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“第七届全国法律方法论坛”详报(三)

2012-06-21 09:05:28 作者:钱锦宇等 来源:本站首发 浏览次数:0 网友评论 0

第三期
 
2012年5月27日上午,第七届全国法律方法论坛继续进行主题研讨。研讨分两个单元进行,分别围绕“法律解释理论”和“法律方法的个案分析”两大主题展开交流。第四单元由曲阜师范大学法学院院长袁兆春教授主持
第三期
 
2012年5月27日上午,第七届全国法律方法论坛继续进行主题研讨。研讨分两个单元进行,分别围绕“法律解释理论”和“法律方法的个案分析”两大主题展开交流。第四单元由曲阜师范大学法学院院长袁兆春教授主持,西北政法大学的钱锦宇副教授、重庆师范大学李子谦讲师,重庆大学法学院的何永红博士,北京大学的陈坤博士以及南开大学的张志坡博士五位发言人做主题发言,桂林电子科技大学陈泰和教授和重庆大学侯茜副教授进行评议。第五单元由青海民族大学淡乐蓉教授主持,安徽省人民检察院柴学友检察官、中南财经政法大学徐梦醒同学,浙江高品律师事务所朱祖飞律师,湖北省黄冈市黄州区法制办宋飞和重庆大学吴如巧博士五位发言人做主题发言,西南政法大学周力博士和山东工商大学张超博士进行评议。在评议人评议之后,均有时间自由法言。随后举行了此次论坛闭幕式。闭幕式由谢晖教授主持,重庆大学法学院贾焕银副教授就会议做了学术评议和总结。下一届论坛承办单位代表、中南财经政法大学张斌峰教授和中山大学熊明辉教授分别发言和致闭幕词。
 
第四单元 法律解释理论
 
主持人(袁兆春教授):各位老师上午好,请今天上午法言的发言人和评议人到前面就座。尊敬的谢会长,各位老师、同学上午好!我是曲阜师范大学的袁兆春。今天上午发言的是西北政法大学的钱锦宇老师,重庆师范大学继续教育学院的李子谦老师,重庆大学法学院的何永红老师,北京大学的陈坤老师,以及南开大学的张志坡老师。点评人是桂林电子科技大学的陈泰和老师,重庆大学的侯茜老师。会议发言的议程严格按照昨天会议议程进行。首先请钱锦宇老师发言。
 
(钱锦宇副教授)我这篇文章的目的,是要为原旨主义进行辩护,与此同时,针对美国宪法的反多数难题,要提出一种整合主义的宪法解释规则。目前无论是在美国还是在国内的学术界,有一种否定性看法,即原旨主义一种臭名昭著的解释方法。在这篇文章中我将考察,原旨主义解释到底有一种什么力量和弱点,能不能证成美国司法审查的正当性,以及什么样的原旨主义解释是既可欲有又可求的。
    本文分为三大部分,第一部分是讨论18世纪的殖民时期及制宪时期制宪者们关于原旨主义宪法解释观的看法。第二部分是考察对原旨主义的挑战及其理论回应。第三部分提出整合的原旨主义解释方法观。
文章第一部分指出,立法者意图与法律不可分离,这与基督教和普通法传统有关。在英国,经过普通法的加工,运用法律要求解释法律,以揭示立法者意图的方式来应用法律。这是运用法律的普通法传统。同时,汉密尔顿的原旨主义解释观指出,关于法院推翻议会的行动,实际上并不是司法意志对抗立法意志,是人民意志否决立法意志。马歇尔对司法审查的正当性证成,也是大量探寻制宪者原意。
文章第二部分将论述针对原旨主义的四种理论批判。实际上,最为困难的是反原旨主义的条款,似乎无可反驳,然而深入分析,可以发现反原旨主义条款理论实际上却是对原旨主义最好的维护。制宪者自认为他们不是神,是人,留下一个开放的空间,一个否定性空间,使后人在解释宪法的时候能够添加一些新的观点、意见和主张。这种否定性的反原旨主义本身是立法者原意。
最重要的部分是整合主义的宪法解释。简单说,揭示宪法原意,首先观照文本所体现的原意,并非脱离文本的历史的解释。文本与原意是同在。所要揭示的不是当时的含义而是当下的含义,这是它的开放性。当下的文本的解释无法获得而空缺时,则回溯宪法原则,宪法原则师从宪法文本,从制宪时期的文件等资料中体现的。
最后强调的是,如果通过原则仍然无法解释时,则需要法官的自由裁量,但这并不意味着是司法之上,不是独断的解释,而是宪法对话之下的解释权的应用。前面三个步骤,无论哪一个可以实施,都非法院独断,是放在共和的分权制衡之下的解释,是宪法对话的解释权应用。
当然,这是论文的初稿,某些部分可能还没有整理好,但基本观点就是如此。并且,任何一种解释的方法都需要司法工作的检验细化。
以上是我的论文的报告,敬请指正,谢谢!【掌声】
 
主持人(袁兆春教授):谢谢!下面请重庆师范大学继续教育学院的李子谦老师发言。
 
(李子谦讲师)大家好!很荣幸能有这个机会参加本次法律方法论坛,下面我要跟大家分享的是我对于民航法中法律方法适用的一点心得体会,由于水平有限,错误在所难免,希望大家批评指正。
在我看来在民航法领域,法律方法的适用具有相当的理论价值与现实意义。之所以这么说主要基于如下原因:1,我国民航法的法律体系建设普遍滞后,难以满足人们日益增长的对于航空运输便捷化的要求。2,在法律适用中,民航法的适用于行政法领域,而行政主体在部分执法过程中的随意性与横暴性与我国社会主义法治建设的目标不相匹配(典型案例:东星航空诉民航中南局案)。也正因为如此,将一种具有可操作的和整全意义的法律方法引入航空行政执法之中,无疑是意义巨大的。
考虑到在执法领域适用法律解释学的相关理论存在一定的困难,故而在民航法的法律方法选择这个问题,我选择了分析实证主义和科学主义的理论方法。由于时间有限,我将用最简单的日常语言对我的理论方法加以阐述:我们都知道,在疑难案件中作为裁判和执行依据的法律规范是不存在或者是不清晰的,所以哈特描述社会学意义下的成规主义进路有助于人们保证法律适用中规范性和确定性的并存。但是由于哈特的成规主义方法仍然不能够完全解决法律体系的不确定性问题,所以引进科学主义或者说是自然化的法律方法对于保证执法活动的确定性与高效性具有一定的现实意义。
由于民航法问题涉及因素甚众,故而我在论文写作中将文章的主题集中在“不定期航班的航权”这个方面。之所以要讨论不定期航班,主要是因为根据我国民航业的发展状况(空域的紧张性、民间对于空运需求的迫切性、运输效能的低下、权力寻租问题等等)、国务院和中央军委的相关文件,我国可以对于我国民用航空的发展趋势做出如下的判断:由于我国低空空域的不断开放,如何在航空自由与必要秩序下保持动态平衡就成为了中国民航业界必须要解决的问题。
对于影响航班航权实现的原因这个问题,我认为我国空域管理体系、航空安全监管部门的法律适用标准的缺失是阻碍我国不定期航班航权实现的主要原因。对此我认为制定空域法、借鉴学习西方民航业的行业规范、在实践中塑造形成我国的民航成规对于我国不定期航班的实现具有一定的现实意义。
 
主持人(袁兆春教授):很好,时间控制的很好,谢谢发言者。下面请重庆大学法学院的何永红老师发言。
 
 (何永红博士)谢谢主持人,先纠正一下,我不是教授,只是重庆大学法学院的博士后,讲师。
各位专家:上午好!很荣幸能在这样一个全国性的专业论坛上作主题发言。我提交论文的题目是:英国宪法的诸原则及其解释(在论文集的第283页)。
这个题目呢,可能多少有些误导,容易让人一下子想起美国或中国的宪法解释,想起在“宪法解释”范畴下所应该讨论的那些问题,比如,宪法文本中的某个术语,如“言论”、“州际贸易”等,应该按照立法者的意图还是该术语的当前含义来理解?应该注重文本、历史还是道德?等等。就像刚刚锦宇博士所讨论的那些论题,只不过他讨论的是美国的,我讨论的是英国的。
但是,本文要谈的宪法解释,却不能局限于此,文章有详细交代。在这里,只能简要地说,通常意义上的司法解释,只是英国宪法解释的一部分,尽管也是很重要的一部分。
在文章的第一部分,除了交代宪法解释的问题之外,还细致界定了“宪法”一词的四种含义。无论中外的学术文章,只要涉及“宪法”含义问题,至少都要作出两种区分,一种最为狭窄的“宪法典”含义,另一种是最为宽泛的“宪制”含义。其实,在这中间还有更细致的区别,这里没办法详细解释。在此基础上,我们才能谈,英国有没有宪法?有什么样的宪法?
之所以在文章开头对上述两个问题进行交代,是因为,谈论英国宪法问题,稍不留神就会像脱缰的野马,一发不可收拾。另外,也和本文解决的主要问题密切相关。
实际上,通过对这些原则及其解释史的研究,就可以把握英国宪法的要旨,进而辨识它未来的发展方向。
显然,在一篇短文里面,不可能把英国宪法的所有方面都说清楚,甚至也不能涉及宪法原则的所有方面,只是要梳理英国宪法原则在整个20世纪的解释历史。这方面,戴雪是我们的领路人,不仅是我们中国人的领路人,同样也是他们英国人的领路人。因为戴雪的《英宪精义》被誉为他们的“宪法典”。
他辨识出三个原则:宪法惯例的约束力最终取决于宪法性法律;议会的立法主权;普通法律在整个宪制中的普遍统治或至高无上。这篇文章对这三个原则进行重新阐述,并追溯它们的解释历史。希望以此来加深对英国宪法的理解。
第二部分概括了20世纪英国宪法有关“宪法惯例”的五个议题:“惯例的性质和范围;遵守惯例的理由和原因;确立惯例的方式;惯例和法律的关系;将惯例予以整理或(更激进地说)将它们收进一部成文宪法的可取之处。”这是关于宪法惯例的讨论围绕这五个命题来进行。
第三部分论述的是议会主权,主要先阐述了戴雪的英国主权理论(议会主权的正统理论),接下来是关于詹宁斯的关于议会主权的新观点,最后阐述的是90年代以来兴起的“普通法宪政论”。之所以选择这三种理论是,是想看看那种理论更能更好的解释英国的宪政事实。这是议会主权的这一部分。
在第四部分,第一个就是戴雪的议会主权和其法治思想如何兼容的问题;第二个就是宪法与行政法的关系问题,如何在戴雪的否认行政法存在的情况下建构一个宪法体系;第三个是一般意义上的法治概念无意义的问题。法治意义的宽泛化,法治概念的淡化。我的目的是想通过对这三个问题的讨论,看看英国宪法理论的传统和新的变化,以及来理解英国最近的宪法改革。
当然,今天不可能就把所有相关问题说清楚,时间关系也不能很好地阐述,希望大家批评。
 
