首页法律方法法律推理
更多

法律推理

“开放结构”的诸层次——反省哈特的法律推理理论

2012-06-13 23:27:18 作者:陈景辉 来源:《中外法学》2011年第4期 浏览次数:0 网友评论 0

【摘要】哈特运用“开放结构”的概念,通过打击形式主义与现实主义,来说明法律推理的一般属性。然而,由于开放结构存在着诸多不同层次,且这些层次之间并不具备逻辑上的必然关联,因此哈特的主张并未最终取消形式主义与现实主义的说服力。

【摘要】哈特运用“开放结构”的概念,通过打击形式主义与现实主义,来说明法律推理的一般属性。然而,由于开放结构存在着诸多不同层次,且这些层次之间并不具备逻辑上的必然关联,因此哈特的主张并未最终取消形式主义与现实主义的说服力,而且还会为自己制造出德沃金这个新的理论敌手。

【关键词】法律推理;开放结构;决定性;形式主义;现实主义


    一、导言
    理论家在面对特定法律推理时,通常会以两种不同的方式解释之:或者将其解释成裁判者严格依法裁判的结果;或者将其解释成裁判者先做出判断,然后再依据法律标准做事后正当化处理的过程。抽象一点说,前者必然将“(法律标准的)决定性”( determinacy)视作法律推理的基本特征,由此将会引申出法律形式主义的理论;后者则会将“非决定性”(indeterminacy){1}当作核心要点,于是法律现实主义将应运而生。{2}这种情况似乎说明:除此之外,我们并没有理解法律推理一般属性的其他途径。不过,哈特的看法恐怕是个例外,他试图运用“开放结构”(open texture)这个概念,来证明形式主义和现实主义的立场均为错误,恰当的做法是在其间采取某种折中的姿态。由此导致的后果是:不但形式主义与现实主义应当同时放弃,而且法律推理的基本属性也将呈现出一番截然不同的景象。那么哈特的此番看法妥当吗?
    哈特看法的成立与否,端赖下列条件的满足:第一,开放结构的含义明确且当然成立;第二,此概念能同时驳倒形式主义与现实主义且无死灰复燃之机;第三,开放结构只能支持哈特的看法而不能为其他看法提供佐证。但是,由于开放结构的概念存在着广阔的解释余地,即便它满足了第一个条件,但后两个条件却难以成就。所以不但形式主义与现实主义依然能够获得生存空间,甚至与哈特矛盾的看法也有了成立的可能,因此开放结构并不足以支持哈特的主张。这篇批判性的文章,就是以如上思路来检讨开放结构的理论尝试。
    二、开放结构的含义与批判效果
    虽然在《法律的概念》一书中,有关开放结构的论述是哈特“双重规则”理论自然延伸的结果,但是他念兹在兹的仍然是形式主义与现实主义这对理论敌手,即便是因为现实主义反对规则理论而被哈特赋予了“规则怀疑论”这个全新的名称。在他看来,形式主义与规则怀疑论由于被过分夸大因而是两个危险的极端,有关法律推理的真理处于这两个极端之间。{3}依此逻辑,本部分将首先通过整理哈特的论证思路,来明确开放结构的含义;然后,再说明此概念对形式主义与现实主义具有何种批判效果。
    (一)哈特论开放结构
    哈特从这样的前提入手:在任何大型群体中,一般性的规则、标准和原则{4}一定是社会控制的主要工具,而不是分别向单个个人下达的特殊指示。唯有如此,人们才会在没有进一步指示的情形下了解:当某种情形出现时,他们应当做出什么样的行动。一旦这些一般性的行为标准无法被传播开来,就不可能存在“法律”这个东西。所以,法律必然涉及人、行动、事物和状况的类别划分,并且它之所以能够运作于广大的社会生活当中,必然依赖于这样的条件,即人们拥有将个别的行动、事物和环境归人法律所创造出来的一般性类别(general classifications )当中的能力。当然,既存在着“立法”这种以最大程度运用表达一般化类别的语词的方式,又存在着“判例”这种以最小程度运用表达一般化类别的语词的方式。{5}显然,第二种方式蕴含着相当严重的不确定性,而第一种方式似乎更为清楚和确定。这是因为,当运用语词(立法)来确定提供一般性指引的那些要素,它们就被从具体的例子中抽离出来,而不再与其他的要素一同留在那个例子中。这样,人们在面对具体的问题时,只需将特定的事实归于一般性分类,并借助三段论的方式就会得出一个结论,而无需寻求进一步的权威指示来做出选择。这样,就有了一项规则。{6}
