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规则、道德衡量与法律推理

2012-06-13 23:31:05 作者:陈景辉 来源:《中国法学》2008年第5期 浏览次数:0 网友评论 0

【摘要】法律规则属于为行动提供理由的指导性规则。行动理由存在一阶理由与二阶理由两种基本类型,其中前者包含自行权衡,而后者排除自行权衡。法律规则显然属于二阶理由,因此依据规则的裁判实际上是排除裁判者依据一阶理由自行判断的过程。

【摘要】法律规则属于为行动提供理由的指导性规则。行动理由存在一阶理由与二阶理由两种基本类型,其中前者包含自行权衡,而后者排除自行权衡。法律规则显然属于二阶理由,因此依据规则的裁判实际上是排除裁判者依据一阶理由自行判断的过程,只有法律规则才能成为法律推理的基础。但是由于规则本身存在正当化上的缺陷,因此作为一阶理由的道德理由在特定情形之下将会取代法律规则在法律推理中的地位。

【关键词】法律规则  道德衡量  法律推理

Rules,Moral Evaluation and Legal Reasoning

【英文摘要】Legal rules is a kind of prescriptive rules that is the reason of action.There are two kinds reasons:first—order reasons and second—order reasons.The former is all thing considered,and the latter is On the contrary.Because the legal rules are second—order reasons,legal reasoning is reasoning with rules.But,since rules defected in its justification,moral reasons,as first—order reasons,will take the place of rules in that circumstance.

一、问题的塑造
    学者尝云,当代法律理论的特别重要之处在于,司法推理的性质与疑难案件问题成为检验不同主张能否成立的基础。[1]由此想见,关于法律实践的解释之于法律理论的有效性而言,具有决定意义。如果回顾法律理论的传统,分处法律推理理论坐标之两端的形式主义(Formalism)与现实主义(Realism)所争议之核心问题,不过是法律规则(Legal rules)到底如何影响法律推理的结果。其中,形式主义主张法律规则唯一性的决定法律裁判的结果;而现实主义对此则持保留态度,转而认为法律规则之外的因素才是真正决定裁判结果的关键。[2]哈特(H.L.A.Hart)亦将法律规则的问题视为法律理论中经久不衰的三个问题之一,于是提出如下疑问:“什么是规则?说一项规则存在意味着什么?法院真的在适用法律吗?或仅仅是在假装这样做?或者说,法律在多大程度上是属于规则的?”[3]并由此借助语言学中“开放结构”(open texture)的概念,走向一条哈特称之为“规则怀疑主义”、但实际上是折衷形式主义与现实主义的道路。[4]以上状况起码表明,无论何种有关法律推理的主张欲证明自身之有效性,就必须正视法律规则于其中的地位与作用这个核心问题。
    或许由于时空条件的错位,这个问题并未在中国情境中引起充分重视。但是,实践上的困难却迫使我们必须给予这个问题足够的关注:[5]2004年某日,李某乘坐旅客列车期间与对面座位的旅客许某搭话后相识;当日23时许,李某在许某去厕所时尾随而入并抢得现金若干、手机一部;后许某向乘警报案,李某被抓获。这个原本貌似简单的抢劫案件,引发了法官们关于如何适用法律的严重分歧。与本案相关的法律有两款:1.我国《刑法》第263条第一款规定:“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”;2.本条第二款规定:“(犯抢劫罪,如)有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产:……(二)在公共交通工具上抢劫的……”。比较以上两款法律规定,显然,在公共交通工具上抢劫的后果,比之一般的抢劫要严重的多。究其原因在于,前一种抢劫行为具有明显的公然性,危害了公共安全,所以相较通常的抢劫行为应当受到更为严厉的处罚。[6]综合以上案件与相关法律规定,部分法官认为:李某的抢劫行为因发生于“列车的厕所”这个封闭空间,因而不具备公然性,也就无法危害公共安全,所以不应适用《刑法》第263条第二款的规定,而应当适用《刑法》第263条第一款。其他法官持相反的观点:由于刑法只规定“在公共交通工具上抢劫”就是加重情节,并未将“列车的厕所”排除在外,因此李某的抢劫行为应当适用《刑法》第263条第二款的规定。
    依据现有的刑法理论针对本案给出一个裁判结果,也许并非难事。但是,这显然并非一劳永逸的解决办法,同样的困境可能还会在刑法或者其他法域反复出现,因为这里涉及一个普遍性的问题:能否将法律规则以外的原因或理由视为适用特定法律规则的决定性条件?回答这个问题并非轻而易举,任何简单的答案都可能会堕入左右彷徨的境地。如果对此持肯定姿态,那么就必然面对如下指责:由此一来,法律规则的运用将会在某种程度上受到适用者的操纵,因为适用者寻求法律外的原因相当容易,适用者此时的自由裁量将不可约束;而且,法律规则存在的必要性将会受到根本性的动摇,毕竟适用者成为选择法律规则的主导因素。然而,这些反对理由并未使得持否定姿态者当然获胜,因为法律规则的出现必定基于某些原因或理由,这些内容已经构成了法律规则理解和适用的先决条件,如果将这些内容从法律规则的适用中剥离出去,恐怕将会产生更为严重的问题,例如规则虽得适用、但却产生裁判结果缺乏正当性的缺陷。显然,如果不能从这些相互纠缠的考虑中理出一条清晰的线索,那么任何的回答都缺乏充足的说服力。这种情形迫使我们必须放慢解答的速度,从头思考法律规则与相关因素的性质,以及它们各自与法律推理之间的关联。如果将那些相关因素统称为“道德衡量”,那么这个问题就转化为如下较为清晰的形态:法律规则、道德衡量与法律推理之间到底存在何种关系?
    二、规则与理由的类型
    (一)规则概说
    探讨法律规则的性质所面临的首要困难在于:法律规则并非如同自然界中的客观存在物一样,具有可被感知的形式要素与内容要素,所以,由此获取的认识无法借助与客观实在物的符合与否,以鉴别其妥当与否。虽然这种科学主义的研究方法在法律规则问题上难以有效应用,但是并不意味着由此就无法展现法律规则的性质,因为考察“法律规则的实际运用”仍然是有效的方法。同时,由构词法可知,规则(rule)是法律规则之上的“属”概念。因此,借助“规则一词在实践中之运用”的研究,将会为我们理解法律规则的性质提供捷径。
    通常而言,“规则”一词在两种意义上得以使用[7]:描述性(descriptive)意义与指导性(prescriptive)意义,规则也相应被划分为描述性规则与指导性规则这两个基本类型。[8]其中,描述性规则又可以分为两个基本类型:(1)用以陈述经验上的规律性或一般性的规则,例如“太阳东升西落”的自然律;(2)用于说明数学上或者逻辑上之关系的规则,例如“二二得四”的数学法则与“同一律”的逻辑法则。描述性规则的特点在于:其一,这种规则与真/假的判断有关,这不仅仅是说这些规则本身有真假(存在反例即假),而且也可以成为判断相关表述真假的标准(如某人的表述“太阳西升东落”或“二二得五”为假)。其二,这种规则是对外在世界的描述或者说明,也构成了我们理解外在世界的基本框架。与描述性规则不同,指导性规则通常具有规范性内容并被用于指导、控制或者改变人们的行为(例如“不得随地吐痰”的规则)。指导性规则与描述性规则存在明显差异:一方面,不但指导性规则本身无所谓真假(“不得随地吐痰”规则本身并没有真假问题),而且相关事例也无法得到真假的判断结果(如张三随地吐痰的行动无法依据规则给与真假的判断)。[9]另一方面,无论指导性规则以何种方式展现这些功能,由于它都会对那些与规则要求不一致的行为人附加压力。所以它并非止步于对世界的反映,而是试图以附加压力的方式加以改变。
    虽然描述性规则与指导性规则存在如此重要的差异,但是它们之所以能够被归属于“规则”这个大的类别,是因为二者存在性质上的共同之处:它们均为一般性的判断标准。其中,描述性规则针对经验性事实,从中总结出一般的规律并用以评价有关经验事实的描述到底是真还是假,所以描述性规则的核心在于“(是否准确)反映”。而指导性规则的核心则在于提供有关某种行动的“一般要求”,并以此为基础影响人们的行为选择。尤其是当出现与规则的内容相反的行为选择时,就需要借助“决定能力”(decision—making capacities)附加压力,并最终实现对人们行为的有效影响。由此可见,这两种规则之间的区别主要集中于对象的问题上。显然,法律规则必定从属于指导性规则,因为法律规则的主要功能在于以各种方式被用来控制、引导以及计划我们的生活,[10]所以它也必然指向人们的行动。因此,借助分析指导性规则与行动之间的关联,将会为理解法律规则提供基础。