主持人(袁兆春教授):下面有北京大学法学院老师陈坤发言。
 
(陈坤博士)谢谢主持人,我是北京大学法学院的博士研究生,刚刚李老师介绍我说是北京大学的教授,不敢当,这个需要澄清一下,如果说得不好的话,人家会说北大教授就这水平,然后就不好。我和大家所讨论的题目是对当下法律解释中几个基本问题的澄清,内容比较庞杂,重点讨论两个问题,第一是当代法律解释中对哲学诠释学的不恰当的借鉴问题;第二是法律解释的有限性问题。
对于哲学诠释学,昨天有学者提到,今天也有学者提到,事实上在现在的法律解释研究中,有许多人把哲学诠释学中的概念进行了简单的套用,这样的借鉴方式不妥当,我举一个例子,就是郑永流教授的《出释入造——法律诠释学及其与法律解释学的关系》这篇文章好像发在《法学研究》上,这篇文章提到,要选择合适的“先见”,也提到解释者与法律文本的视域融合,实际上我们仔细读伽达默尔和海德格尔的著作,我们会发现他对“先见”和“视域”的融合,伽达默尔所谈论的“先见”,来源于海德格尔所说的理解的前结构,而后者的要点在于刻画解释者的被抛性。这意味着先见不是解释者可以自由选择的,相反,它是被解释者的视域所决定的。从而,谈到说选择合适的先见才能达到适当的理解,谈论对先见的选择也是没有意义的。对于视域,它并不是指个人的信念体系,而是指解释者所处的历史语境和历史传统给“同在”的诸多个体所划定的话语框架。框架是指语言惯例和共同感,那么从这个意义上讲,解释者和被解释的文本之间就不处于不同的视域,也就不存在所谓的视域的融合问题。举个例子,在我们的法律研究中对于解释的共融性问题,更容易理解一些,像昨天我的师兄冯文生老师,他所提到的范式这个概念,范式从规范意义上讲,可以理解为大家所共用的一套方法,从这个意义上讲法学研究事实上不存在范式问题,是前范式问题。顺便提一下,牛顿的理论和爱因斯坦的理论根本不是什么范式问题,牛顿的理论是爱因斯坦理论的集中情况而已,这个事发挥一下。那么事实上就是说,法律解释学中对哲学解释学的不正当借鉴,这不是个例,是个普遍情况,根本原因在于他们没有注意到法律解释学和哲学诠释学在学科地位和理论基础上的不同,诠释学是指揭示了人们理解条件的过程,一种描述性学科,而法律解释学是一种解释活动,是提供方法论的一门学科,是一门规范性的学科。
我要谈论的第二个问题是:法律解释学的有限性问题。为什么会产生这样的问题呢,那是因为错误地理解了理解和解释的关系,对于概念的界定,要注意概念的使用。理解是一种状态,知道这种状态。而解释是主动的一个过程,对一个规则的解释意味着澄清它的文本,将之变得可以理解。诠释学的能解决的问题是有限的,它只能解决语义上的问题,但不能解决语用上的问题。法律解释事实上是解决语义上的问题,但并不局限于语义和语用上的问题。
总结一下,我今天谈论的问题主要是两个方面的,法律解释的有限性问题和当下法律解释研究中对诠释学的不适当借鉴问题。
 
主持人(袁兆春教授):第五位发言的是南开大学的张志坡老师发言。请!
  
(张志坡博士) 真的很惶恐,是个外行,本身是研究民商法的,所以在法律方法这一块的理解可能和大家相差一个层次,但是我还是要把我最近的一些想法和大家分享一下。
我这个题目叫从概念法学到类型法学,大家可能看到这个题目觉得有点怪,可能都没有听到过类型法这个说法,类型法学到底是怎么一回事这是一个问题,我最初写这个题目是从05年开始,在文章中就不自觉的用类型化这种方法,当然这种类型到底是哪一种类型,可能也依然存在疑问,现在我也很难界定清楚,但是在文章中会不自觉的运用,最近的一些想法是有必要从概念法学的状态转变到类型法学,这个题目是我自己想出来的,是一种描述性的判断,我觉得它特别适合中国目前转型时期适用,后来我发现这个不仅是我在适用,国内国外都有用到,所以我觉得我还不算孤单,这个类型法学和利益法学、评价法学并不是完全不同的东西,一般传统民法里更加强调概念体系,都是非常明确的,但对于类型大家依然用得比较少,但是大家都知道这种概念的普遍使用它的高度的抽象性与具体生活的多样性、复杂性形成鲜明的对比,你固然能够涵盖很多东西,但是由于过于抽象很多东西适用起来就不是那么的妥当,那么这个时候就可以做类型化的处理,类型中蕴含着不同的利益、利益关系、利益冲突,类型化的处理方式中也蕴含着价值、评价,同等案件同等对待,不同案件不同对待,所以类型法学和利益法学、评价法学不存在本质的冲突,我认为利益和价值在类型中更多的表现出来了。
在中国,依然有很多人对这个概念法学持一种批判的态度,但我们知道中国的法学尤其民法学,发展经过文革、新中国建国之后改革开放等的切割,这个概念法学的发展没有达到理想的程度,不像德国、日本,它们直接强调从概念法学直接到评价法学,当前在中国依然要强调概念法学,这种概念法学不是纯粹的概念法学,也是附加了评价的因素,所以我这个论文的第一部分是强调从概念到类型,但是不是抛弃概念直接走向类型,而且概念与类型的结合,它们之间多大比例可能是概念法学更多一些,类型法学只是配合概念法学一起来发挥作用,我觉得概念法学在中国依然非常必要,也应该考虑概念的因素,而且要考虑类型,强调它在中国的这种重要性。
在第二部分,对类型做了一个初步的整理,也对它进行了一个分类,一般大家更强调整体性类型,这是德国多数学者的观点,但后来大家会发现不同学者从不同角度对不同类型有不同分类,我对初步类型做了一个划分,开放式和封闭式的分类,这种分类可能是一种不成熟的分类,能不能成立大家可以做个探讨。我觉得这种开放式和封闭式的分类在立法中、司法中、理论上都应当进行适用。
第三个部分是从立法和司法方面去强调从概念到类型,在立法上能不能很好把各种法律关系、事实做一种妥当的分类,直接影响到司法方面能不能有一种更快捷的、更方便的、更妥当的处理现实生活中的这种社会关系,立法上做类型化处理的话司法也会很方便的,在司法上英美法系的这种做法从案例到案例也是类型比较,我很认同它这种做法,将这种类型运用到民商法里也是会解决很多问题。
 