    然而,即便如此,我们也不能过分夸大规则带来的确定性,即由语词所表达的一般性规则在面对具体的情形时,其所要求的行动类型仍有可能是不确定的。因为,特定的事实情境并未在此前就被区别出来,并且贴上属于哪个一般性规则之具体事例的标签,等待着被发现。更不用说,规则本身并未说明它所包含的典型事例到底是什么。这表明,规则提供的指引相当有限,这个特点本来就内在于语言的性质之中。{7}具体而言,如果以规则的方式来指引人们的行动,可能会碰到两个问题:第一,如果所面对的是那些反复出现的具体事例,并且其中已经包含规则当中的那些要素,那么一个以三段论的方式“自动”落实规则的举动将不可避免;第二,如果所面对的是那些并未包含规则之要素的具体事例,那么三段论的“自动”落实方式将被证明是错误的。如果此时还强行运用三段论,就必然会导致坚持存在“概念天堂”的机械主义。与此相对,如果将后一种情形普遍化,则主张摆脱规则拘束的现实主义必将呈现出来。总之,仅就一般性规则而言,它既可能面对包含其所要求或者指明的所有要素的事例,又可能面对不包含或者不全部包含这些要素的事例,这就出现了哈特所说的规则之开放结构的问题。其中,后一种情形为一般性规则的传播制造了巨大的障碍:对于一般化语词是否应当适用于特定事例之上的问题,我们同时面对着赞成与反对的理由,并且不存在任何确定的习惯或者一致共识来告诉我们如何去做。
    为了合理处置这些问题,并且也是为了扫除规则传播上的障碍,我们就需要进行类型化区分:第一种是可以制定规则的情形。在该种情形中,我们所运用的一般性语言已经凝固了某些事物的必要条件,由此使得该事物成为规则范围内的事物,并且也会将规则范围内的某些清晰的事例呈现在我们的头脑中。这些清楚的例子就是典范(paradigm),它代表了我们对于该类事物的确定选择。但是,这并不是说,规则由此就具备了可以对每个相关事例提供普遍化判断的能力,它一定还会在不典型的事例出现时,面对着重新判断的要求。只有附加上后一部分,才能够全面地展现规则之开放结构的所有面向。{8}第二种是无法制定规则的情形。因为在法律所控制的领域中,个别事例所具备的要素在社会重要性上的变化是如此巨大、并且不具备预测的可能,就无法提供毋需进一步官方指引的、单个适用于不同事例的一般性规则的框架。在这种情形中,恰当的做法是给出某些相当一般化的标准(general standards),然后授权行政机关就各自所熟悉的类型制定一般化的规则。{9}然而,不但这些次要级别的一般性规则也会出现无力面对非典型事例的情形,而且那些一般性标准还会成为持续反思该规则的基础,这两种情形必然会导致该种次要级别的一般性规则拥有巨大的不确定性。第三种仍然是无法制定规则的情形。因为在某些法律控制的领域中,不可能确定出有关特定行动是被一体允许还是被一体禁止的类别,当然也就无法将这样的类别归入某个单一规则之中。不过,即使该种情形的确是瞬息万变的,其中仍然存有许多人们共同生活经验中所获取的熟悉的特征。在这种情形中,法律既不创设一般性的规则,也不提供一般性的标准,而是借助人们有关“何者为合理的”这个共同判断,并将这种共同判断的最终落实或者具体化的任务,交由法院或法官给予个案式的判断。所以,即使此时并不存在明确的行动准则,而只是存在可变的标准,但在它被官方明确其意义之前,就已经要求人们的遵守;只不过,人们往往是在违反该标准之后,才会从法院或者法官那里学到“在此情形之下,具体的标准是什么”。{10}
    (二)形式主义与现实主义的谬误
    依据上述的讨论,我们就可以看到起码存在两个法律控制的领域:由规则(或者典范)拘束的领域与非由规则(而由一般性的标准和有关合理的共同判断)拘束的领域。在哈特看来,大部分与行为相关的领域最初就是由拥有开放性边缘的规则来管辖,而不是由那些可变的标准来统治。如下事实使得该领域被确定下来:某些清晰可辨的行动、事件和事态在实践上如此重要,以至于只有极少相伴随的情况要求我们以全然不同的方式对待之。这种普遍对待的方式就显现为规则,那些特殊情形因为数量极少,所以我们也可以很容易地将它们当作规则的例外来看待。{11}与此相对,后面的那类领域却包含着更为复杂的不确定性,我们即使能够找到权威性的例子,并且也能相对清楚地呈现出其所具备的典型要素,但是此种举动依然无助于那些标准的确定性。{12}基于这些考虑,所以哈特总结道:法律的开放结构意味着,存在着某些行为领域,这些领域必须留待法院或者官员依据利益上的权衡去做进一步的发展,因为利益的重要性在不同的个案有所变化,所以无法直接依据一般性的规则即可给出妥当的判断。不过,即使如此,法律的生命在很大程度上还是依赖官员和个人遵照确定的规则的指引,而不是随着个案的不同给出全新的判断。只有在规则的边缘地带以及对先例开放的领域,法院才有必要发挥创造规则的功能。{13}
    据此而言,形式主义所犯的错误就变得相当明显,他们以为法院推理的每一个步骤,都有某个一般性的规则预先授予其采取此步骤的权威,因此法院的创造性权力始终都是某种被事先授予的造法权力。而真实情况是这样:法院在解决先前并未想象到的关于法律规则的问题时,他们是在问题已经发生并且已经就此做出决定之后,才使得他们对于这些问题做出决定的权威被接受下来。{14}换言之,形式主义并未注意到规则在边缘地带的开放性,而在那种情形下遵循事先的规则并无可能,那是一个由自由裁量所统辖的领地。不过,现实主义的缺陷却更为复杂和棘手,因为规则怀疑论有一项严肃的主张值得重视:就法院而言,规则之开放结构的范围是不受限制的,所以“法官服从规则或者法官受拘束”的看法注定错误。