    然而,规则[11]与行为之间到底存在何种关系?在拉兹看来,规则是以充当行为理由(reason)的方式影响人们的行为选择。[12]这表明,规则是行动理由的特殊类型。所以要想明了规则的性质,就必须回顾理由的类型,并在其中为规则寻找恰当的位置。
    (二)理由的类型
    理由之所以重要,是因为它是说明、指导并评价人们行为的基础,所以理性的行动必然需要理由的支持。首先,理由的存在使得相关行动具备了正当性的基础,因为只要该行动建立的理由具备正当性,那么一旦行为人面对质疑时,就可以在理由的基础上对其自身的行动展开辩护。因此,每个行为人证明自身行为恰当的最好方式就是为行为寻找充分的理由,并且在面对责难时出示这些理由,因为理由的妥当与否直接决定了行为的适当性。其次,理由的存在也为其他人理解或者评价行为人的行为选择提供了相应的依据。这表明,我们之所以无法理解某人的行动,或者是由于我们无法理解该行动背后的理由(如外国的特殊礼仪)、或者是由于该行动背后根本就没有理由(如疯子的行动)。而且,理由也会相对确定的指明行为选择的大致方向和范围,这就使得他人能够以相对确定的方式预测到行为人的最终选择。最后,对他人行为选择的评价同样是围绕理由展开的,我们一般对于那些救助他人的行为持肯定姿态,而批评借此获利的行动,因为“救助他人”并非“获利”的适当理由。
    1.一阶理由
    值得注意的是,行动理由具有三个显而易见的特点:其一,理由是多样的。虽然无法否认在极端的情形下,某些行为背后只存在单一的理由;但就通常情形而言,行为背后应当存在多个可供选择的理由。例如,吸烟行为背后的理由可能是“提神”、“便于社交”等等。其二,理由的冲突性。行为背后的多个理由并非处于平行关系(都支持某种行为或都反对某种行为),这些理由之间是以相互交叉的方式呈现出来的,即支持某行为的肯定性理由与限制该行为的否定性理由之间存在着对抗关系。例如,“吸烟”背后就存在相互对抗的不同理由。其三,理由最为重要的特点在于其具备“强度”的面向(dimension of strength),[13]即相互交叉的多个理由之间,某些理由具有更强的力量,因此在理由的冲突中,较强理由就能够压倒较弱的理由。上述三个特点对于行为人获取理由而言意义重大:在这种情形中,行为人只有针对所有理由进行“通盘考虑(量)”(all thing considered)之后,选取最具强度的理由所持的那个行动,才是最为恰当的行为选择。此时,这个最强理由就成为行动的“终局性理由(决定性理由)”(conclusivereason)。[14]由于终局性理由具有最高的强度,因此它才能够为由其决定的行动提供最佳辩护(the best justification)。选取这种理由作为行动的基础也就实现了“理由间的平衡”(balance of reasons),[15]不会在行为选择之后,仍然会因理由之间的冲突,处于困窘的状态。例如,之所以经常有很多人由于没有作某件事而抱憾终生,就是因为他没有实现理由间的平衡,从而使得理由之间冲突始终存在。
    显而易见,固化特定理由的强度系数可能会一劳永逸的实现“理由间的平衡”,而且也会简化人们通盘考量的过程。然而,这并非易事,因为理由的强度是情境化(contextual)的。换言之,理由的强度必须结合其所在的情境才能做出恰当的判断,抽象的讨论两个或者多个理由的强度并没有太大意义。例如,在“不得说谎”与“保守秘密”两个理由之间就很难抽象的说那个理由更强,只有结合特定情境才有可能:战争期间的被俘者将会把“保守秘密”视为更强的理由,而证人恐怕难以将“保守秘密”视为压倒“不得说谎”的更强理由。同时,由于处于情境化之中的多个理由之间的相互支持或者相互对立,使得即使处于同一情境或者类似情境之中的行为人,通盘考量的结果也可能存在差异,因为情境中的某些因素(例如个人奉行的道德观念)将会放大或者缩减某些理由的强度。
    总之,正因为理由强度的情境化,所以某个理由在某一情境中可能强于对立理由,也可能在另外的情境中弱于对立理由。该种情形说明:这些相互冲突的理由处于同一个位阶,因而不存在何者始终更强的结果。这些处于同一位阶的理由就是所谓的“一阶理由”(first—order reasons)。此外,由于一阶理由的强度严重依赖于其所处的情境,因此每次基于该种理由的行动选择,都需要进行“通盘考虑(量)”,以辨别该情境中何者是最强的理由。
    2.二阶理由
    一阶理由使得每个行为选择背后都存在一次“通盘考量”,并且即使情境相同或者相似,考量的结果依然是可变的。之所以如此,是因为这种情形在相当程度上保障了行为人的“自主”(autonomy)决定,这实际上是任由理性的个人自行选择适当的行动基础。我们之所以在特定情形下进行全盘考虑,是因为这些相互冲突的理由处在同一个等级或位阶、并且每个理由都具备一定的正当性,所以在其间进行的权衡就是获得恰当理由的唯一方式。就此而言,基于一阶理由的通盘考量自有其无可取代的价值。
    然而,通盘考量还是存在诸多的困难,择其要者有三[16]:首先,效率上的缺陷。如果行为人在每次做出行动时均需衡量自己所持的所有理由并从中找到最为恰当者,那么他将会支出很多时间与劳动的成本,这些成本有时甚至超过了恰当行为带来的好处。其次,自行衡量的可错性。即使行为人花费了大量的成本,依然可能做出错误的选择[17],尤其是行动具有针对未来的面向以及社会的复杂化加剧这两个条件,使得行为人更难以在复杂的情形中做出恰当的选择。最后,自行衡量难以实现社会合作的任务。虽然不能否认行为人会在理由权衡时,将其他人当作理由之一进行通盘考虑,但是这并不能保证每一个衡量的结果都能够实现与他人之间的合作。如果衡量的结果虽然是选择了最佳的理由,但是这个理由却是不利于社会合作的,那么这个表面最为恰当的理由,却可能是引发社会对立的理由。总之,正是由于这些问题的存在,虽然该社会的成员通过理由的权衡能够达到一定共识,但是他们在面对具体的问题时却可能争议不下。这些问题如果不能有效的解决,那么这个社会就会处在动荡与骚乱的危险当中。
    必须注意,之所以基于一阶理由的通盘考量会引发诸多问题,一个重要的原因就在于“情境”的复杂化以及一阶理由本身强度的可变性。因此,要想改变这种情形,首要举措就是将“情境”作简单化处理,并在这种简单化的情境中固化特定理由的强度。由此,被固化的行动理由将会在简单化的情境中,始终拥有压倒其他所有理由的最高的强度,因而一直成为人们的行动选择依据。经过如此操作,一阶理由的缺陷就足以克服。因为:其一,可以有效解决合作问题。合作的困难源于通盘考量之后的行为选择缺乏足够的可预测性,情境的简单化与特定理由强度的固化,使得行为人的行为选择只能以该理由作为行动的基础。如此一来,行为的可预测性将大为提高,社会合作问题由此变得相当容易。其二,情境的简单化与特定理由的固化之类举措绝非随意为之,通常要借助专家意见,这就降低了行为选择的可错性。[18]行为人自行权衡的方式,实际上将选择结果的正确性与行为人的能力挂起钩来。我们无法保障每一个行为人甚至大多数行为人都具备在复杂情形下做出恰当选择的能力,因此借助专家意见可以为人们的行为指明恰当的行为基础。最后,由于被固化的理由与行为人自身所持的其他理由共存时,前者将会排除行为人的自行权衡,这将极大地降低选择的时间耗费与劳动成本。
    依情境的简单化而被固化强度的特定理由,显然排除了对立理由对行为选择的影响,因而该种理由必然表现为“排他性理由”(exclusionary reasons)。并且,这种被固化的特定理由也会获取始终超越其他理由(无论是相互支持的其它理由还是与之对立的理由)的地位,因此该理由就不再与其他理由处于同一强度等级,这就不同于处于同一位阶的一阶理由,因而就被称为“二阶理由”(second—order reason)。[19]正是由于当一阶理由与二阶理由并存时,二阶理由始终具有当然的优先地位,行为选择问题就不再借助通盘考虑的自行权衡方式得以解决,因为二阶理由实际上限制了基于一阶理由基础上的自行权衡。[20]强度等级上的差异这一点,正是一阶理由与二阶理由的关键性区别。正因为如此,所以通盘考虑就被排除在外。然而,必须注意,仅就由其决定的行为而言,二阶理由与一阶理由的功能并无不同,因为它们都为特定行动提供了说明、指导并评价的基础,二者的区别集中体现在如何获取恰当的行动理由这个方面。
    三、规则的类型
    (一)新的问题