主持人(袁兆春教授):谢谢以上发言人的精彩发言。下面请点评人的精彩点评。
 
(陈泰和教授)首先和大家谈谈对会议文章的感觉。整个会议的文章,第一感觉非常抽象,很多概念都没有听过,例如,原旨主义,概念法学,范式,否定性陈述,还有什么没记清楚,还有证成。这些东西,这些抽象的东西对我们的现实生活有什么意义。还有物权法,其概念一般颠覆了一般老百姓的说话的概念。因为古代我们一般说东西才是物,物体、物件,但现在将房产也说成是物。这是上层建筑在强制经济基础。古代为什么古文那么难?就是因为统治者所说的东西跟老百姓没有关系,或故意让老百姓看不懂。
第二,无用。所有文章都有孔乙己的感觉。如法律方法有5个层次,但是对我们究竟有何用?对生产力有何用?对整个国家和民族有何用?对社会稳定有何用?究竟在那个层次?在国人学习英美法的时候,最喜欢讲的一个人是边沁。其实国人对边沁都存在很大的误读,他在英美法的地位可以说什么都不是,边沁喜欢长篇大论,边沁因为口才不好,连做律师都不合格,最后就只能写书了。
第三是,我们认识问题很片面,昨天人在谈论判决书,但我们通常用的decision、injunction、determination、judgment、opinion这5个英文单词都无法表达中文判决书的意思。但我们就在说判决书的时候,说英美的判决书是如何好!其实他们不用写判决书,你想想每个法官每年会处理400多个issues,怎么写判决书,在座的各位随便写一篇千字文章要多久?何况判决书还要翻案卷看材料写起来就更用时间了,所以,如果英美法官要写判决书是根本不可能的。还有我们根本不理解法律审和事实审,而英美实际上连这两个概念都没有,我们的学者就满口跑火车地胡吹滥侃。还有事实问题、法律问题,昨天有人就提出民决团是决定事实问题,我想告诉大家,在美国有几十个州,判决案犯死刑和终身监禁都是民决团,请问民决团是决定法律问题还是事实问题?所以,我国法学界存在很多对英美片面理解就以此为全貌的错误。
第四个就是,我们纯粹是错误,我们想问我们今天讨论的法学对社会生产力对中国法治的进程有何建设意义。比如,重庆的西政、重大几年都招生几百人的博士,但重庆依然有打黑黑打。说明我们本身的切入点就是错的。还有我们学的大陆法系本身就是专制法系,如1945年之前德国、法国、意大利等哪个国家是法治国家。学法治如学做人,一个罪犯如何能教好一个人。第二个错误,我们法官如何解释法律,如何让具体复杂的案例跟法律条文吻合起来。这是一条南辕北辙的道路。在我的文章《缘何立法导致非法治——建言民决团解决方法》中有说明的。你如何期望立法机关给你立法来实现社会的法治,这条路永远走不通,这是德国法国走的道路,明天这种灾难会在中国再次重演。德国人1901年立了民法典,法国人1804年立了拿破仑法典,换来了什么结果。德国出来希特勒,法国人什么雾月革命,二月革命,我记都记不清楚了。第三个错误,我专门考证了陪审团是谁翻译的,我找到了我现在还奉为翻译大师的严复的一本书《论自由》。经过我的研究发现,他至少有1/3的错误。严复这种伪权威,我们现在要把他打倒。中国人的中庸以及和稀泥的心态我觉得很难过。我觉得对真理,任何人都要强求它。现在对英美法系的理解,经常我们所说的事实审,法律审。法官负责法律问题,民决团负责事实问题。我觉得这些都是错误。在美国民决团既决定法律又决定事实。我另外写了本书《当孔子遇到了上帝》来指出中国法制史的错误。写这本书的原因是中国是否是法治国家存在争议。我在上课的时候,问“同学们中国是不是法治国家?”回答是,“《中国法制史》说明从几千年前我们就有法制了,怎么不会是法治国家?”鲜见,中国学者在误导中国人。曾宪义的《中国法制史》是对中国历史的严重误导。而实际上中华民族所使用的一直是刑律。中国的刑律与西方的法是大不相同。最后,我们这些错误导致了国家是统治阶级、上层建筑决定各种事务,这种错误的理论导致了中国人真个民族丧失了判断力,无法区分好坏。例如全世界有哪个民族会有阉割男人和裹脚的恶习?如此丑陋的事情怎么会在中国堂而皇之成为自然?今天我们这个民族选择大陆法系同样是丧失了判断力,不知道何为法治何为非法治?
最后说一下我对法律方法论的看法。我并不是反对法律的方法论。但我想跟谢晖老师商榷,我们所有的法律方法论的文章写出来是为了什么?我觉得这里所有的文章失去了方向。我们写这个东西到底要干什么?我想提个建议,我觉得我们国家的法庭缺乏探寻真相。这也是我国法庭无能的最致命点。例如沦为笑谈的躲猫猫,做俯卧撑死,人民币捅开手铐等。我们都不知道真相是什么。我们的法律需要什么,要知道这些案件为什么发生。但我们的法律不能知道。而我们的法律方法论要做的事情是在整个法庭上让法官能够有办法找到事情的真相,来做出针对个案所做出的具体决定。
 
主持人(袁兆春教授):下面是自由发言时间,请大家对发言人的发言进行交流。
 
(自由发言略)
 
第五单元 法律方法的个案分析
   
主持人(淡乐蓉教授):老师们,经过短暂的茶歇之后,我们进入本论坛研讨的最后一个单元,关于法律解释理论、法律方法的个案分析阶段,我是青海民族大学法学院的淡乐蓉,受会议指派做本单元的主持人。本单元的评议人,一位是山东工商大学法学院的张超老师,第二位是山东大学的博士后、西南政法大学的周力老师。在这一单元当中,有五位学者就他们关于法律方法论的认识和思考,呈现给各位在座的学者和老师们,期待着大家的认同和指正、回应。五位老师,我们临时做了一个调整。首先,我们请安徽省检察院的柴学友检察官发表他的主题发言。
 
(柴学友 党组成员、检察委员会委员)非常感谢,本次大会能给我一个交流发言的机会,我是第一次参加全国法律方法论坛的,我交流的文章题目为《民行抗诉中逻辑艺术的正当运用》。这是我申报的2010 年度最高人民检察院检察理论研究课题的阶段性成果。交流的目的主要是让实务部门的同志在履职办案中强化逻辑意识,正是经验主义。让他们感受到逻辑无处不在、逻辑无处不有、逻辑应用渗透在每一案件里、逻辑应用渗透在每一办案的环节里,学习逻辑就在当下、运用逻辑就在当下、检验逻辑就在当下、逻辑作用的发挥就在当下。如:民行抗诉案件分为受理、立案、审查、抗诉等多个环节,这些环节的环环相扣,从思维角度来说都离不开逻辑的正当运用。逻辑与案件是血脉相连,唇齿相依。我曾先后向最高人民检察院申报过两个课题(职务犯罪侦查逻辑、法律监督逻辑要务),课题成果分别收入《中国检察》第19卷和第21卷,这些成果对指导办案起到了积极作用。我曾在高校任教 15 年,现任安徽省人民检察院党组成员、检察委员会委员、安徽省检察官协会副会长、中国逻辑学会法律逻辑专业委员会常务理事。我觉得目前专家们对理论的研究达到一定高度,但对理论与实务结合方面的研究还有相当大的差距,可以说理论研究的高度离天太近,离地太远,理论的实用性、有效性未能充分发挥。为此,这些年我非常注重理论与实践结合的研究,比如说我对职务犯罪侦查逻辑方面的研究。就是非常注重职务犯罪侦查即受案-初查-立案-侦查-结案等各个环节逻辑链接方面的研究。我先后在西南政法大学、中国人民大学、中国人民公安大学、中国政法大学、国家检察官学院、安徽大学、湖南大学、云南大学和浙江、湖北、山西等省、市检察院讲述我的研究成果。得到了实务部门和高校的一致好评。因此我建议专家教授们既要注重理论方面的研究,更要注重理论和实践相结合的研究,使其研究的成果更具有针对性、实践性和实用性。
谢谢大家!【掌声】
 
