阐明。由此凸显出证立(justification)在裁判中的重要价值。而在司法判决的证立中,法律论证扮演着非常重要的角色。由此,法律论证对当今法律思维观念产生了深刻的影响,出现了如论题学思维、对话思维、主体际思维等。与此相关的是,当今法观念也发生了某种深刻的变化:法的强制性观念趋于弱化,而法的可接受性与正当性观念得以张扬。相应的一种观念变化是,法律运作也不再是那种刻板的、单向的,而呈现为双向互动的运作格局。
    3.作为一种法律方法,法律论证乃立基于深厚的哲学社会思想基础上
    法律论证理论是20世纪以来西方思想领域的语言学转向在法学领域产生深刻影响的一项重要成果和产物,是法学理论在承接古希腊先哲的修辞学、辩证法和实践哲学思想之基础上,并充分吸收和借鉴20世纪中后期语言哲学、解释学、逻辑学、修辞学、语用学、非形式逻辑、对话理论、道德哲学和科学哲学等研究成果和知识,来处理传统法律方法论当中的难题所取得的重大突破和进展。法律论证理论是在西方法学“解释学转向”以后,学者们在实践理性、商谈理论等知识基础上拓展出的法学研究新领域。这一研究触角兼及当今西方分析哲学、逻辑哲学、政治哲学、道德哲学等知识领域。尤其是作为对20世纪上半期的逻辑实证主义的反动,法律论证理论家的共同思想是“认为除了逻辑演绎和经验事实的方法之外,尚存有理性论证的广大领域未被开拓。或许可以说,他们共同致力于被逻辑实证主义切割而渐次萎缩的合理性观念之回复”。[3]“在这里,论证和论辩就成为弥合‘(知识)确定性之墙’裂隙的必经工序。”{1}(译序)任何正确性的标准的寻求均须经过论证。
    在此背景下,比利时学者。Hoecke指出,“当前主流的方法关注于论辩。它为可靠的法律推理提供了方法论……某种强烈意义上的相对主义似乎将法律方法论归结为法律论证理论。”Hoecke由此对“传统的合法化模式”与“通过沟通的合法化”进行对比:{24}(P127,P208)
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    ┃    传统的合法化模式  ┃    通过沟通的合法化  ┃
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    ┃    直线型            ┃    环形              ┃
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    ┃    权威性的决断      ┃    论辩              ┃
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    ┃    强制              ┃    说服              ┃
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    ┃    普遍正义          ┃    个别正义          ┃
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    当然,法律论证理论也并非没有遭到人们的某些批评和反驳,这种理论在解决复杂的法律问题方面同样还存在着某种局限性与缺陷,“但它代表着一种发展的方向,一种在实在法之实践问题上寻求多知识进路、多学科方法之研究论证的努力方向。在这个愈来愈‘缺乏根据的时代’,法律论证理论的雄心和细密严谨的论证作风无疑为法学的重振旗鼓带来了一线希望。”{25}可以说,把实践性的议论导入法体系中的制度构思是当代法学理论的一项重大成果。{26}(序言)当今的法律方法论在很大程度上乃是在传统法律方法(尤其是涵摄模式)基础上融入了合理对话与论辩的因素。传统的单纯以形式演绎推理来解说司法裁判的理论已经丧失其说服力,而逐渐被着力于理性论辩的法律论证理论所超越。法律论证充实并扩展了现今法律方法的内涵,由此逐渐成为一门独立的研究领域,成为当今法律方法论研究中的一项十分重要的研究课题。
    三、法律论证在法律方法体系中的地位