    依凭常识,规则必然包括两个部分:限定规则适用范围的假设性条件与针对特定行为的道义性(deontic)要求。[21]例如“公共场所不得吸烟”的规则,就是由“公共场所”的假设条件和“不得吸烟”的道义要求所组成。[22]结合二阶理由的特征,显然“情境的简单化”与“特定理由强度的固化”分别对应于“假设性条件”和“道义性要求”。因此,将规则视为二阶理由的特殊类型似乎是顺理成章的结果,进而依据对二阶理由的分析展现规则的性质就成为下一步工作的核心。然而,这个过于依赖规则结构特征的结论恐怕存在问题,因为特定的一阶理由的内在成分同样会与规则的结构形成对应性关系,那么呈现为规则结构特征的特定一阶理由是否也能合理的被称为规则呢?如果答案是肯定的,那么就会既有从属于一阶理由的规则、也有从属于二阶理由的规则,上述结论就会被推翻;如果规则只从属于二阶理由,那么就要解释为何具有规则结构的一阶理由不是规则的问题。最为清晰的问题形态是这样的:作为行动理由的规则到底是从属于一阶理由还是二阶理由、或者还是存在分别从属于这两种理由的不同类型的规则?之所以问这样的问题,是因为不同类型的理由是以迥然相异的方式影响人们的行为选择,澄清了规则所属的理由种类,将会为法律推理的性质提供基础性的判断。
    (二)一阶理由与经验规则(总结性规则)
    要想澄清上述问题,首先所欲说明的是:何种一阶理由会具有类似于规则的结构特征?为什么?此类疑问来自于一阶理由的通盘考量的特性,因为即使是在类似的情境中,行为人每次基于一阶理由的通盘考量都可能展现为不同的判断结果。按常理推断,一阶理由不会出现类似于规则的形态。然而,“每次通盘考虑都可能导致不同的判断结果”并不意味着“每次通盘考虑都必然导致不同的判断结果”。如果在某一特定的情境中,通盘考量总是产生特定的判断结果,那么就会出现“特定情境+特定判断结果”的形态,这种一阶理由显然具备类似于规则的结构特征。换言之,这种情形实际上是对特定情境中权衡一阶理由之规律性结果或常规做法的总结。例如,在驾车时,无论任何人在权衡“追求驾驶乐趣”与“保障驾驶安全”这两个理由时,一般都会得出“‘保障驾驶安全’的理由必然强于‘追求驾驶乐趣’的理由”的结论。基于这个结论,就会出现“在驾车时,需保障驾驶安全”这个类似于规则的规律性权衡结果。如果将这种情形的一阶理由称为规则,那就形成了罗尔斯所谓的“总结性规则”(summary conception of rules)。[23]
    或有论者以为总结性规则实际上就是二阶理由,但是这种观点因以下两个原因而成为误解:
    第一,总结性规则来源于对过去反复发生的某种情形的总结,这种总结实际上已经在考量了所有相关理由的基础上,形成了惯常性的共识判断。因此当新的行为人面对该种情形时,就无需再进行基于通盘考量的自行权衡,直接援引这种惯常性的共识判断(总结性规则)即可。然而,必须注意,虽然这种规则表面上与二阶理由具有共同的特征——二者均无需对所有理由进行通盘考虑,但是这中间存在关键性的差异:由于总结性规则是建立在对所有一阶理由通盘考量之后的共识的基础上,因此这种惯常性的共识使得新的行为人的自行权衡变得毫无必要,因为即使他进行了通盘考量或者自行权衡,他也必然会得出与总结性规则所指明的同样结果。[24]所以,总结性规则并非禁止自行权衡,而是基于节省成本的考虑而使得通盘考虑不再必要。但是,二阶理由之所以排除通盘考量并非因为自行权衡是不必要的,而是因为二阶理由本身处于不同于一阶理由的更高等级,此时的通盘考量已经被禁止。混同总结性规则和二阶理由的作法,将会把二阶理由放置在一阶理由的等级,这显然与二阶理由存在属性上的矛盾。
    第二,由于总结性规则建立在总结过去常规做法的基础之上,因此如果行为背后出现某些新的理由,从而使得行为人直接求助总结性规则的举动变得不再恰当,那么行为人就应当摆脱这一规则的束缚转而自行权衡。之所以允许行为人在该种情形之下进行通盘考量,不但是因为这些新的要素已经改变了过去的总结背后的理由结构,而且也是基于“无论是原有的理由还是新增的理由都是处于同一等级的一阶理由”的原因。仅就“在驾车时,需保障驾驶安全”这个总结性规则而言,如果增加“将病人及时送至医院救治”的新的理由时,原有的总结性规则将不再成为约束行为人之驾驶行为的恰当理由。然而,如果规则是二阶理由,那么只要它自身没有改变,无论新增何种一阶理由,自行权衡都将被禁止,因为这些理由都无法拥有压倒二阶理由的强度,除非新增的理由本身也是某种二阶理由。
    以上原因表明,如果总结性规则的观念能够成立的话,那么它一定从属于一阶理由,而无法以二阶理由的方式发挥对行为选择的影响。由于总结性规则一般来自于对某种情境中通盘考虑一阶理由的经验性判断,因而这种规则通常被称为经验规则(rules of thumb)。相应的,作为二阶理由的规则通常就被称为严格规则(serious rules)。[25]
    (三)经验规则与实践差异
    结合本部分开始的设问,我们将要回答的问题就演化成了如下形态:经验规则是否属于规则?或者说,经验规则是否有存在的必要?
    一个较为简单的回答是:虽然经验规则或者总结规则能够提供建议,但是它们却根本不是规则,因为这些所谓的规则可以“被听从”或“被忽视”,但是决不会“被服从”或者“被违反”;只有作为二阶理由的严格规则,才具备“被服从”、“被违反”的资格。[26]这是由于:其一,通常依据规则评价行动时,最常使用的语言是“服从”或者“违反”;其二,“听从”与“服从”之间存在重要的差别,因为听从必然包括行为人自身的判断,而服从则不具备自身判断的要素,例如“听从他人的建议”必然是在被建议者权衡了建议对自己的影响(利弊)之后做出的,而“服从某项规则”的表述则排除了行为人自行权衡的要素,只看行为与规则之要求是否符合。[27]然而,必须注意,这个批评只具备有限的效力,因为它只是说明了经验规则与通常的规则观念之间存在表象上的差异,并没有揭示经验规则并非规则的真正理由。经验规则之所以无法合理的称为规则,是因为经验规则并无存在的必要:该种规则实际上不过是以“规则”形式出现的“通盘考量”而已,它无法真正以规则的方式发挥对行动的影响。
    通盘考量和规则是以不同的方式影响行动的选择的:前者必然表现为“个别化”(particular)的方式决定行动选择的方向,而规则却是以“一般化”(generality)的方式发挥影响。[28]由于通盘考量要求行为人必须综合衡量行为背后的多种理由并最终实现理由间的平衡,因此行为人在每做一选择时,必然表现为行为人在特定的时间内,就特定的行为选择背后的所有理由进行的综合权衡,因此不同的时间、不同的行为类型等“特殊因素”将会成为影响行为人判断的关键。在这种情形下,行为选择最终表现为个别化的特点。[29]例如,一个烟民在不存在“禁止吸烟”的规则时,通过衡量不同的理由可能做出“吸烟”或“不吸烟”的决定。如果一群人中,吸烟的人较多,那么他可能吸烟,也可能基于尊重其中不吸烟的女性做出不吸烟的选择。至于他做出什么样的选择,始终是一个相当个别化的判断。当然,这种判断并非是任意的以至于变得不可理解的,因为我们可以通过设身处地的角色转换,了解到他做出某种行为选择背后的理由。然而,行为人在规则之下的选择却不再表现为个别化的特征,转而呈现一般性的特征。也就是说,在规则约束的范围内,即使不同的行为人在不同的时间与空间的条件下,他们做出的行为选择依然是同样的。[30]在吸烟的例子中,假设存在“禁止吸烟”的规则,那么无论有多少烟民聚集在一起,恰当的行为选择永远是“不吸烟”,而不是视理由权衡的结果做出“吸烟”或“不吸烟”的决定。即使在这种情形下依然有人吸烟,但是当他面对指责时,就难以通过展示自身的理由权衡结果的恰当性,为自己的行为做出有效的辩护(justification)。
    当然,或有论者以为,这不过是烟民在理由权衡结果与规则之间进行的二次权衡而已,即当理由权衡支持吸烟的行为而规则禁止吸烟时,行为人在比较了吸烟结果(吸烟带来便于交际的好处与规则附加的诸种强制)的基础上,(因顾忌规则的制裁而)做出不吸烟的决定。如果这种二次权衡的解释是有说服力的,那么它就一定是基于一阶理由的通盘考量,并且无论行为人最终得出什么样的选择结果,都因为每个一阶理由的妥当性,使得选择结果本身得以正当化。或者说由于二次权衡也是理由的权衡,因此它必然也会表现为个别性的特点,即行为人在不同条件下做出的吸烟与不吸烟的决定都应当是合理的。然而,当存在规则时,唯一恰当的行为选择就是“不吸烟”这个单一结果,这显然无法用二次权衡来加以解释。此时,必需求助于“规则具备引发实践差异的能力”的实践差异命题(Practical Difference Thesis)方能得以说明。