主持人(淡乐蓉教授):谢谢柴学友检察官的发言。接下来,我们请徐梦醒,中南财经政法大学的同学给大家发言。
 
(徐梦醒) 谢谢各位老师!首先我想向大家说明一点,我是中南财经政法大学张斌峰老师的硕士生,非常感谢会务组的老师给我这次发言的机会。我想通过这次汇报来向各位老师、各位长辈学习。通过我的这次发言,能够反思来进行更多的思考。今天我要说的是语用视野下的描述性融贯,由间接证据分析切入。研究这个的原因,主要是我考虑到,不同信息之间的融合,或者是共识来实现论证的结论的可接受性的提升。我发现,证据和主体之间,或者说,有理性思维能力的主体,具备传输信息的证据之间是有一定关联的。感性的对于客观世界的认知总是基于特定视角,受到偏见和文化特性的限制,因而是不完整的,只是认识的片段,只有通过理性的推理和逻辑的分析才有可能实现整体性的认知,从而尽可能在完善事实重构前提之下做出最大限度的正确的判断。因而从总体上讲,符合论强调认识与客观世界间的对应。融贯论强调特定信念的正确性来自于其他信念对其支持的程度,而这种内涵需要区分规范性融贯和描述性融贯两种情形。
任何案件之后在庭审过程中展示出来的证据在时间顺序上都在案件发生过后的时间之内进行考察,依据证据推导出来的可能情境通常只有进行融合性反推才可以得出案件发生的可能性图景,这种图景可以根据进一步考察已有证据或者探索新的证据推论到最初的案件发生原貌,一旦这种推论可以通过证据之间的情景融贯细节序列(例如情境m2),那么这个思维过程就就衔接了整体认识的描述性标准和融贯性标准。
不得不承认,这一追求顺延的语境融贯的思辨过程要求比较强的逻辑推理、情境判断甚至直觉领悟的能力与想象力。“根据手段和目的、原因和结果链条思考的思想倾向,本身不是一个单纯的工具。”但尽管如此,主体自身基于经验和智能确立的这种能力也是客观上促进描述性融贯的事实重构具备真正的小前提事实,从而深度提升司法推理三段论的可接受性的一种方法。另外,这种逻辑思路类似于溯因的从而获取新知的过程,这是从认知的角度来讲,但笔者更认同这样的观点,那就是应当从语境的角度来回归到案件事实最深程度上的广延,力图实现将案件事实结合法律的范畴性建构进行清晰的描绘和“重构”,形成一个既具备符合论原则又遵照融贯论精神的“述谓式陈述”。这和获取新知的溯因意图存在差异。
美国著名的华裔刑侦专家李昌钰曾经这样回忆一个他侦办的案件:
那年暑假,一位13岁的小姑娘去参加学校组织的暑期游泳队。一天游泳回来,教练把她放在离家100米远的地方,让她自己走回去。可从那天起,她再没有出现。两年后,小姑娘的尸骨在野外发现。尸体已经腐烂。当时在场的警察,都直着身子站在那里看。我蹲在地上看了一会儿,发现小姑娘的尸骨上少了三根骨头,旁边有一些狗毛。据此推断,那三根骨头可能被狗叼走了。于是,让就近的警察局查找两年来的报告,看有没有狗带骨头回家。警察局发现:一年半以前,有一位女士报告过。我马上访问报案女士,这位女士说,有一天,她的狗叼了一根人骨头回来。她很害怕,打了狗一顿,第二天,狗又叼回来一根人骨,她向警察局报警,警察没有来,第三天,狗又叼回一根骨头,她对丈夫说了情况。丈夫说:“没有关系,我来处理。”第四天,狗果然没有再叼骨头回来。因为,她的狗也失踪了。
从上面的案例可以看到许多细节都并没有直接反应犯罪嫌疑人实施强奸杀人的行为,例如小姑娘尸骨中骨头减少三根、以及旁边出现狗毛这种情况,还有后来有女士报告家里的狗叼回一根人骨这样的情节等等。结合以上情形,李昌钰让人把那位女士的丈夫找来,经过调查,案情真相大白:原来,是这位女士的丈夫将小女孩强奸后用枪杀死的。发现狗叼回来骨头后,他又用枪杀死了狗,然后把狗埋在草地里。我们找到狗的尸体,将小女孩身上的弹孔与狗身上的弹孔比对,果然是同一支枪所为。这些或强或弱的疑点或曰证据环节单独看都不免显得薄弱,不必然指向犯罪事实(corpus delicti),但放到一起则指向一个明确和同样的事件:这位女士的丈夫实施了强奸杀人行为,因此构成了一个强有力的逻辑顺延的证据链。
直接证据和间接证据的区别并不是泾渭分明的,而是有程度上的划分。因而从某种程度上来说,任何证据依赖特定的关联性,都需要在即使是完全复现案件原貌的情况下实现对于特定的语境关联的,现实性的各种分析,以实现任何疑点都无法存在的目的。证据是会说话的,在这里突出强调的是人证以外的证据的拟人化。主体间的信息传达将不仅仅限于文字或者口头的直接表示,而扩展到了可能对行为模式选择趋向产生影响的任何信息表示。任何理性主体在试图查找特定事件是否发生的依据时依赖的思维模式总是关联性的,他势必尝试对与事件有观的任何人和物的最大关联性进行逻辑上的加工处理和语境上的模拟与建构,甚至是想象和猜测。从考察对象发出的相关性信息,即“所说的话”中萃取出得以识别与理解的符合最佳关联的期待的意义元素,并依循证据的指示做出避免疏漏和主观偏见的解释。
真理认识的融贯论只关注命题与命题之间的关系,而不考虑客观现实的发展变化,忽略了真理的时空特性,显然这并不利于命题之真假的确证。间接证据的假设的情况经过语境叠加和类推可以实现了最大程度的可辨识性和可认同性——即语境的融贯或者描述性的融贯,与规范性融贯相对应。语境宽阔的情景包容性来源于语言对于矛盾的容纳,“一种容纳矛盾和容错的语言较之那种高度一致的形式语言有强大得多的认知能力。”
谢谢各位老师,以上是我的发言。谢谢!【掌声】
 
主持人(淡乐蓉教授):谢谢徐梦醒同学的发言,语速非常快,我都没听懂,但是,肯定在座的各位学者对她有关注,也有很多想法的。那么,我们请第三位主题发言人,是浙江高鹏律师事务所的朱祖飞律师。
 
(朱祖飞律师)大家好!我是浙江高品律师事务所的律师。这篇文章是我这几年来一直思考的总结。我曾经反对过陈忠林教授的三常理论,2010年文章就是典型代表,该文也曾经收集在第五届全国法学方法论坛的论文集上。但是今天这篇文章来了个180度的大转弯,因为我把之前的困惑问题一一理顺了。我觉得有些理论与司法实践相脱离,为此我以方韩之争作为切入点进行探讨,方舟子到底是否具有恶意呢?何为恶意,一般认为恶意是蓄意为之。但很多专家对此还是公说公有理、婆说婆有理。对于如何寻找大前提,大家意见不一致。各种学说对于法律解释的价值理念不同,导致法律解释存在“一”和“多”。自由法说主张认为,法律价值来自心灵的直观判断;法律解释的主观说认为,法律价值来自立法者的本意;法律解释的客观说认为,法律价值来自法律文本,因为法律文本已经产生,就应当脱离立法者而客观存在。伽达默尔的阐释学问之后,法律阐释学主张的“偏见”合理性喧嚣日上,法律文本没有唯一解读,只有不同解读。既然理解法律都是大家不同的偏见,那最终就应当由法官说了算。如杰克逊大法官所言:“不是因为我的判决正确才有终局性,恰恰相反,是因为我的判决具有终局性所以才正确。”面对五花八门的不同学说,法律还有唯一正确的答案吗?德沃金先生试图捍卫法律规则的预见性,采取内在参与者的视角观察法律的运作,将法律解释的活动看作是一种建构性解释,法官的解释如连环小说的创造一样,通过解释保证司法信念的融贯和法律的整体性,通过司法保证法律的优化发展。但由于价值的不可通约性,导致其试图探究法律解释唯一正确答案的愿景化为泡影。法律唯一正确的依据何在,我认为可以从胡塞尔的现象学中找到答案,用普遍的纯粹意识直观面对案件本身。由此看来,美国的陪审团制度就是最为逼近真理的审判制度,以上是我文章的基本框架。在此,我想回应陈泰和老师观点,提出两个理论预设。一是预设没有概念的直观是盲目的,法官提供法律,陪审团提供价值补充,而陈泰和老师把法律概念抛弃是不对的。二是预设历史的发展是不可知的,我们不知道明天走向哪里,所以交由民众自由意志来决定。另外,周赟老师说法律全面支配事实,我表示怀疑,我问他是由什么法来支配事实,他说是实定法,我对此表示怀疑,我认为实定法无法全面支配事实,因为制定法存在缝隙和漏洞,应当是自然法全面支配事实,所以陪审团的自然主义能够起到一定的补充作用。
 
主持人(淡乐蓉教授):谢谢朱祖飞律师的发言。接下来有情第四位主题发言人,湖北黄冈市黄州区政府法制办的宋飞老师发言。
   
(宋飞)首先,很感谢谢会长、贾焕银副教授及各位法律同仁给我提供了这么好一个交流学习平台,这也是我去年十月在中国政法大学研究生院之后第二次在这种全国性的学术研讨会上作个人发言。
其次,简单介绍一下我与因办案未能出席本次论坛的高雄斌律师。我名叫宋飞,来自湖北省黄冈市黄州区,2003年毕业于华中科技大学法学院,在基层法院呆过两年,此后一直在政府法制办,2008年取得律师资格,2011年成为中国政法大学在职研究生。我业余时间爱好法律写作和英文翻译,因为经常被纸质媒介退稿,索性在网站投稿,成功后,继而创办了自己的个人法律博客,慢慢开始认识了徐国栋、李秀清、熊继宁、谢晖教授等几位法学前辈。我的合作作者高雄斌,是湖北东坡律师事务所律师,有着丰富的司法实务工作经验。
其三,讲一下《黄金规则在法律解释活动中的运用》一文的写作脉络。这篇文章在本次论文集的第253页。此文是在我上次全国法律方法论坛上提交的《试论法律解释方法的种类》一文基础上,单独选取前文所提到的五种法律解释方法中的第二种——即黄金规则的方法(这一观点是参照北大学者张祺的提法)这一逐渐被学术界所冷落的知识点,来展开论述的。我们认为,黄金规则作为一种法律解释方法,发轫于普通法盛行之英国,曾沦为其殖民地的中国香港地区深受其耳濡目染,进而将之向中国大陆地区推介。尽管受能动司法政策而非司法能动观念指引,在中国大陆理论界和实务界正在试图慢慢淡化或者不再提及黄金规则,但是黄金规则在我国大陆司法实践中的运用并非绝无仅有。结合能够查找到的、特别是我和高律师经手的几起行政复议、行政民事应诉、合同仲裁个案来看,尽管在适用这一规则上我们是抱着摸着石头过河的心态,但大胆适用确实能帮助我们解决一些实践中的疑难问题。如刚刚在本月中旬办结的一起行政复议案件中,对于市社保局引用的鄂劳社发〔2007〕59号文件中的一段文字:“对同一时间内建立的多个个人(养老保险)账户,由(在职)参保人员选择其中一个予以保留,其它个人账户储存额中的个人缴费部分全部退还本人”,市社保局将其解释为:对于在职参保人员甲,同一时间内不允许存在多个账户,企业也不应再为甲缴纳单位未缴足部分的养老保险金。我们运用黄金规则中的反面解释方法,将该政策依据作变通理解:“对同一时间内建立的多个个人账户,由甲选择其中一个予以保留,对于其它个人账户储存额中的单位缴费部分,不需要全部退还给单位。”经过这么一解释,再加上复议机关市人社局做协调工作,市社保局同意甲在已有账户上储存单位缴费部分的基础上,再为甲另行开通一个账户补齐单位部分养老保险金。本案适用黄金规则,虽然有点“郢书燕说”的意味,但适用结果并非有失公允,反而更有利于构建和谐的劳动保险关系,并兼顾了法律效果和社会效果。
其四,回应一下陈泰和老师的一个关注点。基层法院的法官们的口头禅是“真正的事实是无法查清的”。既然法律上的事实与真正的事实之间存在差距,我们为何不能在给定的法律条文的基础上进行二度解释,从而在一定程度上矫正正义呢?
我的发言简单到此,欢迎各位法律同仁批评指正!【掌声】
 
