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民间法·民族习惯法专栏主持人手记(三十八):民间法、法律方法与民间法的语汇系统

2012-06-19 20:07:21 作者:谢晖 来源:《甘肃政法学院学报》2012年第2期 浏览次数:0 网友评论 0

如何把民间规则与法律方法结合起来展开研究,这是笔者多年以来的一桩学术心愿,也是民间法研究可欲的重要学术空间。我把这一研究进路,称之为民间法研究的规范学进路,它与民间法研究的人类学进路一样,开启了民间法
如何把民间规则与法律方法结合起来展开研究,这是笔者多年以来的一桩学术心愿,也是民间法研究可欲的重要学术空间。我把这一研究进路,称之为民间法研究的规范学进路,它与民间法研究的人类学进路一样,开启了民间法研究的两条并行不悖,且能相互发明、相互裨益的路线。最近数年,在民间法与法律方法关联研究中的突出成果,是围绕着司法活动,探讨借助何种法律方法引进民间法的问题。其中在民间法与漏洞补充、民间法与法律推理、民间法与利益衡量、民间法与法律识别、民间法与法律论证、民间法与法律的社会解释诸方面,都产出了令人欣喜的成果,有些甚至形成了系统的专著。但即使如此,民间法与法律方法的关联研究,在我国只不过刚刚起步,如何把有限、简要的法律规范和无限、复杂的社会事实勾连起来,在包括民间法在内的社会事实中进一步证成法律规范的逻辑效力和事实效力,是民间法与法律方法的关联研究需要进一步努力的方向。立基于这一视角,则民间法的研究就不仅需要对它在人类学视角进行事实描述,更需要在此基础上进入规范学视野,并籍此把它纳入司法或社会运用的范畴,纳入法治构建的社会视野。
    陈文华的《民间规则与法律方法—以比较法为视角》一文,在探讨了民间法的基本属性—地域性、圆润性、经验性、传统性的基础上,强调它与经验主义哲学的故乡—英伦三岛之间的亲缘关系,并由此出发,进一步探讨了英美法系国家在司法解释中为何更加注重对制定法的限缩解释,而不太关注扩张解释的原因。在作者看来,“普通法系法官压缩制定法的适用空间也就意味着扩大普通法与习惯的适用空间。”相对而言,在大陆法系国家,虽然严格遵循制定法是法官的基本使命,但因为制定法自身的种种弊端,也导致法官运用一系列方法—如文义解释、漏洞补充等,把民间法的内容代入其中以解决案件。我特别关注的是作者对普通法系国家的法律解释特征与民间法适用关系的见解,虽然这是符合逻辑的一种推断,但是否就符合普通法系国家对制定法限缩解释的实践目标,尚需要具体的个案来证明,否则,就只是一种大胆的推论,未必一定符合普通法系司法运作的实情。
    在近些年我国的民族习惯法研究中,对不同民族的习惯法,学者们每每用其主要的相关语言、活动场所、表达工具等来总结。如不少学者把藏族习惯法的核心问题集中到“赔命价制度”上;俞荣耕、龙大轩等对羌族习惯法用“议话坪制度”来表达;徐晓光等对苗族习惯法辄用“巴茅草习惯法”、“契约习惯法”等来表达;吴大华等对侗族习惯法则用“侗款”、“款约”来表达;而周世中等则借用“埋岩制度”或“石牌制度”来表达瑶族习惯法等等。尽管这些简要的表达方式,不过是不同民族习惯法之一斑,但它至少在一定程度上可以起到窥民族习惯法之全豹的效果。从中可见,在人际交流不便、生活相对封闭的情形下,不同民族的习惯法,即使内容上有接近之处,但在外貌上却呈现出形形色色、完全不同的模样。随着对不同民族习惯法研究的陆续展开,这些丰富多彩的民族法文化,将会给人们以更多的规范启示。对于黎族习惯法,是否也有类似的概括方案?韩立收通过多年来锲而不舍地对黎族习惯法的研究,已经有了答案。
    韩氏的《“禁”之罪与罚—黎族传统“禁”习惯法概述》一文,开宗明义就提出了“‘禁’习惯法”的概念。乍见这一概念,笔者以为作者要论述的是黎族的禁忌习惯法,及至深入内文,才知道“禁鬼的‘禁’字,是黎语的音译,与汉语的‘禁’无关,也不含有‘禁止’、‘禁忌’等含义。”由此推论,黎族的“‘禁’习惯法”,当然也不是其禁忌习惯法了—尽管初看标题时,在我脑海里期盼的是作者对黎族禁忌深入论述的文字。作者在文中给读者展示了“‘禁’习惯法”中一系列全新的概念,如“禁鬼”、“禁公”、“禁母”、“禁人”、“无意禁人”、“有意禁人”、“禁包”、“娘母”、“道公”、“鬼公”、“查禁”、“除禁”等等。面对这些概念,倘若不沉淀到作者所提供的概念情境中,对读者而言,则几乎是一片茫然。在对这些术语系统梳理和解释的基础上,读者自然能明白作者为什么能将相关问题转换为罪与罚的问题,从而代入到我们所熟悉的一套法学与法律语汇系统中。虽然我们能够用现代法学和法律的语汇通释某种异文化的规范,但倘要真正深入异文化的规范系统,就须借助异文化的表意工具和表达方式,才更贴近、甚至还原异文化的规范生活事实。对黎族“‘禁’习惯法”的研究,这样的结论完全适用。作者在文末期待有志者对“‘禁’习惯法”进行进一步的研究,而我更期待着作者能借近水楼台之优势,揭示并展现黎族“‘禁’习惯法”的系统内容。

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