    法律方法研究的发展历经传统的法律解释和法律推理,在当今已经扩展到诸如客观目的探究、法律修正与正当违背、类比、法律补充、反向推论、法律论证、法律诠释等方法。{12}在新的智识背景下,法律方法论的内容得到极大拓展,并多为扩展法官的裁判权。法律方法体系中,法律论证与法律解释、法律推理等方法之间究竟是什么关系?法律论证是否与法律解释、法律推理具有同等地位?鉴于法律方法的研究者与实践者对不同法律方法之间的关系没有一个比较明确的认识,有学者尝试性提出这些方法之间的关系:法律推理并不能证明作为大前提的法律的正确性。这一任务就落到了法律论证身上。法律论证是对法律解释、漏洞补充所确认的作为法律推理大前提的法律的正当性所作的说明。{17](P204)在对法律论证作为一种法律方法进行论证之后,本文将对法律论证在整个法律方法体系中的地位与意义予以探讨,并对这几个常用的法律方法概念之间的关系进行考察。
    1.“法律解释”与“法律论证”
    法律解释与法律论证均属于常见的、基本的法律方法。现今的法律方法很大程度上应被置于新的理论背景下予以理解和考察。比如,由于受到哲学诠释学的影响,法学家们开始用诠释学的观点来观察法律方法,从而对法律方法予以诠释学的理解。[4]因此近些年来,解释已成为法律学者的主要知识范式之一。{27}(编者序)它不只是法哲学家感兴趣的主题,在一些有影响力的哲学家看来,解释也是一般方法,一种法律理论的元理论。当今很多法学家都认为解释是理解法律的核心。可见,法律解释已经不仅仅是一种单纯的个案中运用的方法,而具有某种更高层次的一般方法论的意义。这为理解“法律解释”与“法律论证”的含义和关系提供了一定的智识背景。
    如所周知,德国萨维尼提出的法律解释学说长期占据学界主流。不过,随着“解释”一语的学术意涵的演变,以及法律论证理论的兴起,法律解释的方法论意义的局限性逐渐凸显。阿列克西即曾谈到萨维尼的解释规准(die conones der Auslegung)的缺陷:“这里所说的解释规准的缺陷,并不意味着它们毫无价值,必须弃之一旁。但它们确实不再可能足以把它们自身看作是法律判断证立的规则。”{1}(P5)麦考密克亦认为,人们无法将法律论辩单纯局限于纯粹的解释性论辩中。确如德沃金所论,法律是个“解释性的概念”。但是在形成法律及其解释的观点中,我们所需做的不只是,对法律的概念与文本进行解释,我们将最终迈进更为广泛的实践论辩的领域。{28}(P250)由此可见,法律方法体系中,从法律解释到法律论证的发展理路是比较明显的。台湾学者张钰光即谈到,法律诠释学首先突破了法律解释中科学主义式的“主/客观分离图式”;而法律论证理论则进一步地站在这个基础上对形式逻辑的三段论论证图式提出质疑和修正,由此提出了“以论证作为基础的法律解释理论”。{29}可以说,法律解释和法律论证这两种方法与理论很大程度上已被统合在一起,具有比较密切的联系。
    这种联系也体现在法律解释与法律论证的概念上。一般认为,“解释”和“意义”这两个概念有着非常紧密的联系。解释主要是对解释对象之意义的说明。而今,人们在阐释法律解释的概念时,往往将其与论证、论辩、对话、沟通等含义联系起来。美国法学家马默指出,“解释”是意义模糊的。它的一个意义包含在沟通之中,即对沟通性言说进行的描述和说明。{27}(编者序)还有认为,解释(interpretation)构成对话论证的内在的、重要的方面。{30}由此,法律解释已经不是作为一个单独的议题,而是在法律推理的语境下,作为一种有关判决证立的实践推理。1990年代初期,欧美一批致力于法律方法研究的学者在《成文法解释比较研究》一书中,共同对解释(interpretation)与证立(justification)的概念做了探讨。这些学者将法律解释和法律论证结合起来,认为法律证立中的解释,涉及到将用于法律证立的推理的前提,赋予具体的含义。{31}(P433)
    另一方面,法律论证的概念也可结合法律解释予以阐释。如芬兰法学家阿尔尼奥认为:“法律论证乃是一个运用某种法律渊源的过程,一个旨在就判决或者解释的证成说服对方(听众)的过程。”{23}(P17)国内学者也有从法律论证的视角来研究法律解释问题。如张志铭在《法律解释操作分析》一书中即选择了一种从法律的正当性证明(或证成,legal justification)的角度,也可以说是法律论证的角度,来把握和分析法律解释的操作技术。因此,法律解释本身被视为一种需要正当性证明的活动。[5]这是因为,法律解释的目的性完全体现于各种论证理论之中。理由很简单,这些理论旨在把握实践话语的实质,而这种话语关系到那些必然跟目的相关的各种实践问题。{13}显然,法律解释意味着对某个属于实践话语领域的文本进行解释。因此论证理论的任务是,对某个解释性判决给出合理的标准。