虽然法院的行动可能具有充足的规律性与统一性,使得其他人能够一直将法院的裁判视作规则一样的事情来看待;而且法官在裁判时的确可能会感受到被强制的感觉,并且这些感觉也是可预测的。但除此之外,并不存在任何能够被叫做“规则”的东西,来让法官去遵守。换言之,根本就不存在被法院当作正确司法行为标准的东西,当然也就不存在“规则”这回事。{15}用更为明确的语言来表达,现实主义是以如下的方式来看待规则的,即他们先凭借直觉预先得出裁判结果,然后再寻找相关的规则作为修饰或事后的说明。这样一来,就会带来两个效果:一方面,仅具备事后修饰作用的规则,根本就不是决定案件裁判的关键;另一方面,通过观察特定裁判者的行为,而不是从他所使用的规则出发,可以在某种程度上预测出他在下一个案件中的具体裁判。不过这种看法仍然错误,因为:其一,我们可以有效区分出遵循规则的行为与恰巧与规则一致的行为,前者(而不是后者)展现了规则对于相应行动的正当化能力以及对于偏离行为的批判效果。由于现实主义在面对反对意见时,多数情形之下还是要求助于规则的正当化能力,因此他们的行动依然是某种遵循规则的行动。{16}第二,在任何时候,法官都是法律体系的一部分,而这个体系之规则核心部分的确定性足以为正确的司法行为提供标准,而规则的核心意义是法院做出在法律体系内不容挑战之司法裁判时,所不能任意加以忽视的东西。{17}
    现在,我们就可以根据哈特对开放结构的阐明,全面评价形式主义与现实主义之间的争论:形式主义只是抓住了一般性规则的典范事例,而遗漏了开放结构的边缘部分;现实主义只是抓住了开放结构的边缘地带,而遗漏了开放结构中的中心部分。换言之,如果运用“决定性与非决定性”这对标准,那么形式主义仅仅体现了开放结构中心地带的决定性,而现实主义仅仅体现了开放结构边缘地带的非决定性,因此它们都不是恰当的主张。所以哈特才会说:“在拥有开放结构这个性质的事物之边缘部分,我们应当欢迎规则怀疑论,只是不要忘记,它所受到的欢迎只限于边缘的部分。我们不能对以下事实视而不见:法院之所以能够对基础性的规则做出进一步的发展,这在很大程度上依赖于,法院在法律的核心领域所展开的无可置疑的受规则拘束的操作(rule-governed operations)。”{18}
    三、开放结构的诸层次
    很明显,哈特并没有像形式主义与现实主义所采取的传统做法那样,集中讨论“决定性与非决定性”问题,而是借助“开放结构”这个概念同时拥有决定性与非决定性的特点,试图将这两个主张共同容纳其中。不过,哈特的看法起码在以下两个方面是有问题的:第一,开放结构这个概念本身存在着诸多的理论可能性,这种清晰度上的欠缺将会极大地影响到该看法的最终主张,所以我们需要进一步来澄清这些可能性都是什么;由此导致的第二个结果是,虽然哈特用开放结构的概念,回避了“决定性与非决定性之争”这个老问题,但这只是一种理论尚未彻底的托词而已。
    (一)开放结构的三层次
    如同毕克斯的评价一样,哈特在讨论“开放结构”这个概念时,经常交替地把它运用于语词(words)、语句(sentences)和规则(rules)之上,这说明哈特在表达这个看法时不够精确、也不够仔细。{19}如果依照直观的印象:语言构成规则,规则组成法律(体系),那么哈特至少同时谈到了三种开放结构:语言的开放结构、规则的开放结构与法律的开放结构,而且这三种开放结构实际上是在不同层次上的主张。其中,语言的开放结构处于基础的部分,它往往决定了另外的两种开放结构。严格来说,哈特有关开放结构的讨论是由两个部分组成的:其一,存在着三种开放结构:语言的开放结构、规则的开放结构与法律的开放结构;第二,这三种开放结构之间存在着层次递进的逻辑关系。所以,我的问题是:三个层次的开放结构果真存在如上的逻辑关系吗?当然,要想解答这个问题,我们需要从回答“这三种开放结构分别意味着什么”这个更为基本的问题开始。
    语言的开放结构是说,语词同时存在着确定的核心含义(core meaning)与不确定的阴影地带(penumbra)。{20}例如“机动车”的核心意义或者标准用法,就用来指那些不依赖于人力、而是依赖于发动机驱动的车辆(例如汽车或者火车)。其阴影地带则是指“电动自行车”这类既能依赖于人力又能依赖于发动机行进的车辆,当然也指像“水陆两栖汽车”这种既有车辆的外形、又能在水中行进的交通工具。其中,核心意义是某一概念得以区别于其他概念的关键标志,当然它的运用也使得某一事物得以区别于其他事物。所以,“依赖发动机行进”和“车辆的外形”这些核心意义,就使得汽车能够有效区别于自行车和轮船;而阴影地带是指在“某一事例是否能够被纳入该语词之范围”的问题上,同时存在着份量大致均衡的支持与反对的理由。电动自行车和水陆两栖汽车之所以处于“机动车”这个语词的阴影地带,是因为电动自行车存在着“不但能够依赖人力驱动、而且还可以借助发动机”的两可情形。