主持人(淡乐蓉教授):谢谢宋飞老师所做的发言,他为我们节省了时间。接下来有请第五位主题发言人,中国政法大学博士后、重庆大学法学院的吴如巧老师发言。
 
(吴如巧博士)首先介绍一下我论文的主要内容。在我的论文《台湾法中阐明义务与事案解明义务之评析——以台湾新“民诉法”为视角》中,我主要讲了法官阐明义务与当事人事案解明义务共同构成了民事诉讼协力义务的内涵,修改之后的台湾地区“民事诉讼法”呈现出了一方面扩大法官阐明义务,另一方面强化当事人事案解明义务的发展趋势。这一趋势使台湾地区的民事诉讼逐渐形成一个对话沟通式民事诉讼程序的雏形,即法官与当事人就事证资料的收集应当各负义务,并且须相互协力解明事案。诉讼协力对于提升裁判中法官对事实认定的准确性,以及提高双方当事人对于裁判的信服程度有着积极意义。
在我的论文中,我也谈到,在道德论辩中的平等尊重和公平对待其本旨在于保证每个参与论辩的人能够充分地表达自己的观点,从而获得客观上正确的行动理由。鉴于法律所具有的基本特征,使得法律能够获得来自平等尊重和公平对待的普遍证立。由于时间关系,我就做一简短的报告,我的报告到此结束,谢谢。
 
主持人(淡乐蓉教授):非常感谢吴老师非常简单的发言,那么我们本单元的五位主题发言人的发言就完毕了。有请两位评议人对五位学者的发言进行评议。
   
(张超博士)谢谢主持人!为了节省时间,我主要是想发表一下自己的看法,主要是针对朱祖飞律师的发言。这篇论文主要从方韩之争这样一个案例提出了一个自己对法学方法论立场,这个立场就是我们熟悉的评价法学,价值法学。这种价值法学思维其实它提出了一个具有挑战性的命题。它支持每个案件都应当对应着这个特殊的价值评价这样一个结论。就是说,每个案件,不管简单案件还是疑难案件都应当作出价值评价。那么这个观点,我注意到和前面发言的陈坤博士不同,他提出的观点是法律适用时都离不开解释是不成立的,有些案件是不需要解释的。所以你们俩的观点是不一样的。所以我希望能展开一些自己的思考。如果站在你所持立场的这一方,其实你是站在客观说。所以这样的话对你提出来的主观说也需要加些判断,这个说法其实是不成立的。因为主观说它其实只是一个事实性的问题,它主要是去探究立法者的原意,它与指引我们进入目的解释时,才进入价值判断领域。如果你是支持了法律解释的客观说,那很重要的一个挑战就是说来解决价值判断的客观性问题。所以你的论文的一个主要焦点在这。你主要是通过先驳后立的方式来论证的,而你要批判的对手是德沃金,你对德沃金的价值与体系的理论的批判,简单两句话,我觉得你有点太对不起他了。(笑)因为你要批判德沃金的客观性理论是一个比较复杂的事情。那么你的立论是通过现象学。我对现象学不是太明白,但我理解你的意思。你是要去直观的把握价值判断。通过使用概念,你点到你与你的老朋友陈忠林的观点有些相合的地方。哦,然后,你也提出来了所谓的普遍性意识就是多数普通人的意见的结果,这里我是这样的,就是说追求一个客观性问题,那么我们可能要区分两个层面,比如我们达成的共识可能是经验的,也有可能是规范性。那么我们在司法裁判过程中,我们到底是去追求简单的经验性共识呢,还是一定要涉入规范性共识呢?如果是规范性共识的话,那么意味着众人同意的也不一定就是对的,那这样的话这个陪审团的作用是否是太高估它了。当然你有一个比较弱的提法:需要法官来指导陪审团。你认为价值判断完全撇开陪审团,但是因为它是一个直观性的感受,所以她其实是一个法律发现,我们发现了它,但还要去证明它。所以你的立场认为价值判断只一个无法通过理性来解决的问题。这和价值法学的立场是正好相反的,所以我认为这个论文其实他的关键就在于主观说和客观说,和围绕客观性的问题。由于是你提出了客观说的问题,所以你的论证负担就特别重。相反像柴学友检察长他们主要是一种我认为是主观说的立场,他们持有的就是一种逻辑解释。最后我想提下关于理论和实践的关系的问题,因为每次会议都有讨论。前面我注意到前面周赟、陈坤老师等都提出了自己的看法,其中一个观点是他们认为理论提供的是一种描述性的立场,是一种中立性的立场,那么我的观点是更乐观一些。我认为我们不需要对理论太过谦卑,因为我们说任何实践其背后都有理论。用德沃金的话说就是:法理学是司法实践的一种幕后活动,是司法判决的一个无声的序言。如果我们把法理学和实践真的分的那么开的话,那就可能像百年前英国的宪法学者戴雪所说,法理学成了律师泥沟里冒出的臭气。因为一个很简单的一个道理就是我们在司法判决过程中必须做什么、许可做什么等命题,我们必须为命题提供一套,用德沃金的话来说就是“根据”。其实谁都发现这很重要。如果是这样的话,就必须去追问法律的真实条件。这个真实条件实需要我们理论去论证的。所以我认为法律理论和法律实践其实是很难分开的,往往越是理论的其实越是实践的。所以我希望实务工作者啊有时候呢也应该去思考下,因为当你去思考时,去思考一个案件时,你已经射入理论的那个核了,摆脱不出来了。
我的看法就是这样,谢谢!【掌声】
 
(周力博士)大家好!我是西政法理教研室的周力,感谢我的恩师谢晖教授给我一个机会坐上来发言,我的发言主要分为三个层面。从三个层面分别对每个学者的命题展开关注。第一个命题是在张超先生那么一个结尾的地方,也是我们柴检察长刚才说的天与地的问题。这个问题我非常关心。在我看来,没有一个真正的天与地的问题。啊,一个负责任的学者你得通过实践,现在最麻烦的是什么呢?法理学最麻烦的就是它与部门法的一个断裂。这种断裂已经到了一个非常可怕的地步。我相信在座的一些学者不赞成这样的观点,非常可怕。如果我们回忆理论的话,20世纪最伟大的哲学是什么唻?是语言哲学。我们看到维特根斯坦的时候,他给我们提出的重要的观点的“游戏”呀!我们可以这样去想象这样一个例子,法理学类似一个什么呢?法理学类似它看到两个人下棋,然后它拼命的告诉你马后炮是什么,炮二平五意味着什么?结果他自己怎么样呢?它自己不会下棋!然后它又拼命地告诉你象棋的各种招数,各种套路,乃至于给你抽象出来,而他自己不会下棋。这多可怕!是吧?这是一种非常可怕的观念。所以法理学你必须得通往实践,这没有别的什么因素啊。如果你不通往实践,我想我们的法学院就会在一定程度就在安乐死。就跟我们以前遭遇的情况一样。当然我们说,纯粹法的形而上学要不要紧呢?要紧,但是我们必须得面对问题啊!我们所学的一切都得面对问题。我觉得作为一个在这个时代生活着的人必须具备的立场,在这我也非常开心地听到了我们实务界的各式各样的声音,有检察官的,有我非常崇敬的一个代表中国良心的这么一个律师的朱祖飞先生啊。看到他的名字的时候,当时我有一点小激动啊。因为平常看到他是在网络上。但是我们一定要理解他们在做什么?如果我们想象一个多年前的故事,苏格拉底在问了那个智慧箴言的时候,他马上到雅典城邦去询问,他去询问那些很有智慧的人,结果他发现一个道理。他说那些自诩有智慧的人毫无智慧,往往是什么呢?往往是那些工业者、实践者他们在智慧上更胜一筹所以我们不能逃避实践的哈。这个时候如果我们逃跑实践,我们的理论是没有生命力的。我们看到啊,康德的理论那么抽象的理论他在论述了认识如何可能之后,他在回答什么,他在回答人的行为如何可能啊,是吧。人在理论层面上有,在实践层面也往往有啊,他还说在这之间需要融合,这需要判断力。乃至于康德最后在《单纯理性限度内的宗教》里他在解决什么问题,他面对的问题就是实践哈。他在为我们塑造了一个永久和平之后,就是基于他的理性的法则通往实践的过程啊,我们怎么能回避它,人为地割裂它。我认为至少割裂是没有必要的。第二个问题是我想就会场的一个普遍性问题展开论述,即法律概念和法律诠释这两个概念理解上出现了错误啊。它已经变得非常可怕。法律解释其实是一条法官主义的路径,刚才有学者讲到“黄金规则”其实是一条解释性套路,这条解释性道路它是法官主义的,或者说它是源于科学主义的,那么后面的法律诠释呢它既可以是纯粹描述性的,也可以是规范性的,实际上它告诉我们法律是什么,或者说你是从什么角度来看法律他不是错的。刚才我的周赟师兄在这反复地说很少有人读伽达默尔,读他的《真理与方法》,我还是要说在我们法学界很少有人读伽达默尔,那么伽达默尔理论前面的支撑对于法学界而言就更没有读了,谁去读海德格尔,谁去读胡塞尔。但我们这条道路其实非常简单,简单到什么地步呢?胡塞尔在一开始就指出的一个问题就是得给哲学找一个不错的起点,那么法律诠释其实是在回答法律是什么的时候,它在给我们找那个起点。它其实是个找点的工作。而非提供一套方法。由此我还要形成的一个回应是台湾的一个叫林立的先生,他那本《法学方法与德沃金》基本上是错了。当然他不在,我可以毫无避讳了。因为他完全没有明白在方法和诠释之间的分野。因为诠释不是去回答你怎么去做,而就方法而言它教我们怎么做。由此呢,刚才朱祖飞先生呢他关于胡塞尔的观点非常值得商榷。胡塞尔是在给我们找起点,而不是找结果。第三个我再说一下,由朱祖飞先生给出的法官的角色,其实我更愿意把你的问题理解成为法官在中国的角色到底是什么?因为你最终给出的是这样一个问题。因为实务界在某个具体的案件当中,有可能出现你的认识和我的认识不一样,给出的结果页不一样的问题。在西方其实是很普遍的,昨天也有一位先生也谈到同案异判的问题,我觉得也是非常值得研究的,但在中国出现一个什么问题呢,它本来是一个法官认识问题。如果我们想下,去年我的一个很好的老师,也是我的恩师田老师他在云南判决李昌奎案件当中,他与民意之间所做的争论和抵抗,如果说田先生是秉承法律多元主义的立场,他是没问题的,他的判决是完全正确的,但是如果严格按照法律归属主义的立场,他就是错的,这没有什么好说的。再此,我们看到不同的法哲学立场导致不同的案件结论。但在中国现实的情况下,我们还可以对法官保有这样的信任吗?还可以吗?因为法官是个权威,在西方国家,法官是源于一套宗教权威体系,在中国,他有这样的基础吗。他么有这样的基础啊。如果在中国没有这样的基础,中国的这条道理如何走。当法官面临一个案件的时候,当法律可能出现模糊的时候,法官如何走,难道我们还是去相信他, 因为我们事实上感觉到他们不再是一个中立的裁判者,那么我们怎么走?当然,根据民意来走,是一个很好的方向,但是具体这么走,我下来和朱律师会有更一步的交代,最后还有一个简短的附论。就是在司法中的逻辑问题我想和柴检察长进行一些交流,因为什么呢?因为不光是司法的逻辑。这段时间我在从事一个课题的研究,就是地方立法。那些对逻辑很有研究的人不光应介入司法,更应介入立法,特别是地方立法已经到了嗔目结舌的地步。我把某个市的地方立法进行归类,看看那些合逻辑,哪些不合逻辑。总共涉及立法的项目共48项,有多少合乎逻辑呢?形式上符合要求呢? 14项,这是一个多么可怕的事情,这意味这些条例完成得不到适用,即使适用也是矛盾重重,所以这个问题可能更为关紧。法律解释、法律方法要有它的生命力就必须通往这样的实践啊,不管什么样的要素啊!
    好,谢谢大家!【掌声】(本人未审定)
 