    法律解释与法律论证之间的密切关系,还体现在这两种方法的具体运用上。在具体裁判中,法律解释与法律论证方法彼此相互配合,共同致力于合理法律判断或法律决定的形成。如上文所论,法律解释并不仅单纯地对文本含义的理解和说明。从法律论证的角度看,法律解释的核心问题是,如何对在多种可能的解释当中所做出的选择进行证立。为什么是这种解释,而非其他的解释,适合于待决案件?这样对法律解释的理解更合乎司法裁判实践。麦考密克认为,法律解释是法律实践论辩的特定形式。在此人们主张对权威文本和资料的某一特定理解当作证立法律判决的某种特定理由。因此法律解释应当在论辩,特别是法律论辩的框架内予以理解。在这种框架中,解释只能在一种更为广泛的规范性的宪法理论与政治理论内(它们属于更为广泛的实践论证的论点)得以阐明。{28}(P250)可见,从本质上,法律解释跟论证活动是无法同时也不允许截然分开,分别处置。法律解释只有在论证的框架内才能得以理解。实践中,法律方法论提供的各种解释要素和方法,并不足以解决法律问题,而必须要知道在什么情况下,在哪一推论步骤上来使用这些论据,并遵守什么样的规则,才谈得上对法律判断给出了合理的说明。{32}(P56)有部门法学者亦认为,我们的解释方法在离开了相应的论证规则的设置的时候,民法的解释方法就不可能得到事实在的贯彻和体现。比如运用文义解释确定某个词语的具体含义的时候,我们可能会运用各种的研究方法来论证自己持守的观点--其实就是自己的价值取向——具有正当性。{33}可以说,是法律论证使得法律及其解释有了可证立性,从而最终实现其有效性和合理性。法律论证使得法律及其解释更有力量。
    法律解释与法律论证在运用中的密切联系还表现在法律解释的要素(规准),如萨维尼提出的文义的、逻辑的、历史的以及体系这四种解释方法也同时构成论证之模态。{34}(P63)相应地,各种具体的论证图式(argument schemes),如张钰光提出的基于“定义”的论证、基于字面分类的论证,也可以称之为某种法律解释方法。这种论证图式旨在为某种法律规则的特定解释来进行辩护。由此看来,在实际情形中,法律解释与论证往往是综合加以运用的。尽管存在如上密切的关联,法律解释与法律论证毕竟分属两种不同的法律方法。二者有着一些根本的不同。[6]
    2.“法律推理”与“法律论证”
    传统上,国内学者一般将法律推理理解为法官、律师等法律职业者在解决具体法律问题和纠纷的过程中,适用法律规范、查证事实情况并得出法律结论所进行的合乎逻辑的思维活动。从根本上,这种界定其实将法律推理当作形式逻辑在法律中的简单运用。其实,“重要的不是从前提到结论的推导过程,而是法官对其事实与法律上的前提进行正当化的方式。这种正当化不在于追求那种形式正确的证明,而存在于由法律适用规则所引导的论辩之中。”{35}(P150)当今法律推理学说的发展,已经超越传统上那种将法律推理当作形式逻辑在法律中的简单运用的狭隘认识。国外法学家对于法律推理概念的界定包含更为丰富的内涵。如美国法学家Wahlgren认为,法律推理是一个标记导致作出法律决定的一系列思维过程的集合符号。它涉及情境识别、解释和事实评价,还包括法律(条文)查找、可适用规则的选择和辩论。这个过程还包括对可能决定的不断评价以及制定活动。由于法律理由的形成和选择被运用于作出最佳决定的辩论过程中,因此法律推理是一个十分重要的工作。{36}(P149)美国法学家Sinclair认为,法律推理无法被当作一种自然的过程或社会的过程中的一个阶段,而只能从其自身的过程,即论证的过程予以分析。一般说来,论证描述了形成理由、得出结论,并将其适用于待决情形的过程或行为。{18}(P6-7)麦考密克将法律推理视为实践理性得以应用的一个分支,实践理性是人们运用理性决定在特定情形下如何正当行动。麦考密克认为,适用规则的过程是法律活动的核心,因此研究这一过程的理性结构,对于解释作为实践理性一个分支的法律推理的作用至关重要。{21}(前言)伯顿认为,法律推理就是在法律争辩中运用法律理由的过程。{37}(P1)瑞典法学家佩策尼克曾经谈到三种意义上的法律推理,即作为对话的(as a dialogue)、作为推论的(an inference)和作为一种合理的跨越(as a reasonable jump)的法律推理。{38}(P126-137)
    从上列观点看,人们对法律推理的界定往往与法律论证、论辩相关联。{39}法律推理(legal reasoning)和法律论证(legal argument)或法律论辩(legal argumentation)往往在同一种意义上使用。[7]当然,这里固然包含了西方法律文化对这些词的独特理解,不过,这些词的确存在功能上的相似和关联。国内有学者亦受此影响,如解兴权认为,法律推理是指特定法律工作者利用相关材料构成法律理由,以推导和论证司法判决的证成过程或证成方法。“这个概念包括四方面的要素:即法律理由、推导与论证、权威性以及证成方法。{40}(P19-25)可见,这种对法律推理的界定已与法律论证具有密切的关联。