“水陆两栖汽车”同样也处于“既可在陆上行走、又可在水中前进”的两可情形。无论是将这两种情形纳入“机动车”之中、还是排除在外,都存在着一定的适当理由。从这个角度讲,具有确定性的核心意义之所以是重要的,因为它是借助语言进行交流的基础性条件,因为交流的双方只有在这个基础上,才知道对方大致上正在表达着什么。然而,这并不意味着阴影地带因此只有阻碍交流的坏处,它的存在仍然有其不可忽视的重要性,因为它允许人们借此来实现容纳新的发展,{21}毕竟我们不是全知全能的上帝,事先就能预测出未来的所有可能性。还需要提醒的是,语言的开放结构是否等同于语言的模糊性,这仍然是个问题。因为如果以较不严格的方式来说,开放结构的确可以等同于模糊性,但是由于模糊性可以源自于其他的原因—例如不精确性、不完整性、可争辩性、不可公度性等原因,所以严格说来,开放结构仍然只是引发模糊性的原因之一,并非模糊性这个状态本身。{22}
    至于规则的开放结构,它是指这样的情形:即使在法律所拘束的范围内能够通过设定规则这种一般性的指示给出解答方案,并且这些方案的有效性来自于我们能够清楚发现典范事例至关重要的特征,然而一旦该规则面对那些并非典范的事例,并且这些事例中存在着无法被合理忽视的要素时,那么该规则就会展现出开放结构的特性。所以,毕克斯才说:“规则的开放结构是这样的:出现了规则制定时我们没有想到的情境,而这种情境与制定规则时的情境明显不同。”{23}例如,当立法者制定“交通肇事致人死亡,为交通肇事罪”的规则时,他们所想象的往往是“交通肇事致人自然死亡”这回事,然而如果出现了“交通肇事致人宣告死亡”时,这个规则就会面临着事先并未能预想到的事例,此时就会出现规则的开放结构。很多论者可能由此认为语言的开放结构与规则的开放结构是同样一回事,因为这其中涉及的只是“死亡”这个语词的含义问题。这种否认两种开放结构之区别的看法适当吗?它明显错误:其一,表面上看起来其中的争议点的确是“什么是死亡的含义”,然而“是否应当以入罪的方式来惩罚交通肇事致人宣告死亡”这个规则的目标才是其中的关键;也就是说,即使我们在“宣告死亡是死亡的含义之一”的问题上并没有分歧,但是在“是否应当以入罪的方式处罚之”的问题上仍然可能存有争议,所以二者之间并不等同。其二,抽象一点讲,语词和规则各自承担着不同的功能,前者扮演的是交流媒介的中介角色,而后者则是以扮演行动理由的角色来影响人们的行动选择。{24}
    至于法律的开放结构,则是说:在法律所拘束的范围内,很多问题无法借助一般性的法律标准或者规则,给出明确的解答方案,或者即使给出这类方案也注定是无效的;或者说,某些属于法律所应当拘束之范围内的问题,但是却无法借助规则的方式来加以拘束,此时法律就处于开放结构的处境中。或许会有论者依据这样的逻辑—哈特认为法律就是由规则而不是别的东西所组成,来反对规则的开放结构与法律的开放结构之间的划分。不过基于以下两个理由,这种划分仍然具备充足的成立基础:第一,的确在哈特看来法律是一个双重规则体系,但是他依然认为由于承认规则本身也同样具备开放结构的特质,所以必然存在着无法以规则加以拘束、但却仍是法律范围内之事的情形,因此法律此时整体上已经处在一种开放结构的处境中,这明显区别于规则在能够拘束的情形中面临事先未曾预想到的状况。第二,哈特在《法律的概念》一书的后记中明确区别了“非决定性”与“不完整性”,而规则的开放结构明显属于非决定性,而法律的开放结构则偏向于不完整性。{25}
    (二)诸层次的逻辑关系
    虽然哈特并未严格的区分出这三种开放结构,但是他至少可以提出如下的辩解理由:这三种类型的开放结构之间存在着层次上的递进关系,前一种开放结构在为后一种开放结构提供理论基础。也就是说,语言的开放结构应当在其中占据核心地位,因为它为规则的开放结构提供了基础,同时规则的开放结构又是法律的开放结构的前提。所以,一旦面对有关法律的开放结构的批评时,就可以借助规则的开放结构来回应;在面对有关规则的开放结构的批评时,又可以借助语言的开放结构来回应;而在语言哲学家看来,“语言拥有开放结构”几乎是不证自明的道理。这样一来,不但诸层次的开放结构依次得到证明,同时哈特有关法律推理的基本看法也就随之成立。表面上看起来,这样的论证策略相当顺理成章,但我以为,其中还是存在着很多被哈特忽视了的障碍,如果仔细阐明这些障碍的性质与内容,就有可能对哈特关于法律推理的整体看法给予致命的打击。
    虽然开放结构这个概念取自于魏斯曼的语言哲学,{26}但是哈特的论证目的并非是为了创造、阐述或者辩护某种一般性的语言哲学立场,而是为了法律规则实际或者应当的适用方式,{27}所以我并不准备在此详细讨论“语言之开放结构是否必然成立”这个语言哲学的问题,而只是把它当作一个必然成立的前提接受下来。我所关注的问题是:这三种类型的开放结构之间果真存在着连锁性的必然关联吗?换言之,具有开放结构的语言一定意味着通过语言表达的规则必然因此拥有开放结构吗?法律体系是否因为语言和规则的开放结构,也必然因此拥有该种特征吗?对于这些问题,我几乎看不到给出肯定答案的必然性。