主持人(淡乐蓉教授):感谢两位评议人所做的精彩评议。那进入自由发言阶段。
 
(自由发言略)
 
闭 幕 式
 
主持人(谢晖教授):各位,我们的会议经过一天半的认真、精炼的表述和交锋,即将要落下帷幕。下面的闭幕式有三个议程。第一个议程,我们有请重庆大学法学院的贾焕银博士对此次会议做学术评议和总结。
 
(贾焕银副教授)尊敬的各位代表,诸位同学:大家上午好!
本来这次会,我还是为自己立下了一个原则,办好会不发言。尽管很多方面没有为大家服务好,但论坛还是决定由我就此次会议做个学术方面的总结,所以我不得不“违反原则”在这里说几句。本来论坛是将做学术总结的活安排给熊明辉教授,但昨天午餐时他说,吃得纯粹的辣,吃不得麻辣,重庆的麻辣把他的嗓子整倒了,说不得。我想对熊老师说得是,如果我在此献丑了,我会记恨你一辈子!
好,言归正传。本人才疏学浅,我的发言说不上对此次会议的总结。很多不到位之处,还请后面致闭幕词的熊明辉教授替我兜起,大家看,他还是要发言,嗓子倒,明明是假打,呵呵!下面我想表达这样的几层意思,首先是致歉,其次是就此次会议讨论做个简单梳理,最后夹点“私货”,谈几点自己对法律方法研究的看法。我想呢,为此次发言取个这样的名字“峻拔、春秋翻转还是新翠接旧绿?”
第六届论坛是在2011年12月在上海政法学院举办,到今天也不过半年左右时间,此次会议从征稿到举办时间紧任务重,谢晖教授、我院的陈忠林教授、程燎原教授都对此次会议倾注了大量心血,作为会议志愿者的同学们也付出了大量劳动;此次会议共有来自全国40多个科研院所和实务部门70多位专家学者与会,论文集收编论文110篇。正是包括舟马劳顿前来参会的诸位在内的,法律方法领域学者的共同努力下,第七届全国法律方法论坛,才得以克服种种困难顺利举办!但由于种种原因,我们组织工作中还是出现了很多差池,比如接站的问题,再比如有几位代表的论文没有收入论文集中来,我作为此次会议的具体责任人,向与会代表表示大大地歉意!
此次会议是作为庆祝我院恢复建院10周年系列学术会议之一,包括张继成教授、熊明辉教授、张斌峰教授、陈忠林教授、谢晖教授、孙培福教授和冯文生法官、柴学友检察官、朱祖飞律师等的精彩发言,都令此次会议熠熠生辉,也让我院师生领略了他们发自“灵魂深处的声音”。感谢大家助力于我院的发展,也请大家为我院的美好前程热烈地鼓一下掌!(鼓掌)
此次论坛议程,除了开闭幕式外,共安排了五个单元。第一单元是“法律方法的一般理论”。在该单元中,我们特意安排几位与会的法律方法“大家”,不论发言还是评议,每人10分钟,目的就是让他们相互掐一下,好掐出一点真东西,掐出点精彩来!我觉得目的还是达到了!在发言中,张继成教授简单介绍了他目前的研究“为否定性事实申辩”的基本思路和框架。他认为制度事实可以分为肯定事实和否定事实,并简单阐释了所以如此的原因和理论实践意义。最高法院的冯文生法官结合自身的工作学习经历,提出了什么是社会转型、司法的突出问题在于法官专权独断和只有明确了世界观、方法论,才能找到解决问题的方法三个问题。陈忠林教授以“大学和法学方法”为题,就什么是方法、方法的构成要素和他一贯倡导的“常识、常理和常情”展开论述。他认为目的决定方法,有学者认为他“主张常识、常理和常情”是错误的,“三常”不过是理解法律系统的一个“正确纽带”。谢晖教授在致辞中概括了我国近年来法律方法研究取得的成就。他认为在法律方法论体系、法律解释学、法律论证、利益衡量理论和类推适用理论等方面都取得了不小的成绩。在评议陈忠林教授发言时,谢晖教授指出,规范研究方法是法学独特的方法,陈忠林教授的“三常”理论可得成为裁判可接受性的前提,并质疑了陈忠林教授“目的决定方法”的主张。熊明辉教授结合具体事例质疑了张继成教授“否定事实”的研究,严正警告张继成教授对该问题的研究可能陷入“一个无法探讨的怪圈”。张斌峰教授在发言中评析了冯文生法官的论文《裁判方法论:迷思与超越》三个主要贡献,一是清晰研究了裁判方法,二是提出了“诉讼民主”,三是将混乱的民事法律适用方法进行了梳理。
第二单元是法律推理理论。在该单元中,重庆市第四中级法院院长孙海龙博士(由唐文副院长代发言)、杨显滨博士、王晓副教授、张昌明讲师、郭哲副教授和韦志明副教授,分别以法律发现理论的发展进路、自由原初意图理论、法律论证立场、疑难案件中法律判决的证成和影响性案件中的后果主义论证为题作了精彩发言。张洪涛教授对前三位发言人发言进行了精彩点评,认为三位作者都在讲法律的确定性这样一个共同问题,他认为应该运用本土化的法律方法来研究本土问题。李可博士在评议后两位作者时质疑了张洪涛教授的评议,并就法律方法研究的未来去向谈了三点看法。
第三单元是司法裁判理论。在该单元中,孙培福教授、周赟副教授、赵运锋副教授、周芳芳讲师、聂长建博士和陆洲博士,分别就法律方法中的逻辑真谛、事实与法律的关系、刑法解释机制、量刑规范化、语境中的司法三段论和法律修辞视野中的司法正义等问题做了精彩发言,陈立洋法官和赵树坤副教授做了点评。二位评议人指出了本单元六位发言人发言的总体特点,并对其观点提出了一些商榷之处。
第四单元是法律解释理论。在该单元中,钱锦宇副教授、何永红博士、陈坤博士、张志坡博士和李子谦讲师五位发言人,就原旨主义、英国宪法解释、法律解释基本问题和不定期航班航权维护与建构等问题阐释了各自观点,陈泰和教授做了实践取向而又激情澎湃的点评,侯茜副教授被他不点评,她的谦让和婉约,我想应该让陈泰和教授感动!
最后一个单元是法律方法的个案分析。在本单元中,柴学友检察官、朱祖飞律师、吴如巧博士、徐梦醒同学和宋飞主任分别就民行抗诉中逻辑运用、方舟子与韩寒之争的法律意义、台湾法中的阐明与解明义务描述性融贯和黄金规则等问题阐发了个人见解,周力博士和张超博士对本单元五位发言人的发言做了针对性点评。
第一到第五单元分别由陈锐、陈伯礼、袁兆春、淡乐蓉教授和王烈琦编辑主持,他们都十分尽责,努力使我们的研讨规则不止是一种“纸面上的法律”,十分地感谢他们!
由于时间关系,加上我还想整点“私货”进来,在此,我没有对第二到第五单元发言人发言展开来讲,向大家表示歉意!
在座诸位来重庆有个两三天了,也许已经注意到了,重庆的街边一般栽有三种树:银杏树、榕树和黄桷树。银杏树峻拔入云天,说到榕树,也许大家脑海中浮现的是“童年”这首歌谣,而它的生长方式,特别是我们北方人并不熟悉,嫩叶出来了,而原来的绿叶还在。它是以一种“新翠接旧绿”的方式生长更替的。黄桷树是重庆市的市树,如果我们这个会早开一段时间,大家就能看到它的特有的生长胜景:老叶黄了,新芽即刻长出,春秋翻转片刻即成……如果谢晖教授看到了,也许就会诗兴大发,整出几个篇章来。
我们期待谢晖教授后面发言中的华章,但我还是想就法律方法实践问题谈点自己的看法。
第一,我想问得是,我们的研究以之为前提的法律文本存在吗?在实践中,据以行动的内部甚至秘密规则大量存在,也有杜撰法律的判决书和“眼花”的法官,还有动辄要求立法而无视法律权威的大量法律论文。法律文本存在吗?这不是一个当然的前提,而是一个问题。
第二,与第一点密切相关,我们有自己的语言实践吗?我们的法律方法必然出自于我们的语言实践,我们的语言实践在哪里?他处的话语和范式加上假想出来的事实,构成了法律方法研究的部分图景。在本土语言实践中产出的本土法律方法,也许意味着中国法律方法发展的一个未来走向。
第三,法律实践分属不同思维类型。法律研究追求规范性,司法和法律的社会实践却是政策取向的,原则而不是规则成为主导性社会规范,规范性这一法律的核心价值及其思维就无法贯彻下去。
第四,撑持法律方法实践的守法主义道德观远未构建形成。在一个奉行心性、良心道德观而不是规则道德观的国度,再精致的方法也会流于形式。
最后,也许该说的是,法律方法研究我们该何去何从。银杏树峻拔云天,这就像我们之中的清谈派,会让实务界高呼看不懂,啥作用?黄桷树春秋即可翻转,触动心尖,就像我们之中的“移植派”、“断头派”,固然让让我们一览异域风光,但更令我们丧失很多顺延利益。唯有榕树,重庆最普通本土的树种之一,但却新翠接旧绿,就像我们中的“骑墙派”,主张兼收并蓄,古今一体。因此,我以为榕树新翠接旧绿的方式而不是其他,可得成为法律方法研究的范式。
当然,这种比喻极不准确,但我的意思并不在此。记得在上海六届论坛承接此次会议的发言中,我曾引用广告词说“重庆非去不可”,这次大家如约而来,或许是为了银杏树,也或许是为了黄桷树。但我希望通过此次会议之旅,大家都能感受说“重庆非再去不可”,您更可能是为了榕树,重庆最普通本土的树种之一。重庆仍然是重庆,只有让简单的方法有效起来,我们的法律方法研究才会有实效和更大发展!
    最后,再此感谢大家的支持和谅解,感谢同学们为此次会议提供的优质服务!谢谢!【掌声】
 