    法律推理往往具有证成的功能。法律推理的首要作用在于为结论提供正当理由。{41}(P439)有学者认为,现代法律推理学说把法律推理看作综合运用法律理由和正当理由而构成判决理由的法律论证或法庭决策过程。{42}法律推理的目的是为法律结论提供正当理由,因此具有说明理由的成分。“法律推理不单单是导向某种确信的约束性逻辑,它表现为一组论据,其数量、质量和结构都是为了使人确信,而决策者在作出决定之前会判断这些论据的重要性。”{43}(P43)法律推理与论证活动的密切关联意味着,在裁判中,必须运用法律论证的具体规则和形式才能展示具体的推论过程。比如,在当今法律论证理论中,三段论构成法律论辩的内部证立形式。但阿列克西把静态意义上展示的传统三段论置人动态的论辩环境中,并且,将传统三段论中作为前提的封闭语句形式的判断通过论辩规则变得更为开放和灵活。{44}(P78-79)另外,法律推理与论证活动的关联还表现在:各种具体的论证图式(argument schemes)除了可以体现在一些法律解释方法,亦可体现于不同的法律推理(如类比推理、反向推理等)形式中。
    3.法律论证在法律方法体系中的意义
    法律解释、法律推理、法律论证构成三种基本的法律方法。就这三种方法而言,其在当今法律方法体系中的地位如何?尤其是就本文而言,法律论证在其中的地位如何?
    冯文生法官通过对民事司法过程中推理和解释这两种达致理解的基本技术的分析,试图揭示民事司法技术从推理范式向诠释范式的历史演变及其意义。他认为,源于西方科学主义范式之下的司法推理范式具有自身难以打开的“死结”,必将为诠释范式所取代。依冯文生之见,司法推理和法律解释是两种理解技术。他把近代司法技术范式归结为以司法三段论为主干的推理范式,而把本体论解释学对法律解释方法产生的冲击称之为诠释学范式。他的区分不在于明析法律推理与法律解释,而在于指明由推理到诠释构成了法律方法研究的范式转换。{44}
    但是,从推理向诠释的研究范式转换的论断并不能成立。20世纪哲学解释学兴起固然在法律领域引致了某种转向,出现了学者所谓的本体论上的法律解释理论或者“法律诠释学”。但这并不妨碍“推理”在现今法律方法论中作为一种基本范式的意义。实际上无论是国内还是国外法律方法论研究中,“推理”无疑仍然是个很重要的理论范式。如果仅仅将“推理”理解为传统的三段论,并因此否弃真正意义上的“推理”范式在法律方法论中的意义,显然是不足取的。因而,并不存在所谓从推理到诠释的范式转换。如果说存在法律方法论研究范式转换的话,那么应当注意的毋宁是法律论证。法学史上,法律论证范式在整个法律方法论中的地位逐渐凸显,并最终成为当今法律方法研究的主流。作为法哲学的问题之一,法律推理与法律论证从1960年代开始成为西方法学研究的热点。国际法哲学协会(IVR)从1980年代以来推出的“法律与哲学”丛书,涵盖了不少当今国外有代表性的一些法律推理、法律论证等有关法律方法的作品。法律推理与法律论证学说在当今国外研究的兴起与繁荣,是跟二战后出现的一系列新的社会矛盾与问题有关。尤其是,高科技不断发展也对传统观念提出不少挑战。如堕胎、器官移植、代理孕母、安乐死、克隆人等新社会问题,对传统的司法观念提出了严重的挑战。总体上看,当今法律方法论的重心已然移至对法律文本的理解及其论证的合理性、正当性基础之探求,因此,这就要求理论家们有充分的手段来对支持其主张或观点的论证(argument)予以分析和重构,以确定其正当性和可靠性。在高度竞争与利益多元的当今社会,如何将法官做出的判决予以正当化、合理化,已经成为当今法律方法论研究的重要课题。因此可以说,当今法律方法论是以“论证”为基本理论范式。法律论证实际上是对法律方法的充实与创新。在当今法律方法体系中,法律论证至少是与法律解释和法律推理具有同等地位。
    在此背景下,这三种法律方法之间的关系,可以简单概括为:法律解释作为法律推理过程的一个环节,本质上是以正当理由解释法律理由的过程。{42}在这里,问题的关键不在于对所适用的法律提出某种解释,而在于使用在法律制度和法律传统中被确认为正当的方式作出对法律的解释。{45}(P79)无论是法律解释还是法律推理,均是在整个法律论证框架(包括内部证立和外部证立)中进行的。于是,按照图尔敏提出的论证模式,法律解释与法律推理在论证的基本结构中各安其位。(如文后图表所示)