    先来考察语言的开放结构与规则的开放结构之间是否存在逻辑上的必然关联。毋庸置疑,语言的开放结构的确是规则具备开放结构的重要前提条件,但二者之间并未形成如下必然关联:语言如果具备开放结构,那么规则必然具备同样的性质;反过来说,规则的开放结构必然引发自语言的开放结构。之所以说“语言的开放结构并不必然会引发规则的开放结构”,因为规则具备体系化的特征;换言之,由于特定规则通常是处于同其他规则的关联当中,并且这些规则在很大程度上决定了该规则的意义,因此即使规则是由具备开放结构特性的言辞所组成,但其他规则仍然在很大程度上使规则的意义得以明确,而并未与言辞的开放结构一样,进入非决定性的处境。{28}例如,“数额巨大”显然是具有开放结构的语词,但是这未必会使得“盗窃金融机构,数额巨大”的规则,由此变成具备开放结构的特点,因为其他的规则可能会提供“10万人民币为数额巨大”的进一步限定。同时,之所以说“规则的开放结构并非必然是由语言的开放结构所引发”,是因为规则的开放结构除了“语言的开放结构”的原因之外,还存在着“出现了规则制定时并未料想到的情形”这个原因。例如,虽然人们在使用“人”这个语词时,通常指的是“自然人”和“法人”这两种类型的主体,并且“保护人格利益”的规则往往也是将对于自然人的保护视作该规则的“典范事例”,但在“法人是否拥有人格利益”这个问题上,该规则就处于开放结构当中。但这并非由于“人”的开放结构所引发,可能是因为立法者在制定该规则时头脑中仅仅想到了“自然人”,将“法人”的问题放在一旁并未给予处理。然而,当有一定的理由来支持法人的人格利益时,该规则就出现了开放结构的问题。之所以说,此时“保护人格利益”之规则的开放结构并非是由于语言的开放结构所引发,是因为无论人们在使用“人”这个概念时所想到的除了自然人和法人这些典型事例之外,还有其他什么主体,但是这些都不是导致该规则出现开放结构的原因。或者说,即使是“人”这个语词并未存在开放结构的性质,但这并不妨碍规则之开放结构的出现。
    至于规则的开放结构与法律的开放结构,同样也不存在着必然性的逻辑关系:规则的开放结构并不一定意味着法律的开放结构,法律的开放结构也并不必然是由规则的开放结构所引发的。其中,规则的开放结构之所以有时并不能引发法律的开放结构,其主要的原因同样与规则的体系性有关。当我们关注单个规则时,即使其的确具备开放结构的属性,但是当多个规则组合在一起形成一个法律体系时,这些规则由体系性而来的意义上的相互限制,有可能使得法律体系本身并不必然具备开放结构的特性。同时,即使法律的确存在开放结构这个属性,但是这并不一定是源于“规则必然拥有开放结构”的属性,因为在规则之外还存在着法律拘束的领域,只要在这些领域中存在开放结构的特征,法律的开放结构就会得到有效的证明,毋需一定通过证明规则拥有这个性质,再来证明法律的开放结构。这表明,承认法律拥有开放结构的属性,不必一定承认规则也具备这个属性。{29}或者说,我们既可以一边承认法律的开放结构、同时又否认规则的开放结构,当然也可以一边承认规则的开放结构、同时又否认法律的开放结构。
    (三)决定性与非决定性之间的关系
    现在,我们需要考虑一个问题:如果证明了同时存在语言、规则和法律的开放结构,并且它们之间并不存在着逻辑上的必然关联,那么这究竟意味着什么?在我看来,哈特之所以主张形式主义与现实主义的做法均为错误,其根本原因就是开放结构这个概念本身同时存在着决定性与非决定性,而原来的两种主张均只抓住了其中的单一部分,因此犯了以偏概全的错误。但是,如果这三种开放结构之间并非是逻辑上的必然关联,将会导致一个重要的结论:规则和法律的开放结构并不建立在语言的开放结构之上,法律的开放结构也不是规则之开放结构的必然结果。这些情形说明:要想证明规则的开放结构,就必须在语言的开放结构之外寻找原因;同理,要想证明法律的开放结构,也需要在规则的开放结构之外寻找原因。由此而言,这些导致规则或者法律之开放结构的新原因,就重新成为说明法律推理一般属性所必须包含的重要部分。但是,就哈特的理论而言,它却一定不会给予这些新的原因以空间,这正是其理论的缺陷之处。现在我们需要回答的问题就变成了:这些新的原因是什么?具体来说,如果语言的开放结构并不意味着规则的开放结构,规则的开放结构也并不意味着法律的开放结果,那么这必将说明除了开放结构这些从表面上呈现出来的现象之外,我们还需要解释决定性与非决定性何者在法律推理中居于首位的问题。换言之,如果非决定性居于首位,那么这三种开放结构之间就有可能存在必然的联系;相反,如果决定性居于首位,那么这三种开放结构之间就不存在必然性的联系。这样一来,原本被哈特借助开放结构赶出法律推理讨论范围的决定性与非决定性问题,重新将在其中占据核心的地位。