    实践差异命题是指,当且仅当下列三个条件成就的时候,行为人的行为才能说是受到某一规则(R)工具性的指导:其一,行为人之行为遵从了规则R;其二,规则R限定了行为人对于R的遵从,使得违反行为不具有可行性;其三,行为人相信缺乏R带来的遵从动机,他可能不会遵从规则R的指导。[31]这个命题表明,规则对于实践推理的影响包括以下两个部分:其一,当行为被规则所指引时,行为人必须被限定为只能依据规则的要求行为;或者说,行为人对于规则的遵从是因为在遵从之外别无他种选择。其二,这个命题要求行为人相信规则产生了实践差异,即缺乏规则引发的动机,他可能以与规则要求相悖的方式行为,因此规则并没有给行为人自身的权衡与违反留有余地。[32]换句话说,实践差异指的就是规则与自行权衡以不同的方式影响行为选择,否则,规则的存在就丧失了必要性的基础。实践差异命题实际上从另一个侧面展现了经验规则与严格规则之间的不同:经验规则并不会以有别于自行权衡的方式发挥对行动的影响,因此它不过是自行权衡的特例而已。在这种特例中,由于每个自行权衡均会出现同样的结果,因此从效率的角度而言,直接求助于经验性规则反而是最佳的策略。“最佳”实际上就意味着求助于经验规则并非唯一的做法,除此之外,行为人仍然可以自行权衡,只不过由于自行权衡依然会得出同样结果而无必要。[33]然而,在具备产生实践差异能力的严格规则之下,求助规则不再是最佳的选择,而是唯一的选择。因为在严格规则之下,自行权衡已经被完全禁止。[34]所以,经验规则无法以规则的方式影响行动。
    四、权威与规则的正当化
    (一)正当化问题与一阶理由的正当化
    总结前文的论证过程:1.法律规则属于指导性规则。2.指导性规则以理由的方式发挥对行动选择的影响。3.理由存在两种基本类型——以通盘考量为特征的一阶理由与排除自行权衡的二阶理由。4.指导性规则属于二阶理由、而非一阶理由。5.作为指导性规则的子类别,法律规则当然也是以二阶理由的方式影响人们的行动。或有论者以为,论证至此即可以转向考察法律规则与一阶理由各自如何影响法律推理这个问题;然而,这个决定仍然过于仓促,因为二阶理由很容易面对正当化难题,如果无法说明二阶理由的正当化基础,那么前面的所有论述仍然会面临严重困难。这就迫使我们必须暂时搁置有关法律推理的讨论,转而回答二阶理由的正当化条件。
    之所以说二阶理由面临正当化难题,是因为一阶理由的正当化非常容易获得,并且由于二阶理由与一阶理由的本质差异,使得前者不能以与后者相同的方式获取正当化。一阶理由的正当化来自于以下条件:第一,一阶理由本身的正当化。必须强调,一个东西之所以被称为理由,就是因为他本身拥有正当化的因素;否则那就不是理由,而是借口。理由和借口之间的差距就在于正当化的逐渐降低:越是接近借口,其正当化就越低。正因为如此,行为人将行动的基础放置在理由的基础上,才能有效应对批评,所以我们才能理解“强词夺理”、“无理也要辩三分”之类惯常用语的含义。同时,由于道德理由拥有先天的正当化优势,因此能够充当理由的东西都与道德领域存在或远或近的联系。第二,被选取之理由本身所具备的相对于其他理由的强度优势,也能够引发正当性的效果。之所以一阶理由需要通盘考量,是因为此时通常都是多个理由共存,所以必须选择其中最具强度的理由作为行动的基础。正是由于被选择的理由拥有最大的强度,因此选择这个理由是必然的;反而,选择弱于最高强度的任何理由都是不恰当的,因此“最高强度”本身就使得自行权衡的正当性得到有效保障。第三,通盘考量过程本身即具有正当化意义。这实际上同样是自主决定这个“自治”(autonomy)要求的基本内容。[35]也就是说,行为人在自行权衡的基础上获得行动的理由,使得行为人成为自身行动的唯一决定者,并最终有助于实现行为人的自主性。当然,自行决定必然要遵守道德准则的普遍约束力,但这丝毫没有削弱行为人的自治空间,因为自行决定并非是恣意妄为。总之,这些原因分别从内部与外部揭示了自行权衡的正当性来源。其中,前两个原因实现的是内部正当化(内容上的正当化),它将行动的正当性建立在理由自身的正当性和被选取理由的强度之上;最后一个原因实现的是外部正当化(结果上的正当化),它说明了自行权衡在结果上的正当性——对人们自主性的尊重。这些方面结合在一起,共同构成基于一阶理由之通盘考量的正当性基础。
    (二)规则的正当化
    由于规则是特殊类型的二阶理由,因此规则的正当化必然从属于二阶理由如何获取正当化这个大的问题。原有论述表明,以简化情境和固化强度为主要产生方式的二阶理由,必然会出现拥有某种资格的某人或者某一团体以主体的身份完成上述操作的问题。简言之,二阶理由的确立肯定与设定该种理由的主体的资格连在一起。[36]这种资格就是所谓的权威(authority)。这表明,二阶理由是由主体依据权威(无论是理论权威还是实践权威)而设定的。因此,二阶理由或者规则的正当化一定来源于权威的正当化。
    拉兹认为,权威的正当化要借助以下三个命题才能实现[37]:其一,断然性命题(preemptive thesis)。这个命题是指某一权威发出“做某一行为”的要求是这个行为得以实现的理由,这个理由对于行为人行动时所持全部理由而言,并非新增的理由,它只是排除了某些理由并且取代了这些理由在行动中的地位。[38]因此,权威性的指令阻止了行为人对于自身所持理由的衡量,并以这种指令作为自身行动的基础。其二,断然性命题来自于正当性权威所包含的第二个命题——依赖命题(dependence thesis)。这个命题表明在指令覆盖的范围内,所有的权威性指令应当基于那些已经独立地应用于行为人的理由,以及与行为人之行动相关的理由。[39]这就意味着权威性的理由不能脱离行为人原有的理由,它必须表现为在原有理由的基础上所作的选择。其三,标准的正当化命题(normal justification thesis)。这个命题是用于建立权威正当性的道德命题,它的基本涵义如下:建立某人具有超越他人的权威地位的标准方法,包括证明,如果某人把权威性指令视为具有权威性约束力的规范接受下来并且试图去遵从它的规定时,相对于直接遵守适用于其自身的理由而言,被宣称的主体可以更好的遵守那些应用于自身的实质理由(而非遵守被宣称的权威性指令本身);然而,这并非要求行为人直接遵守适用于其自身的理由。[40]换言之,一个权威之所以被证明是正当的,是因为服从者如果依据权威指令行动,将会比依据对行为理由的自行判断之后所采取的相关行动,能够更好的符合那些实质理由的要求。总之,权威的功能就在于,它是行为人与正确理由的中介。[41]
    现在面临的问题是:以上三个命题是如何实现二阶理由了的正当化呢?首先,断然性命题实际上是使得某一理由得以成为二阶理由的标志,也就是说,只有具备断然性特点的理由才能被视为二阶理由,否则,它仍然属于一阶理由。因为断然性命题排除了权衡所有理由的通盘考量,而只将行动的基础建立在具有断然性特征的理由的基础之上。从这个意义上讲,断然性命题并不涉及一个理由成为二阶理由的基础性原因,它只是在形式上说明了判断某一理由成为二阶理由的标志。其次,依赖命题则是用以说明二阶理由作为理由,其本身是具有正当性的,因为它本来就是行为选择背后的某个一阶理由,只不过由于它拥有了断然性的特点(排除通盘考量),因此才成为二阶理由。或者说,二阶理由的部分正当性来自于其作为理由本身所具有的正当性。最后,之所以说依赖命题只是为二阶理由提供了部分的正当性,因为如果二阶理由的正当性只是来自于其作为理由本身的正当性,那么一阶理由与二阶理由就无法得到有效的区分,因此一个理由之所以能够成为二阶理由,必然源自于标准正当化命题的支持,即依据断然性的二阶理由行事一定比行为人的通盘考量的效果要好。简单而言,一个理由之所以能够成为二阶理由,是因为它本身就是行为人所依赖的理由之一,而且依据这个被权威所支持的理由会获取更佳的效果,这就使得该理由拥有了排除其他理由之效力的断然性特点。所以,符合上述三个命题的理由就会成为二阶理由,并由此具备了正当性的基础。
    (三)服务观念及其检讨
    以上三个命题明显可以分为两类:1.断然性命题,它是用以鉴别一个理由是一阶理由还是二阶理由的标准,也是二阶理由得以正当化的形式条件。2.依赖命题与标准正当化命题,它们结合在一起用以说明二阶理由正当化的实质条件——理由本身的正当性与据此行动的当然优势。如果从逻辑关系上看,一个理由一定先满足依赖命题与标准正当化命题,然后才具备断然性的特征;并且只有当这些条件结合在一起时,才能使得该理由成为二阶理由。因此,在二阶理由正当化的问题上,依赖命题与标准正当化命题才是核心要求。