    当然,这里主要考察的是法律解释、法律推理和法律论证这三种方法之间的关系。从更广泛意义上,这三种方法跟法律发现、漏洞补充、价值衡量等其他法律方法在司法实践中的运用往往是交织在一起,有时候很难分清它们之间明显的界限。它们的相互关系,只能从学理上给出一个大致的阐释。法律论证作为法律方法体系中的基本方法,在实际运作中,需要跟其他法律方法的结合起来,加以运用。可以说,每种法律方法各具特色,共同担负着维护法治的责任。
    此图(略)
    (责任编辑:侯学宾)


【注释】作者简介:焦宝乾(1976-),男,河南郑州人,山东大学威海分校法学院副教授,法学博士。
      *山东大学威海分校法学院,山东 威海 264209
      Law School,Shandong University at Weihai,Weihai,Shandong,264209
      [1]如张文显主编:《法理学》(第2版),高等教育出版社2003年版,第25章“法律方法”即增加了“法律论证”一节。不仅如此,跟第一版相比,章名也从原来的“法律解释与法律推理”改为“法律方法”。
      [2]甚至有学者将Justification译为论证,认为论证就是举出理由以支持某个主张或判断,argumentation和Justification都可译为论证,但是就“举出理由”的方式来说,Justification的内涵要比argumentation宽广得多。法律解释、法律推理等传统法律方法,都可归摄于Justification这一概念之下,而argumentation则侧重于通过言说和论辩方法来给出理由,它本身只是Justification的一个下位概念。参见陈林林:《裁判的进路与方法》,中国政法大学出版社2007年版,第13页。不过,对学界通常认为的“论证”英文对应词如何处置,这种观点则语焉不详。
      [3]参见张钰光:《法律论证与法律解释方法》,http://www.law-thinker.com/show.asp?id=1601,2007年10月15日。段匡也认为,“这种理论认为除了逻辑演绎和经验证实的方法之外,还有理性论证的广大领域尚需开拓。他们共同致力予被形式逻辑切割而渐次萎缩的合理性观念的复活,在广义的合理性观念之下着眼于裁判与法学所进行的论证,并且以此作为司法实践论证的典范。”参见段匡:《日本的民法解释学》,复旦大学出版社2005年版,第323-324页。
      [4]关于法律方法的诠释学理解的论述,参见(德)阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第182页及后相关部分。
      [5]参见张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1999年版,第77页。张志铭提出一个关于法律解释的操作性定义,即法律解释是对法律文本的意思的理解和说明。从五个方面,即法律解释的场合、解释的主体、解释的对象、解释的目标和目的、解释的一般模式或认知结构。它们所要直接回答的问题分别是何时、何地解释,解释什么、为什么解释以及如何解释。参见张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1999年版,第16页。
      [6]比如法律解释和法律论证对逻辑学、修辞学等知识的不同运用,可参见焦宝乾:《法律论证导论》,山东人民出版社2006年版,第361页以下。
      [7]或许因此,阿尔尼奥、阿列克西和佩策尼克的那篇著名的法律论证奠基之作采取了 legal reasoning这一名称。参见Aulis Aarnio,Robert Alexy and Aleksander Peczenik,The foundation of legal reasoning,该文发表于德国的《法律理论》(Rechtstheorie)12(1981)。该文的德文译名为 The Gundlagen der.Juristische Argumentation(in:W.Krawietz and Robert Alexy eds,The Metatheorie Jurischer Argumentation,Berlin:Duncker and Humblot,1983)。

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