    或许这段讨论太过抽象,下面我将以更为具体的方式来说明。很明显,哈特的主张可以被称为“组合式”的折中理论。因为,一方面,开放结构这个概念本身就说明,语言、规则或者法律同时存在着决定性与非决定性的情形;{30}另一方面,决定性对应着形式主义、非决定性对应着现实主义,所以只要开放结构这个概念没问题,那么形式主义与现实主义均为错误的主张,只有将二者结合起来才是最为正确的看法。换言之,哈特认为,形式主义与现实主义原本就可以被合并入单一的解说框架—开放结构,所以其理论必然是组合式的。
    但问题是:这种组合式的理论成立吗?恐怕很难。主要的原因有两个:第一,即使我们承认法律或者规则同时拥有决定性与非决定性的不同部分,但并不必然由此需要以无法融合的不同方式来分别对待这两个性质,我们依然可以坚持某种整体性的看法,而非组合式的看法。理论上讲,对于法律或者规则的这两个不同部分,我们有三种可能处理的方式:其一,哈特式的组合做法,即将这两者做完全不同且无关的分别对待;其二,我们可以承认这两者之间存在着决定关系,且决定性部分决定非决定性部分;其三,我们还可以承认这两者之间存在着决定关系,且非决定性部分决定决定性部分。哈特的处理方式,只是可能的举措之一,而不是唯一的做法,因此他必须提出足够坚强的理由来证明他的选择最佳。但是,后两者理论上的吸引力明显强过哈特的选择,因为只要对其中占据决定地位的部分进行抽象化的处理,我们就会得到有关法律推理的一般形象。它所能提供的是明显更为优越的整体式理论,毕竟组合式理论内部的不同部分之间,还是有着分离和对立的可能性。当然,哈特还可以通过强调“这两个部分分别承载着不同的目标和理想”这一点,来为自己的理论辩护。但是,我依然看不出这种观点的正确之处何在。如果这两个部分的确担负着无法被统一的使命,那么它们又是基于何种原因被统一于“法律”或者“规则”这个概念之下的呢?这个将它们统一起来的原因为何又不能同时为一个整体式的法律推理的理论提供基础呢?{31}对于这些疑问,我相信哈特无法提供足够有说服力的答案,所以我只能认为这种组合式的理论必然是错误的。第二,这种组合理论虽然同时关照了决定性与非决定性,但是有一个极为困难的问题无法解决:这两个部分的边界在哪里?无论是规则还是法律,我们在哪里区分出决定性与非决定性的界限?其实,在哪里区分出这两者并不重要,关键的问题是区分标准是什么。只有找到区分标准,才能真正解决这个“划界”问题。{32}不过,一旦真有这样的划界标准,问题立刻又会变得复杂起来,因为该标准又可能被当作决定性与非决定性之间某种决定关系的论据。
    四、法律推理理论的诸变种
    现在,很有必要总结一下我们已经获取的讨论成果。虽然从表面上讲,哈特对于形式主义与现实主义在法律推理之一般属性上的长久争论,给出了一个貌似合理的解释:他发现开放结构这个概念本身存在着“同时具备决定性与非决定性”的特性,并且由于形式主义的核心是对于决定性的坚持、现实主义的核心是对于非决定性的肯定,因此可以将它们之间的论战同时安置于开放结构这个概念之中。不过这种解说之所以只是貌似合理的,因为它无法合理地回答以下两个疑问:第一,虽然规则和法律同时拥有开放结构的特质,但它们之间并不必然存在着逻辑上的连带关系,而哈特的理论在很大程度上却建立在规则的开放结构与法律的开放结构之间的必然关联之上,所以其理论仍然存在着可以追究的余地;第二,虽然开放结构同时具备意义上的决定性与非决定性,但是并不意味着这二者之间并不存在着决定关系的可能性。正是因为这两个原因,所以即使坚持开放结构的概念,那么哈特的主张也不是唯一的选择,其中还蕴含着其他的可能性;换句话,开放结构的概念并未对哈特的主张提供一一对应的支持,不但某种修正了的形式主义和现实主义可在其下生存,而且反对哈特看法的德沃金也能在其中找到自身理论的基础。这一切都说明,哈特并没有足够的理由通过对开放结构的坚持,来证明自己主张的理论优势。其结果就是:不但原本被哈特否认了的形式主义与现实主义的主张重新成为法律推理的重要看法,而且即使我们支持开放结构的概念,还会产生与哈特对立的主张,这就是德沃金对于法律推理的说明。
    (一)理论上的诸种可能性
    前面的分析表明,如果我们想通过“开放结构”这个概念来说明法律推理之一般属性的话,那么就必须斟酌与之相关的三组变量:规则的开放结构、法律的开放结构以及决定性与非决定性之间的决定关系。一旦这些变量以不同的方式组合在一起,就会出现迥异的法律推理主张。如果以规则的开放结构与法律的开放结构为主线,兼及决定性关系,就会出现以下四种具体的主张(T1至T4),并且其中每个主张又因为决定关系的影响产生两个不同的理论变种:
    T1:规则具备开放结构,且法律也具备开放结构
    T1a:规则具备开放结构、法律也具备开放结构,且决定性部分决定非决定性部分
    T1b:规则具备开放结构、法律也具备开放结构,且非决定性部分决定决定性部分
    T2:规则不具备开放结构但法律具备开放结构