    显然,依赖命题与标准正当化命题是相互强化的:如果证明某一权威正当性的基本途径是将权威系于适用于行为人自身的那些理由,那么很难反对依赖性命题;反过来说,依赖性命题的成立同样会加强标准正当化命题的说服力,这是因为依据权威指令行事比自身的考量可以更好的体现实质理由的要求。[42]因此,以上两个命题的结合可以提供对于正当性权威之本质与角色的全面理解,它们共同组成了有关权威的“服务观念”(service conception)。之所以称其为“服务观念”,是因为这两个命题的结合可以满足对以下两个问题的解释:其一,理论问题,即如何理解权威性指令的持续(standing)约束力?为什么一个人如此一说就构成了其他人的义务或理由?其二,道德问题,即一个人为何有义务服从他人的意志和判断?虽然我们经常以各种不同的方式和他人打交道,但是这并不等于说所有的类似情形都会使得后者具有权威地位,那么遵守其他人权威指令的道德理由何在?[43]依赖性命题与标准正当化命题的相互印证,不但可以有效解决道德问题,而且还会有助于解决理论问题。因为权威的功能就是对于行为的规制(governed),它有助于行为人依据对他们具有约束力的理由而行事。[44]换言之,权威是用来“服务于”明确行为人自身所持的行动理由。同时,既然权威性指令约束力的正当化来自于依赖性理由,这些指令只是取代了这些理由的地位而非增加新的理由,因此服务性观念将会顺利地推导出断然性命题。并且,由于权威无法脱离原有行动理由单独地向人们强加义务,并且其指令必然会反映依赖性理由,所以权威才有资格取代人们依据理由的优点而自行做出的是否行为的判断。[45]这正是断然性命题的基本要求。
    必须承认,拉兹关于权威正当性的论证极具开创性,但是这个论证并非无懈可击,问题就出在“服务观念”这个概念。仅就二阶理由对行为影响的角度人手,[46]服务观念起码存在两个缺陷:
    第一,由服务观念向理由之断然性过渡的缺陷。[47]之所以二阶理由具有排除通盘考量的断然性特征,是因为这个理由不但本属行为人的行为理由之一(依赖命题),而且依据该理由行事要好于行为人的自行权衡(标准正当化命题),所以就“应当”直接依据这个理由行事,而无需行为人的自行考量。然而,这个论证过程是有障碍的,因为如果行为人对于其所涉及的行为领域缺乏足够的判断能力,那么依循用以排除自行权衡的由权威指定的二阶理由行事,反而是达到最佳行为选择效果的条件,此时二阶理由的断然性当然不存在问题;然而,如果行为人具有高度的判断能力,他之所以依循权威的指令行事,并非因为这个指令指明了最佳选择(断然性),而是因为他认为这个理由是最佳的,那么该指令就缺乏断然性的属性。[48]例如,某人聘请律师(理论权威者)代为诉讼,该律师提出一辩护方案,当事人对此表示同意的情形,存在两种可能:如果该当事人为不掌握相关法律知识的普通人,那么律师的方案就具有断然性;然而,如果该当事人为掌握相关法律知识的法律人,并且他一直在几个辩护方案(律师提出的方案也包括在内)中徘徊,那么“该方案由律师提出”这个要素最终虽然导致当事人的认同,但是这并非因为该方案具备断然性的特征,而是因为对于当事人而言,该因素导致这个方案具有更高的强度。显然,在后一种情形中,该辩护方案只是被作为具有强度特征的一阶理由发挥影响,其断然性就无从谈起,这也会导致服务观念存在问题。
    第二,服务观念内在的缺陷——两个组成部分之间并不总是相互支持的。由前论述可知:其一,依赖命题使得二阶理由的正当性部分来自于其作为理由本身的正当性,因此由权威支持的理由只能是行为人原来所持的理由之一,而不能是权威重新增加的理由,否则如果二阶理由是新增的理由,那么由于行为人所持的一阶理由已经包括了行为人所有的正当化理由,因此这个理由本身一定不具备正当化的能力;其二,标准正当化命题使得某一理由之所以能够因具有断然性而成为二阶理由,是因为它向行为人指明了最佳的选择结果,因而优于行为人自己的通盘考量。通常而言,如果标准正当化命题所指明的结果等同于(完美的)通盘考量得出的最佳结果,那么这两个方面之间就能够相互支持的,进而满足权威或者二阶理由正当化的要求。但是,这两个结果之间并不总是一致的,因为行为人(完美的)通盘考量的恰当结果一定是仅限于行为人自己的考量这个范围,即使与他人有关的要素会被当作理由综合进行为人的权衡之中,行为人依然是从自身的角度作出判断;然而标准正当化命题所指明的最佳结果既可能是行为人基于所有理由权衡出的恰当结果,也可能是最有利于社会合作或者效率的结果。如果社会合作与效率之类的审慎理由(prudential reasons)是行为人所持理由的一部分,那么服务观念就能够成立;然而,如果这些考量不是行为人行为理由的组成部分时,那么服务观念就会产生内在冲突。例如,一个人为了获取公正的结果而为极少的金额提出诉讼请求,从审慎理由的角度看,这样的行为选择是不恰当的,因为这浪费了大量的成本。如果行为人考虑了成本之后依然决定诉讼,而具有权威地位的他人(如他的父亲)因为成本问题命令该人不得诉讼的话(满足标准正当化命题),那么这个权威性命令就符合服务观念的要求,因为成本问题本来就是行为人自身的行动理由之一(满足依赖命题),由此“行为人不提出诉讼”就是最好的行为结果,并因此具备了断然性的特征。然而,如果行为人根本不考虑浪费多少成本(或是由于该人非常富有,或者由于他认为追求一个公正结果是唯一需要考虑的问题,等等),同时具有权威地位的他人(如他的父亲)命令该人不得诉讼的话,那么这种情形就同时存在两种相互矛盾的情形:第一,这个命令不具备权威属性,因为虽然它符合了审慎理由的要求进而满足标准正当化命题的要求,但是这些审慎理由本来就不存在于该人的一阶理由之中,所以就不满足依赖命题的要求;第二,这个命令是具有权威性的,因为它符合了审慎理由的要求(满足标准正当化命题),同时权威者(以行为人之身分)认为,这是对于行为人而言是最佳的衡量结果,满足基于所持理由的依赖命题。之所以出现相互矛盾的情形,因为标准正当化命题引发的“最佳结果”,到底是针对具体的行为人、还是抽象的行为人,并不是清晰可见的。换言之,如果出于简化情境与固化强度的需要,那么二阶理由指向的对象一定是抽象的行为人(一般行为人),而不考虑个别行为人的特殊性;然而,从一般行为人的角度人手可能成为行动理由的那些因素,如果个别行为人对此并不认同,例如例子中不考虑成本问题的当事人,那么就会出现如上的问题。因为从一般行为人的角度来说,该命令符合服务观念,因而是二阶理由;然而,从具体行为人而言,该命令就由于无法满足依赖命题的需要而不符合服务观念,无法顺利成为二阶理由。
    (四)限制
    前面论证过程表明,作为二阶理由的规则之所以具有正当性的基础,是因为它满足了权威的三个正当化命题的要求:断然性命题、依赖命题与标准正当化命题。所以,当规则与其他一阶理由共存时,就需要排除行为人自行进行的通盘考量,而直接将规则作为相关行动的理由与基础。必须强调,在通常情形之下,规则的正当化不会存在问题,只有当以上两种情形出现时,规则的正当化才会遇到障碍。由此,规则所包含的理由就会从二阶理由重新回到一阶理由的位置,行为人在此时就需要将这个理由与其他理由一并进行通盘考量,以便做出最佳的行为判断。然而,此处仍然存在一个危险:这些条件有被行为人人为创造出来的可能,并以之作为解除规则约束的借口。因为无论是“行为人的能力”还是“二阶理由并非行为人自身所持的理由”这两种情形中的哪一种,涉及到的都是以个别化色彩存在的行为人。如果某行为人为了摆脱规则的约束,那么最好的办法就是将本属于一般行为人的自己,转化为个别化的行为人。这对于此类行为人而言,显然并不十分困难。如果不对此类举动附加其他的条件,那么这种情形就会逐渐波及出去,最终规则存在的必要性也就无从谈起。
    问题是,附加何种条件才能完成这个任务?我以为,以上两种情形必须具备可普遍化的能力,才能够使得规则回归一阶理由。所谓“可普遍化的能力”并非实际上的普遍化,而只是说当其他类似的行为人处于该行为人的地位或情境时,提出同样的理由依然有效的;换言之,这不能成为个体行为人的极端主张。必须承认,即使该主张不具备普遍化的能力,它依然可能是正当的,但是由于它的强度无法压倒作为借口的可能,因此不能作为否认规则之二阶理由性质的恰当理由。
    五、道德衡量的类型与法律推理
    (一)规则与法律推理
    法律规则作为规则的特殊类型,以上的论断必然对其适用。而法律规则的存在,就是为了以某种方式影响法律推理的过程。然而,由于法律推理是一般实践推理(规范推理)的组成部分,[49]因此基于一阶理由的道德权衡同样会对法律推理产生影响。本文的核心问题由此得到完整的展现:法律规则与道德权衡的共存,它们如何影响法律推理的过程?或者说,它们是否能够成为裁判的理由?如果不能成为裁判的理由,那么又以何种方式影响法律推理?
    显然,由于法律规则的断然性,因此当法律规则与道德权衡共存时,规则就充当了法律推理的理由,道德权衡则无法获取此种地位。这是因为,断然性特征使得规则与其背后的道德权衡之间存在不透明性(opaqueness),[50]道德权衡因而就被法律规则所屏蔽,由此法律规则而非其背后的一阶理由,构成了法律推理的基础。由此一来,在法律推理的过程中,断然性隔绝了规则与其正当性理由之间的联系。然而,规则的不透明性并不意味着道德权衡无法在法律推理中发挥影响,它只是说明道德权衡无法发挥像“法律规则”那样的影响——无法成为法律推理的理由。那么道德权衡此时以何种方式影响法律推理呢?