主持人(谢晖教授):好!下面有请我们非常期待的,也是咱们下届会议的承办单位张斌峰教授致辞。
 
(张斌峰教授)重庆大学法学院作为“985”高校,承办此次会议,办得非常成功,是我们下一届承办单位的楷模。上次,在上海政法学院举办的第六届论坛上,谢晖教授指示我在我的家乡信阳召开这个会议,起因,是我从南开调到中南以后,首次开了一个民间的学术会议,就是“中南理论法学论坛”,当时是在河南石人山,现在叫尧山风景区里面开的,条件比较简陋,那次会议原计划在信阳办,会议期间我对谢老师讲,下次办会,我一定在我家乡信阳办,所以谢老师就一直记着第八次法律方法论坛在信阳办。但综合起来看,虽然是有中南法学院法学理论学科来承办,但谢老师征求我个人的意见,我还是觉得在郑州来举办这个会议。因为继成兄代表中南作为法律方法论坛的倡导者、发起人,他一直想代表我们法学院来承办这个论坛,但去年继成兄有意要调动,但我们法学院坚决挽留,因为我们两兄弟才构成中南法学方法论的特色,才能代表我们理论法学的水平。当他正在犹豫的情况下,我觉得我们一定要办这个会议,而且综合考虑,会议还是要在郑州来办。
为什么要在郑州来办呢?因为我在郑州大学任教10余年,有很多亲戚、朋友、学生在郑州,办会的支持单位、也就是出钱的单位,由郑州市政法委挂帅,郑州政法委的孙桂林(常务副)书记,表示坚决支持。我相信,有他的支持,这个会议就一定能办得好。另外,协办单位——郑州大学法学院也是法学博士点一级学科。然后,河南大学法学院的老院长陈景良教授也是我们中南财经政法大学法史学科的带头人,我相信我们很容易得到协办单位很好的支持。
在郑州举办的理由,还在于,它的交通很便利。目前,如果在信阳办,信阳没有机场,从信阳到郑州机场还要三个小时,到武汉还需要两个多小时,而郑州的新郑国际机场到市内一般都在一个小时以内;另外,郑州的高铁将很快全面开通,目前高铁已经开通西安,今年6月底或7月初就能通到武汉和深圳,年底开通到北京和哈尔滨了。再者,在郑州召开,也能使我们感受到中原大地新的气象,新变化,目前郑州虽然还不如长三角、珠三角那样发达,当她已经朝着区域一体化发展,展示着无限的活力和新气象:河南是一个文化大省,也即将成为一个文化强省,大家到河南可以感受到中原文化。尤其是我们还能感受到河南司法的新变化,一个亮点就是张立勇在河南搞的社会法庭、马锡五模式、判决书上网,还有对赵作海快速反应……如果说整个当下的的司法有倒退的话,那他,也是一个周永康王胜俊任命的一个高院院长,那至少到郑州,感受河南省司法的新气象、新变化。此外,在郑州办会,可以品尝到郑州的小吃,郑州的烩面是很好吃的,黄河大鲤鱼也有特色;此外,我们也可以选择去开封旅游参观,在那里感受一下古老的开封府,参观一下河南大学,也可以去郑州的少林寺,也可以去焦作的云台山;当然,具体的办会时间,还有待于商定,因为洛阳牡丹花开的时间是4月20号左右。按我个人想象,四月份大家比较空闲一点,五月份大家都要答辩,六月份上旬,也就是学生离校之前时间办会也比较好,暑假比较热一点。而明年下学期新生入学的时候,大家上课比较多。怎样办好这次会议,我看,还是集思广议好,我请兄弟院校的老师多提意见和建议,熊明辉教授建议明年把会议上的优秀论文,安排在若干大学学报上发表,这个建议非常好。我会邀请湖北大学学报、郑州大学学报、深圳大学学报的主编来参会。所以请大家最好提前提交论文,经过评选,我们做出专栏,挑选一些优秀文章在CSSCI期刊上先期发表。最后,一句话,我代表中南(财经政法)欢迎大家!明年在郑州见!【掌声】
 