    T2a:规则不具备开放结构、法律具备开放结构,且决定性部分决定非决定性部分
    T2b:规则不具备开放结构、法律具备开放结构,且非决定性部分决定决定性部分
    T3:规则具备开放结构但法律不具备开放结构
    T3a:规则具备开放结构、法律不具备开放结构,且决定性部分决定非决定性部分
    T3b:规则具备开放结构、法律不具备开放结构,且非决定性部分决定决定性部分
    T4:规则不具备开放结构,且法律也不具备开放结构
    T4a:规则不具备开放结构、法律也不具备开放结构,且决定性部分决定非决定性部分
    T4b:规则不具备开放结构、法律也不具备开放结构,且非决定性部分决定决定性部分
    在仔细讨论这些具体看法哪个(些)更为适当之前,有两个问题需要事先交代:第一,虽然哈特自己的理论比较类似于T1,但又不完全等同于T1。因为他的理论只是一种组合式的理论,对于决定性关系并未发表明确的看法,所以无论是T1a、还是T1b都是哈特可能的看法。只不过,由于哈特认为决定性部分的核心位置,使得T1a可能是哈特更容易认同的主张。第二,如果要将“开放结构”的概念放置在理解法律推理一般属性的核心位置,那么T4在整体上就是错误的,因为它在根本上反对了存在“开放结构”的可能性;换言之,只有证明开放结构难以成立,T4才能复活,并且T4a是一个明显的法律形式主义的看法。{33}问题是,虽然“开放结构”这个概念存在诸多不尽人意之处,但是它的成立始终是难被驳倒的当然事实,因此T4在逻辑上无法有效成立。所以我们将集中关注T1至T3
    现在的理论可能性已经减少为三类六种,但是其中仍然存在某些内部无法自圆其说的类型。T2a首先应当排除,因为如果决定性成为法律推理追求的核心目标,那么法律就应当不具备开放结构的属性,这明显与此种主张所坚持的“法律具备开放结构”的条件矛盾。T3b也应当被排除,因为如果非决定性成为法律推理追求的核心目标,那么法律就应当具备开放结构的属性,这明显与此种主张所坚持的“法律不具备开放结构”的条件矛盾。这样一来,如果遵循开放结构这个概念来解释法律推理的一般属性,可供选择的理论类型就只有T1a、T1b、T2b、T3a这四项。我们接下来的任务,就是在初步描绘这四种主张各自的基本内容是什么的基础上,来明确它们的理论属性。
    (二)具备竞争力的理论形态
    在T1a、T1b、T2b、T3a这四项中,比较容易定位的是后三项。其中,T1 b是说:规则具备开放结构、法律也具备开放结构,且非决定性部分决定决定性部分,这种主张的基本旨趣极为明显,它一定是某种类型的现实主义。因为它表达了以下两个看法:其一,规则和法律因为开放结构的属性,因此均具备意义上的非决定性;其二,这种非决定性是法律推理的中心问题,所以真正决定裁判结果的是规则或者法律以外的那些要素。同时,由于法律与规则都具备开放结构的特性,且非决定性是核心要素,所以这种主张一定是较为彻底的怀疑主义,或者说,它是某种更为激进的现实主义,也更容易同弗兰克的“事实怀疑论”及其现代的理论追随者{34}保持理论上的一致。T2b是说:规则不具备开放结构、但法律具备开放结构,且非决定性部分决定决定性部分。这种看法显然与T1b较为相似,它也是某种类型的现实主义,只不过它并不如Tlb的看法那样极端,而是在认可规则不具备开放结构的同时承认法律具备开放结构。这表明它只是认为规则并非所有的裁判标准,除规则以外还有其他的要素能够承担这一职责,并且这些情形本身拥有巨大的非决定性,因而法律才具备开放结构的特点。同时,由于非决定性是法律推理的核心性质,所以在多数情形中或者在根本上决定案件裁判的是那些规则以外的要素,而不是规则。这种看法显然与卢埃林“规则怀疑论”的传统{35}更能契合。至于T3a,则是说:规则具备开放结构、但法律不具备开放结构,且决定性部分决定非决定性部分,这分明是某种类型的形式主义。虽然从表面上说,它支持规则具备开放结构的看法,这一点好像与形式主义的主张矛盾,但是它对于决定性的坚持还是极大满足了形式主义的基本要求。实际上,这种类型的形式主义只是说,虽然规则本身存在着非决定性的部分,但是由于规则并非法律的唯一组成要素,因此只要规则以外的那些法律要素是确定的,那么就足以为法律推理提供某些使其重新获取确定性的标准。{36}当然,这种形式主义与那种同时认为规则和法律均不具备开放结构的形式主义(T4a)在表面上有所差别,但是“坚持决定性”这个核心主张并未动摇,所以两者有一致的基本旨趣。