    从总体上看,影响法律推理的(包括法律规则在内)的各种理由可以划分为两类:第一类,作为法律推理依据的理由:这种理由以充当裁判依据的方式,为法律推理提供正当化来源;也就是说,裁判的正当性来自于该类理由的正当性,如果裁判过程没有建立在该类理由的基础上,那么裁判的正当性就会缺损。[51]第二类,作为法律推理结果导向的理由:该类理由不再作为司法裁判正当性的来源,而是围绕着裁判的结果发挥影响,即在与裁判理由相符的多种可能的结果中,限定一个具体的结果。总之,理由或者充任法律推理的依据,或者指明一个具体的裁判结果。至于说某理由到底充当裁判依据还是指明具体结果,就需要依赖以下的判断:如果一个理由决定了法律推理的性质,那么它就是为法律推理提供正当化基础的理由;如果某理由只影响裁判结果的幅度或者大小,而不影响裁判结果的性质,那么它就是结果导向的理由。也可以从推翻某一裁判的角度加以区分:如果对某一理由的成功反驳,引发的是从整体上推翻这个法律推理过程,那么该理由就是作为法律推理依据的理由;如果对某一理由的成功反驳,引发的只是裁判结果上的修正,而没有危及法律推理过程的成立,那么这就是以结果当向的身份发挥影响的理由。
    很显然,由于法律规则二阶理由的属性,因此当法律规则与道德权衡共存时,法律规则必定以充当裁判基础的方式为法律推理提供正当化依据,而道德权衡将只会以结果导向的方式发挥限定结果的作用。所以,完整的法律推理必然是同时包含法律规则与道德权衡,缺一不可。这个认识有助于我们澄清形式主义与现实主义的争论。其中,传统的法律形式主义(机械法学)认为法律规则的存在使得所有的案件都会产生唯一恰当的答案,[52]这种观点显然是错误的,因为结果的最终确定需要依赖道德权衡,法律规则只是为裁判结果提供了一个方向;换言之,单纯依据法律规则,无法获取唯一恰当的答案。作为形式主义之反动的现实主义,准确抓住“法律规则无法产生唯一恰当答案”这个要点,[53]但是却不适当的认为因此应当解除规则在法律推理中充当依据的地位,由此误将规则之外的因素作为正当化基础引入法律推理之中。显然,这两种主张的缺陷在于,它们都没有认识到任何完整的法律推理过程必然是作为推理依据的理由与作为结果导向的理由综合作用的产物,[54]单独强调其中的任何一个方面,都会误解法律推理的性质。
    正是由于当法律规则与道德权衡共存时,法律规则充当裁判基础,而道德权衡影响裁判结果,因此通常的法律推理必然表现为“准形式主义”(quasi—formalism)。所谓准形式主义是指:一方面,法律推理是形式化的,因为法律规则使得道德权衡只能影响裁判结果,而无法影响推理的正当性,也可以说,法律规则限制了裁判者基于道德权衡的选择空间;[55]另一方面,它一定有别于传统的机械式形式主义,因为它将裁判结果与道德权衡、而非法律规则连在一起,因此裁判结果就具备了可供选择的性质,而不再只有“唯一恰当的结果”。然而,之所以说准形式主义是“通常”的法律推理理论,是因为如前文所述,规则之为二阶理由的正当化存在缺陷,如果特定规则出现正当化的难题,那么原为规则的理由就会降等为一阶理由,由此法律推理就会直接转化为道德权衡:由最具强度的理由充当裁判的正当化基础,而其他理由则以某种方式决定裁判的结果。必须强调,只有在这个条件之下,道德权衡才会取代法律规则,成为法律推理正当性得基础。
    现在需要回答的问题是:道德权衡以何种方式影响裁判结果?以及什么样的道德权衡能够取代法律规则成为裁判的基础?
    (二)道德衡量的类型
    对于以上问题得回答,必须以澄清道德权衡的类型为先决条件。依据一阶理由的属性,法律推理中的道德权衡可以划分为三个类别:作为自行衡量结果的个别判断、作为经验规则的稳定的实务见解与作为道德共识的法律原则。
    1.个别判断(individual judgments)
    所谓的个别判断,是指行为人综合权衡了自身的理由,依据理由的强度得出的个体化的判断。表现在法律领域,就是裁判者通盘考虑了与待决案件相关的一阶理由,所得出的判断结果。显然,这个考量过程并不包括法律规则。必须注意,个别判断中的“个别”并不是“偏颇”的同义词,它是对裁判者的判断过程所进行的客观中立描述的结果。因此,虽然个别判断具有因人、因时、因事而异的特点,但是这不是个别判断应受批评的理由,这本来就是通盘考量的常态。从这个角度入手,我们才能理解裁判者对于类似案件的差异性裁断:(1)相同的裁判者针对同类案件,可能做出迥然相异的判断。例如,某法官在面对因寻求刺激的抢劫行为与因饥饿而抢劫的行为时,认为法律应该给予前者而非后者更重的惩罚,这种判断就是典型的个别判断。(2)不同的裁判者针对同一案件,可能做出差异极大的判断。例如,两个或者多个法官在面对因饥饿而抢劫的行为时,也可能存在争议。其中的一部分人认为该种抢劫行为情有可原,因此应当给予较轻的惩罚;而另一部分法官可能认为,不管基于何种理由,抢劫都是无法姑息的行为,所以不应当给予特殊的对待。
    当然,这并不表示个别判断之间一定不能相同,否则就不能冠以如上名号。在特定情形种,个别判断可能是相同的,但是它只能体现为“不约而同”,而不能是有意为之的结果。换言之,得出相同的个别判断既不是裁判有意追求的目标,也不是差异化的个别判断应受谴责的理由。即使赖以权衡的一阶理由展现为具有高度共识的道德主张,个别判断的差异化依然是不可避免的结果,因为道德权衡必须发生在特定的情境之中,而不是抽象的讨论其各自的强度。情境的特定性会将普遍性的道德观念具体化,如此一来,原本可能比较清晰的价值顺序就会产生错综复杂的变化。例如,在环境保护与经济发展的矛盾中,我们往往倾向于支持环境保护。但是,即使持有这个比较一致的看法,依然不能保证在每个国家、每个地区、每一个案中,这种认识都以普遍接受的形态存在。
    2.稳定的实务见解(entrench practical judgments)
    虽然差异化并不是个别判断的缺陷,但是它却会引发实践性的难题:个别裁判者可能借此过分夸大差异性,并将其作为自身偏颇裁断的借口。也就是说,个别判断的差异性可能被有心人所利用,以便获取不适当的结果。为了尽量避免这种情形的普遍发生,在司法实践中,往往会形成有关某些特定问题的一致性判断。这种围绕司法实践形成的一致性判断,就被称为稳定的实务见解。例如,我国刑法中有关从轻、减轻或者免除等情节的设定,就属于此类情形。
    之所以将这种一致性的判断成为稳定的实务见解,原因在于:其一,其所要达成的目标是为了形成“未完全理论化上的一致”(incompletely theorized agreements)。[56]当人们在某一事项上出现道德分歧,无论该种分歧发生在普遍的道德观念上、还是在道德观念的具体化情形中,相互对立的认识不但会阻碍具体问题的顺利解决,而且还会不同主体的偏颇裁断提供一定的正当性基础。稳固的实务见解的出现,将会在容忍道德分歧时,找出相对具体的解决措施,而不会因纠缠于道德上的矛盾看法,延缓问题的结果。同时,它也是会有效限制偏颇裁断的出现。其二,稳固的实务见解并不仅以该种判断的道德正当性作为唯一的正当化基础,由于该种一致性判断必要性来自于免受道德争议的考虑,因此稳固的实务见解的部分正当化基础来自于对其结果的评价。也就是说,如果该种见解能够避免案件因牵涉道德争议而无处下手时,那么该种见解就具备成立的基础。[57]当然,这种见解不能直接挑战基本的价值观念。从这个意义上讲,稳定的实务见解实际上就是为了避免将待决案件做过分复杂化的处理,这也是将其称为“实务见解”的根本原因。其三,稳定的实务见解显然不能表现为个别判断事实上的一致,因为这种一致性的出现是极为偶然的,因而缺乏足够的稳定性,并很容易重陷道德争议的漩涡。为了保障这种见解具备充足的稳定性,它就必须取得某种实践上的支持(practical support)。无论这种实践上的支持表现为制度上的设定、还是法律传统中的惯常做法,无论求助于哪个方面,均会有效提高该种见解的稳定性。这也是将其称为“稳定的”实务见解的原因。
    必须说明,稳定的实务见解实际上就是经验规则(总结性规则)在法律领域的特定表现。经验性规则与严格规则在外部表现上是一致的:它们均以自身的存在作为行为人选择的决定性理由。然而,经验规则具有特殊之处:它本身不但是就某一特定问题之自行权衡的惯常结果,而且该种规则在出现新的因素时通过自行权衡而再次改变。换言之,经验规则允许而非禁止自行权衡。显然,稳固的实务见解在这些方面与经验规则保持同样的性质:展现为惯常做法、与道德之间的正当化关系以及认识上的一致性。虽然在正当化关系中,二者看似存在某种差别;但是,稳固的实务见解并非僵化的教条,而是随着情境的转变发生相应的变化,如“盗窃罪”的量刑标准随着经济发展的不同而有所改变。这就使得稳固的实务见解与经验性规则一样,在新的因素增加时可能会相应的发生变化。因此,稳定的实务见解虽然展现为外在认识上的一致性、而非特殊性,但是它依然不属于规则,它不过是经验规则的法律形式罢了,毕竟稳定的实务见解始终以某种方式容忍了特定情形之下自行权衡的可能。