主持人(谢晖教授):我们相信我们张教授的刚才热烈的欢迎辞,有勾起大家明年赴会的这样一种欲望。那下面有请中山大学熊明辉教授致闭幕词。
 
(熊明辉教授)尊敬的主持人谢晖教授、东道主焕银教授、各位专家、各位代表:  
我很荣幸地受本次论坛组委指派致闭幕词。若你觉得我讲得不错,请用微笑来鼓励一下;若讲得不到位,我讲完后再鼓掌,以示1949年10日1日终于盼来了。
记得去年12月14日,也就是165天前的今天,咱们曾在东方明珠之上海之上海政法学院讨论过法律方法论坛之及时雨陈金钊和谢晖共同研发了法律方法论之380,当时我将其命名为CX380。我们知道,在飞机发展史上,1903年美国的莱特兄弟维尔伯和奥维尔共同发明了飞机。如今咱们的CX380也是由两位兄弟,我们可称为"陈谢兄弟"号召研制的。遗憾的是,两兄弟中其中一个这几天未到场,江湖上有传言说他用来坐的那个部位多了一点东西出来,而且他很不喜欢,故到医院找个护士把那个念他不爽的东西抹平了。但新的问题出现了,他现在更加爱惜他那用来坐的身体部位了,舍不得用了。而咱们的论坛主要采用坐式,故他暂时不敢来参加了。
如今,咱们从北京飞到加拿大多伦多只需13小时,从广州飞到德国法兰克福只需11小时,中间还无须停留。当然,英法联合研制的协和号和前苏联研制的图-144超音速飞机从伦敦飞纽约只两小时,遗憾的是这种飞机并未得到推广,因为成本太高。不过,这种超音速飞机在军事已广泛使用。人们最近又在研制超高音速飞机,其速度将超过地球自转速度。届时,从重庆到澳大利亚悉尼的飞行时间将现在的12小时缩短到73分钟。科技发展速度如此迅速,真是"压力山大"。可你是否记得,1919年5月,正当我国有一批热血青年在轰轰烈烈地搞五四运动时,美国人在做什么吗?1919年5月27日,历史上的今天,美国海军NC4型水上飞机抵达里斯本,完成第一次横渡大西洋的空中飞行。NC4型从纽约州罗卡威起飞,飞行了将近44小时,总航程达3150海里。横渡大西洋的实际飞行是分3个阶段进行的:5月10日至17日,从纽芬兰的特雷帕赛海湾飞往亚速尔群岛,航程1200海里;5月20日,从亚速尔群岛一端飞往另一端,进行150英里的短距离飞行;最后飞行800英里抵达里斯本。当时,在纽芬兰和里斯本之间设置了一条海军驱逐舰的警戒线,以便密切注视NC4的飞行动向,必要时提供帮助。咱们的CX380只用了短短165天时间就从上海的黄浦江旁边的青浦机场飞到重庆的沙萍坝法律方法论机场,成功完了她的第六次非处女飞行。看到这次参会者提交了如此众多的高质量论文,让我感觉到超音速法律方法论之飞机已有在秘密研发,甚至研发超高音速法律方法论飞机。我相信谢晖教授与金钊教授都预感到了这个亚历山大了。不然,金钊教授就不会如此舍不用他那坐着时用来主要支撑身体的那个部位了。
今天,我们在被誉为"四都"即渝都、雾都、桥都和陪都的山城重庆隆重召开法律方法论七大。说到陪都,我相信准备进入重大校门时一定看到了"重庆大学"四个字是由林森所写。在学中国近代史之前,你也许怀疑这个牌子是否写错了?是否应当是"重庆大学森林"?重庆市的当代官方口号之一是打造“森林重庆”(Forest Chongqing),这是不是象征重大校园是一个森林校园呢?。但学了中国近代史,你当然知道没错。林森是前国民党主席他的题笔自今仍然如此屹立重大校门上方,这充分体现了咱们中国共产党的宽大胸怀,也体现了重庆人民的不喂麻辣的精神。说到这里,让我想起了对重庆人民有特殊贡献的前国务院总理李鹏,正是他极力促成的三峡大坝工程保住了流沙到了朝天门就被重庆火锅的味道和巴山幺妹子的美丽勾住了。在沙山沙海中,有些沙恋恋不舍地被推进了夔门,被迫去漫漫鉴赏三峡的自然之美,到了宜昌的三斗坪,这些流沙再也流不起来了,只能坐在三斗坪委屈地仰观回头美人鱼的表演肚皮舞了,期待着有一天神农架的野人将他们背上山去。说到三峡电站,我想到了XX总理和广东大亚核电站。据江湖传闻,在大亚湾有一个养鳖的大企业,当某总理到该企业视察时,公司领导当然要逮住机会请当朝总理题个第二御笔。该总理非常关心咱们的法人,当然也很关心自然人,操起毛笔题了五个大大字"天下第一鳖"和两个大字"XX"。遗憾的是有位小学生到这里旅游时的读法对咱们的前总理很不敬,他念成了"天下第一鳖XX"。说到七大,我还想起了中国共产党第七次全国代表大会。1945年4月23日─6月11日在延安杨家岭中央大礼堂召开。咱们党的七大用了48天,而咱们的法律方法论七大只用了一天半。但可以肯定,咱们党在1945年的历史上的今天也在开七大。出席咱们党七大的正式代表547人,候补代表208人;而出席咱们法律方法论七大的代表据说60多人,我没拿到通讯录,候补代表至少50人,因为他们提交了论文但因某些原因而未能到场。从咱们党的六大1928年6月18日至7月11日在莫斯科召开到1945年4月23日七大在延安杨家岭召开相隔了近17年,那是因为为了把武大郎的后代小日本鬼子赶出中国去。而如今在咱们和平的和谐社会建设时期,法律方法论无须等17年,只隔了165天。我们知道,党的七大的最重要的议题是毛泽东的"论联合政府",目的是“要废除国民党一党专政,建立民主的联合政府”,而咱们法律方法论七大的最重要主题是"论联合法律方法",在法律方法论中沒有一党专政,一开始咱们就是联合法律方法,本次大会的目的是找到一种更联合的法律方法。从大会提交的论文来看,作者结构已充分展现了这种联合。从单位结构看,除了大部分代表来自理论部门高校之外,还有来自法院、检察院、政府部门、律师事务所等实务部门的代表。
    CX380的沙坪坝法律方法机场之行程即将结束,我在此代表"陈谢兄弟"、发起本论坛的所有姐妹单位、各位正式代表和候补代表向承办法律方法论七大的重庆大学法学院表示衷心感谢,特别要感谢为本次会议付出艰辛劳动的在贾焕银教授、吴如巧老师、何永红老师等英明正确认领导下的会务团队,正式他们的细腻工作使我们感受到了山城的温暖,重大的怡人。当然更要感谢在大会上做报告的所有发言人,没有你们的精彩发言,本次大会的主题"法治、社会转型与法律方法"就会成为黑漆皮灯笼、半天萤火虫。也要感谢所有评议人,没有你们的精彩点评,像我这样天生愚顿的就赶不上报告者的超前思路。还要衷心感谢所有自由发言人,正是你们带有飘香的、温柔的火药味发言引起了报告者、评议人以及所有听众再次反思他们的言语。当然,最后不得不感谢所有主持人,正是你们严格的或宽容的执法,让咱们的七大在短短一天半时间里圆满完成了联合法律方法论的阶段性任务,顺便完成了CX380的沙坪坝法律方法论机场之行。也许大家意犹未尽,但CX380本次行程已到港。令人欣慰的是,根据刚才斌峰教授的航班预报,CX380航班的下次行程将停靠中南郑州法律方法论机场,且明年中南-郑州之行机票已开始接受预订,有需要者请与谢晖教授和张斌峰教授联系。
    不过,大家千万要注意,今年是2012年。根据玛雅人的预言,2012年12月21日是世界末日。不过大家不要着急,制造CX380的"陈谢兄弟公司"策划研制了法律修辞之诺亚方舟。该方舟已进行了两次试行,第一次是去年五月在山大威海分校,第二次是去年12月在天津南开。经过测试,安全系数相当于中国高铁。她的第三次航行将世界末日到来之前的今年11月24-25日广州中山大学南校区进行。该船票不仅不像在青藏高原上那个船票那样极贵,要10亿欧元。咱们的方舟船票已开始接受预订,有关信息已发布在中山大学逻辑与认知研究所主页上,我们的组委会主席、年轻帅气的谢耘老师已在会场,但我不得不负责地告诉美女和帅哥们"他已结婚了"。有需要预订船票的乘客,请与他或我的另外一个美女博士生周兀或帅哥博士生周蔚联系。我们建有专门网站和邮箱。本方舟船票不接受现金,也不接受支票,只接受优秀论文。优秀论文将正式出版论文集,特别优秀论文将以专题形式在中山大学学报或逻辑学研究发表。广州欢迎您!广州大门将打开,开放怀抱等你!
    如果玛雅人的预言失败,让咱们明年中南-郑州法律方法论坛机场见!谢谢!【掌声】
 
主持人(谢晖教授):之前我再三邀请熊老师给我们做会议总结,他以要完成学校工作为由委婉地回绝了,但不做会议总结,就致闭幕词,这下他在实在无法推辞了。相信大家方才听得真确,如果没有他的闭幕词,我们的会议不知要逊色多少!大家可以听出来,他的开场白尽显女性的柔美,但是讲着讲着,却越来越表现出男性刚美的一面,感谢他!(笑声、掌声)明年的会议,我还要请他来致辞,我们就先这样预定了好吗?
我刚才粗略算了一下,本次会议代表来自十八个省,可以说大半个中国的省份都有代表参加;这些代表来自七十多所高校、研究机构或实务部门。刚才明辉教授已经讲到,这次会议,几乎是涉及法律职业的各类机构,都有代表参加,法学院、法院、检察院、律师事务所、政府法制办等,都有代表参加。从这个角度来讲,这是往届会议上不多见、甚至未曾见到的。
       所以,我在这里要再次感谢各位代表的光临!感谢各位作者提交的优秀论文!也再次感谢重庆大学法学院对此次会议认真、精心的筹备;感谢在会议期间,重大的各位老师和同学们认真的工作和热情的服务。最后,期望各位返程顺利,并期待我们明年再会——刚才斌峰教授已经作出承诺,郑州不仅仅有美食、美景,而且是有帅哥,美眉。所以,期待我们明年会聚郑州,再叙学术,更添故事。谢谢大家!现在我宣布:“第七届全国法律方法论坛”顺利闭幕!【掌声】
 
 
注:本次论坛详报,系根据由重庆大学法学院博士生朱俊、彭丹、樊振华、黄英、任洪涛、邱竹、向丽、程国徽、王辉根据发言人发言录音整理,除注明外均经发言人核对,贾焕银副教授校正、编辑而成。错漏、差池之处难免,请诸位发言人和读者谅解。
                                                         第七届全国法律方法论坛组委会
2012年6月1日

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