    3.法律原则(legal principles)
    虽然稳定的实务见解是经验规则,但是反向表述并不能当然成立——经验规则就是稳固的实务见解,因为这种经验规则更多关注实践问题的解决,更少关注该种做法的道德正当性;换言之,对于稳固的实务见解而言,只要它不违反实质性道德理由就够了,而不强求其必然体现为特定实质道德理由的要求。这表明,稳固的实务见解更多与效率、确定性等问题连在一起。因此,除了这种类型的经验规则以外,法律推理中一定还存在更经常与实质性道德理由联系起来的经验规则,这就是法律原则。[58]
    法律原则是最为人所熟知的法律领域中道德权衡的类型。[59]作为体现实质性道德理由的经验规则,法律原则必定包括两个组成部分:第一,法律原则的核心必定体现为某种实质性的道德判断,德沃金称之为“妥当感”(Sense of appropriateness)。法律原则中的妥当感并非如同法律规则一样,来自于立法机关的制定或法院的特殊决定,而是源自于法律职业群体或公众在一段时期内形成的道德共识。[60]第二,法律原则必须具备“制度支持”(institutional support)的形式特征。即法律原则在司法实践中被法官援引并被纳入到司法过程当中的事实。因此,在以前的案例中法律原则被援引的频率越高,其获得的制度上支持就越多,其所具有的分量或强度也就越重,反之,则越轻。[61]之所以体现实质道德理由的法律原则,还包括制度支持这个要素,是因为法律原则的发现不能仅求助于相当缥缈的“妥当感”,因为有关“妥当感”的判断可能会因为时空脉络的变化而有所不同,所以只有通过法律制度的佐证,才能将实质性的道德原则转化为相对具体的法律原则。[62]从这个意义上讲,同稳定的实务见解一样,“制度支持”的形式要素必然也会同效率、确定性之类的问题发生联系。但是,法律原则之所以不是稳固的实务见解,原因在于:一方面,法律原则必须符合实质的道德判断,而稳定的实务见解只要不违反就够了;其二,法律原则中的实质性道德判断占据核心地位,而由制度支持体现的效率之类的考量只能处于附属地位,而稳定的实务见解将效率之类的考量放置在核心位置。
    如同区别于稳定的实务见解一样,法律原则也同个别判断存在重要差异:[63]个别判断一般具有个体化的特征,而法律原则体现为道德共识。当然,在特定情形之下,不同主体的个别判断也会形成共识,然而这种共识一定只是偶然发生的个别情形。如果个别判断的共识能够重现,那么它就开始了转变为法律原则的第一步,因为第二次共识一定会因为第一次共识存在获得“制度支持”;而且,该种共识的重复,已经多少体现了经验规则之惯常性的特征,因为它使得该种共识性判断开始有规律的影响相同的情形。由此可见,法律原则的经验规则的属性(惯常性)或制度支持,是使之区别于个别判断的关键。这也表明,个别判断的共识只能是一次性的,否则它就将转变为法律原则。而共识出现的频率(制度支持),只会影响到法律规则的强度。也正因为如此,法律原则的经验规则的属性并未使其与严格意义上的法律规则发生混淆,因为前者拥有强度的特征,而后者则不具备该属性。[64]
    (三)道德衡量与法律推理
    总结法律领域中道德衡量的类型,将会发现它同基于一阶理由的通盘考量的两个类别息息相关:个别化的通盘考量与经验规则分别对应道德权衡的类型。其中个别化的通盘考量对应个别判断,注重效率等考量的经验规则对应稳定的实务见解,注重实质道德判断的经验规则对应法律规则。
    结合前文所述:当法律规则与道德权衡共存时,法律规则充当裁判基础、道德权衡影响裁判结果,因此无论是个别判断还是稳定的实务见解,其功用之发挥主要是围绕着裁判结果展开的。就像在因饥饿而抢劫的例子中,无论裁判者个人持何种观点,还是他寻找到了相关的稳定的实务见解(例如没有造成严重危害结果等),这些因素都只能在依据刑法规则将抢劫者定罪后,以对其处以较轻的刑罚制裁的方式发挥影响。但是,必须注意,个别判断与稳固的实务见解以不同的方式影响法律推理的结果:个别判断是以个别的方式发挥影响,也就是说,该种判断是否出现或者以何种方式出现完全依据裁判者的自己的认识,所以不同的裁判者在面对同类案件时可能给出性质一致但程度不同的裁判结果,甚至在极端的情形中,他们中的部分人也可能干脆不运用自身的判断,而且也不会因此受到谴责。然而,稳定的实务见解对于裁判结果的影响则是通过实践上的支持的方式,以更为普遍化的方式发挥影响,所以不同的裁判者在面对同类案件时,给出性质一致并且程度相近的裁判结果,并且他们必须给出这种裁判结果,否则将会获得负面评价。综合而言,二者的区别表现在以下两个方面:其一,实践上的支持使得稳定的实务见解必然发挥结果上的影响,而个别化判断并不必然会影响结果;其二,实践上的支持使得基于稳定的实务见解可以得出程度近似的裁判结果,而个别化判断即使发挥影响,那么得出的裁判结果也可能因行为人的不同而差异明显。
    关键的问题是:法律原则是以何种方式影响法律推理的?或者我们可以换个问题:法律原则可以成为法律推理的理由吗?之所以提出这样的问题,是因为法律原则最能体现实质性的道德判断,同时在特定情形之下,法律规则的正当化又有可能存在缺陷。对于这个问题的回答,需要区别对待以下两种情形:
    其一,法律规则与法律原则共存时,法律原则一般也是以结果取向的方式影响法律推理的,因为规则不透明性同样适用于作为道德共识的法律原则。只不过法律原则对于裁判结果的影响不同于其他的道德权衡:首先,与个别判断不同,法律原则不但必然发挥影响,而且也会得出相近程度的裁判结果;其次,但是这不表明法律原则与稳固的实务见解完全一致,因为法律原则的上述影响并不受制于实践或者制度支持,这些因素的变化并不会影响到法律原则对结果的决定,只有道德共识的改变才会波及法律原则的效用;最后,三者之间存在效力等级上的差异,由于它们都体现为道德正当性的要求,因此法律道德优于稳固的实务见解,稳定的实务见解优于个别判断,当然,只有当以上三者相互矛盾时,这种效力上的等级才有实践意义。
    其二,当法律规则与法律原则共存时,并且该法律规则存在正当化的困难,那么法律原则就会取代法律规则成为法律推理的依据或正当化基础。之所以只有法律原则具备取代法律规则地位的能力,是因为法律原则体现了实质性的道德判断,并且具备可普遍化的能力。个别判断由于缺乏可普遍化的能力,因此很容易转化为接触规则约束的借口。稳定的实务见解虽然具备该种能力,但是它与实质性的道德判断距离过远,因而只能让位于法律原则。当然,这个法律原则取代法律规则的标准依然不够明确,还需要对其进行具体的处理,但这已经不再属于本文的论题范围。[65]
    六、结论
    如同文章题目所展示的那样,本文关注的核心问题是法律规则与道德权衡分别是以何种方式影响法律推理的过程。要想相对圆满的回答这个问题,就必须从反思规则与道德衡量的属性这个基本问题人手,否则,任何轻率的判断都只会混淆我们对于这个问题的认识。显然,道德衡量一般表现为通盘考量(一阶)理由之强度的方式,而法律规则则属于具备断然性特征的二阶理由,因此当两者并存时,法律规则的断然性就排除了通盘考量。即使特定的一阶理由具备规则的形式特征(经验规则),然而容纳自行权衡的特点,使得它无法具备规则的断然性质。如果将这些论断应用于法律推理的领域,很显然,只有法律规则才能作为推理的依据,而无论何种道德权衡一般都只能以影响裁判结果的方式发挥效用,虽然在影响方式上不同类型的道德权衡可能存在差异。然而,由于个别法律规则可能存在正当化的缺陷,因此在这个特定的条件下,作为法律原则的道德权衡就具备取代法律规则成为法律推理基础或正当化的资格。然而,这只是特殊情形,因此本文真正所要强调的是,严格依据法律规则进行推理并恰当安置道德权衡位置的“准形式主义”,恐怕是法律推理最为恰当的理论形态。[66]

【注释】*中国政法大学法学院讲师、法学博士。
      [1]See Mark Tebbit,Philosophy of,Law:An,Introduction,London:Routledgge,2000,pp.52—53.
      [2]See Steven J.Burton,Judging in Good Faith,Cambridge:Cambridge University Press,pp.3—6.
      [3]H.L.A.Hart,The Concept of Law,Oxford:Clarendon Press,revisit edition,1994,pp.6—9.其他两个问题分别是“法与命令之间的区别与联系”同“法律与道德之间的关系”。
      [4]前引[3],pp.124—15 4.
      [5]以下案情及法官的争议,参见冉小毅:《在旅客列车厕所抢劫是否属于在公共交通工具上抢劫》,载《人民法院报》2006年2月15日。
      [6]无论对于一般抢劫与公共交通工具上的抢劫之间的区别作何解释,刑法学界一般都倾向于通过探求后一种抢劫行为的特殊性的方式加以解释,无论这种特殊性是“公然性”还是其他。参见肖中华:《论抢劫罪适用中的几个问题》,载《法律科学》1998年第5期,第85页;刘明祥:《论抢劫罪的加重犯》,载《法律科学》2003年第1期,第45—47页。
      [7]以下分析参见,Frederick schauer,Playing by the Rules:A Philosophical Examination of,Rule—Based Decision—Making in Law and in Life,Oxford:Clarendon Press,1991,pp.1—3.
      [8]有的学者认为规则可以分为三种类型:描述性规则、分析规则与实践规则,但这种分类不过是对Schauer的描述性规则进行了进一步的区分,并且由于我们关注的是作为实践规则的指导性规则,因此这种新的区分与本文关联不大。参见庄世同:《规则与司法裁判》,载《台湾哲学研究》第二期(1999),第2页。
      [9]规则的存在与规则本身是不同的,例如“一个社会是否存在见面应当拥抱的规则”是一个事实(真假)的判断,但是“见面应当拥抱”本身并无真假。同理,“张三随地吐痰”是一个事实(真假),但是无法依据“不得随地吐痰”的规则给予张三之行为以真假的判断。
      [10]前引[3],p.40.
      [11]以下行文如不特别说明,“规则”一词均从属于“指导性规则”这个大的类别。
      [12]See Joseph Raz,Practical Reason,and Norms,Princeton:Princeton University Press,2nd edition,1990,pp.15—16.
      [13]前引[12],pp.25—28.
      [14]前引[12],p.27.
      [15]前引[12],p.36.
      [16]See Larry Alexander & Emily Sherwin,The Rule of Rules:Morality,Rules,and the Dilemmas of Law,Durham and London:Duke University Press,2001,pp.14—15.
      [17]前引[12],pp.59—61.
      [18]参见谢世民:《政治权力、政治权威与政治义务》,载《政治与社会哲学评论》创刊号(2002),第22页。
      [19]前引[12],pp.39—45.
      [20]前引[12],p.40;p.46.
      [21]前引[7],p.23.
      [22]道义要求一般包括允许、禁止和必须等基本类型。
      [23]See John Rawls,“Two Concepts of Rules”,in his Collected Papers,Cambridge,MA:Harvard University Press,1999,p.34
      [24]See Fernando Atria,On Law and Legal of Reasoning,Oxford:Hart Publishing,2002,p.2.
      [25]前引[12],p.59;前引[16],p.27.
      [26]前引[16],p.27.
      [27]“听从”与“服从”的不同,可以比照霍布斯关于“命令”与“建议”之间区别的分析。See Hobbes,Leviathan,Richard Tuck ed.,Cambridge:Cambridge University Press,1991,pp.176—177.
      [28]See Frederick Schauer,“Rules and the Rule of Law”,(1991)14 Harvard Journal of Law and Public policy,p.647.
      [29]总结性规则同样具有个别化的特征,例如“应当安全驾驶”的经验规则,可以使得行为人根据不同的路况条件做出“每小时40公里”与“每小时100公里”的不同选择。
      [30]前引[7],p.18.
      [31]See Scott J.Shapiro,“The Difference That Rules Make”,in Brian Bix ed.,Analyzing Law:New Assays in Legal Theory,Oxford:Clarendon Press,1998,p.47.
      [32]前引[31],p.48.
      [33]See Michael Moore,“Three Concepts of Rules”,(1991)14 Harvard Journal of Law and Public Policy,p.791.
      [34]前引[16],p.12.
      [35]See Joseph Raz,The Authority of Law:Essays on Law and Morality,Oxford:Clarendon Press,1979,p.27.
      [36]一阶理由并不会产生“资格”的问题,因为这种理由是某种自然的理由;即这种理由已经事先存在,只待行为人的发现。
      [37]更为细致的论述,参见陈景辉:《法律的界限:实证主义命题群之展开》,中国政法大学出版社2007年版,第222—224页。
      [38]See Joseph Raz,The Morality of Freedom,Freedom,Oxford:Clarendon Press,1986,p.46.
      [39]前引[38],p.47.
      [40]前引[38],p.53.
      [41]See Joseph Raz,“Authority,Law,and Morality”,in his Ethics in the Public Dormain:Essays in the Morality of Law and Politics,revised edition,Oxford:Clarendon Press,1994,p.214.
      [42]前引[38],p.55.
      [43]See Joseph Raz.“The Problelm of Authority:Revisiting the Service Conception”,(2006)90 Minnesota Law Review,pp.1012—1014.
      [44]前引[38],pp.55—56.
      [45]前引[38],p.59.
      [46]对于权威概念更为全面的反省,参见前引[37],第260—282页。
      [47]See W.J.Waluchow,“Authority and the Practical Difference Thesis:A Defense of Inclusive Legal Positivism”,(2000)6 Legal Theory,pp.54—68.
      [48]See Kenneth Einar Himma,“Just’Cause You’re Smarter than Me Doesn't Give You a Right to Tell Me What to Do:Legitimate Authority and the Normal Justification Thesis”,(2007)27 Oxford Journal of Legal Studies,pp.123—128.
      [49]See Joseph:Raz,“On The Autonomy of Legal Reasoning”,in his Ethics in the Public Domain:Essays the Morality of Law and Politica,revised edition,Oxford:Clarendon Press,1994,p.327.
      [50]See Joseph Raz,“Reasoning with Rules”,(2001)54 Current Legal Problems,p.4.
      [51]See Rolf Sartorius,“The Justification of the Judicial Decision”,(1968)78 Ethics,P.171;David Lyons,“Justification and Judicial Responsibility”,(1984)72 California Law Review,P.178.
      [52]See Thomas C.Grey,“Langdell’s Orthodoxy”,(1983)45 University of Pittsburgh Law Review,PP.7—8.法律形式主义的“唯一恰当的答案”不同于德沃金主张的“唯一正确答案”,因为前者并不具备后者“道德正当性”的意义,而只是强调规则能够产生单一确定的结果。德沃金“唯一正确答案”的主张,参见:Ronald Dworkin,“No Right Answer?”,in P.M.S.Hacker & Joseph Raz ed.,Law,Morality,and Society:Essays in Honour of H.L A.Hart,Oxford:Clarendon Press,1977,PP.58—84.
      [53]之所以霍姆斯被视为现实主义的先驱,原因就在于他首先认识到法律规则与裁判结果之间的落差,并由此认为,如果一个理论不能有效预测出裁判结果,那么它就缺乏足够的说服力。See O.W.Holmes,“The Path of the Law”,(1897)10 Harvard Law Review,PP.457—478.
      [54]形式主义认为法律规则既是推理的基础,又决定推理的结果,因此道德权衡没有存在的空间;而现实主义认为,由于法律规则无法决定推理的结果,因此它也无法充任推理的基础,所以法律规则的缺乏存在的必要。
      [55]See Frederick Schauer,“Formalism”,(1988)97 Yale Law Journal,PP.353—392.
      [56]See Cass R.Sunstein,Legal Reasoning and Political Conflict,New York:Oxford University Press,.1996,pp.35—44
      [57]See Louis Kaplow,“Rules Versus Standard:An Economic Analysis”,(1992)42 Duke Law Journal,pp.560—562.
      [58]S.R.Perry也表达了类似的看法,Stephen R.Perry,“Two Models of Legal Principles”,(1997)82 Iowa Law Review,pp.794—801.
      [59]See Stephen R.Perry,“Judicial Obligation,Precedent,and the Common Law”,(1987)7 Oxford Journal of Legal Studies,pp.223—226.
      [60]See Ronald Dworkin,Taking.Rights Seriously,Mass.Cambridge:Harvard University Press,1978,p.40.
      [61]前引[60],p.40.
      [62]参见庄世同:《Ronald Dworkin与柔性法实证主义》,载《月旦法学》第64期(2000),第59页。
      [63]这并不表明法律原则与个别判断不存在相同之处,它们都与实质性道德判断之间存在直接联系,都是实质性道德判断的体现。
      [64]前引[60],p.26.
      [65]法律原则取代法律规则的具体的条件,参见陈景辉:《原则、自由裁量与依法裁判》,载《法学研究》2006年第5期,第133—137页。
      [66]篇幅所限,“准形式主义”的法律推理理论无法详尽展开,当另撰文论之。

 

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