    不过,尽管我们可以顺利地为T1b、T2b、T3a找到恰当的理论定位,但是它们的成立仍然存在严重问题。其中最为重要的是,它们都缺乏恰当的法概念论或者法律理论上的有效支持,因而只是片段式的主张。为什么这些看法需要法概念上的支持呢?因为它们必须有效地说明是什么原因导致决定性或者非决定性成为法律推理的中心,这一点必然涉及对于“法律属性”的整体说明。或者说,它们必须首先说明,为何从法律性质的角度上看,决定性或者非决定性是法律至关重要的性质。然后再结合“开放结构”这个概念,来说明决定性部分或者非决定性部分是如何同这个概念保持一致,并且能够吸纳由此而来的那些反对意见。但是,这并不足以说明T1b、T2b、T3a都是错误的主张,也不能说明它们难以在开放结构的概念之下生存。只不过,这些看法的支持者需要为此补充法概念论上的支持就足够了。例如,传统的现实主义往往无法脱离霍姆斯的“法律预测理论”而单独存在,因为“预测论”实际上就是补充性的概念理论。当然,现代的现实主义者并不必然只能选择它作为支援,因为它们甚至可以借助“法律实证主义”作为概念支持。{37}所有这一切均说明了这样的问题:围绕着“决定性是否是法律推理核心属性”的问题展开的争论,仍然能够在开放结构的概念之下得以生存。这并不是说它们不能被批判,只是说坚持开放结构的概念并不足以否认它们的成立。所以哈特借此批判形式主义与现实主义的想法,注定是徒劳无功的。
    现在,我们可以转向T1a了。之所以将它留在后面的部分来讨论,是因为T1a本身较为复杂,它的核心内容是:不但规则具备开放结构、而法律也具备开放结构,且决定性部分决定非决定性部分。粗略看来,这个主张同T4一样,是一种具有明显内在矛盾的错误看法。因为如果法律和规则均具备开放结构的特性,那么好像决定性决定非决定性的这个要求难以实现这个概念。不过这种初步印象一定是错误的,因为如果我们将时间性或者持续性附加进法律推理这个问题当中,就会发现具备开放结构特质的法律和规则,虽然在特定时段内的确是具备非决定性的边缘部分,但是“面向未来”的持续性时间要素将会使得原本非决定性的部分,因为某些原因而具备决定性的效果。举一个简单的例子,我们现在当然在“电动自行车是否属于机动车”这个问题上存在严重的分歧,但是未来总会依据某些标准使得人们在这个问题上获得具有决定性的确定答案,无论是将它视为机动车、还是相反。所以,在“面向未来”这个要素附加进来的时候,我们就可以同时肯定Tla的两个要素:我们现在所面对的、具备开放结构的规则和法律,同时某些标准会给出决定性的看法和对待。因此,T1a中真正的问题是:决定性的标准到底是什么?
    (三)德沃金的建设性解释
    德沃金的“建设性解释”(constructive interpretation)就是某种Tla式的主张,它将由法律实践中发现的政治道德视为Tla中的决定性的标准。德沃金从分歧( disagreement)入手,他首先区分了理论分歧(theoretical disagreement)与经验分歧(empirical disagreement)。经验分歧是关于法律命题之内容到底是什么的分歧,理论分歧则来自于法律命题之真值条件上的分歧。{38}例如,很多人在许霆的行为是否满足盗窃国家金融机构罪构成要件这个问题上看法不一,这个分歧就是经验分歧;如果有人认为盗窃国家金融机构被施以重刑显现了对于金融机构的过分保护因而不当,同时又有人认为这样的做法是适当的,那么此处就出现了理论分歧。如果我们将这对概念拉回语词分歧的问题当中,就会出现有关边界事例(borderline cases)的分歧与有关检验性(testing)或者决定性(pivotal)事例的区分。{39}有关边界事例的分歧是这样的:针对某一语词,人们在将该语词运用至常态事例这个问题上的看法一致,但是在他们都同意的边界事例上却有所分歧。比如,我们都同意汽车可以被叫做“机动车”,不过在电动自行车是否应被算作机动车的问题上却有不同的看法。与在边界事例上的分歧不同,决定性事例上的分歧来自于人们对于某些语词的正确使用在任何时候都有不同的看法。比如,人们对于“某所大学能否被视为好大学”这个问题上,就存在着决定性事例上的分歧。其中有人会认为该大学有一群优秀学者,所以是好大学;有人会认为该大学能够为学生提供好的就业机会,所以是好大学;还有人会认为该大学能够为学生提供最为优良的教育,所以是好大学,等等。很明显,在边界事例的分歧上,德沃金与哈特并不存在关键性的区别,因为他们都会承认某些语词,一方面存在明确的、无争议的事例使之顺利应用,另一方面又存在边界性的争议阻碍着这个语词的落实。{40}但是如果附加上决定性事例的问题,情况就会发生复杂的变化。其一,德沃金将边界事例与决定性事例视为处于不同层次的问题,其中决定性事例显然处于更为基本、也是更为深入的层次,而边界事例则处于更为浅表的层次。所以,即使哈特的确能够有效解决开放结构的问题,但是这个办法仍然遗留了决定性事例部分。其二,由于决定性事例上的分歧处于二阶(second-order)论证这个更为深入的层次,{41}因此只有解决了决定性事例的分歧,才能为边界事例的分歧提供基本的化解方式。其三,由于决定性事例的分歧是指某些语词在任何时候的使用均会存在争议,{42}因此这种语词就不像那些只存引发边界事例上的分歧的语词那样,同时存在着决定性与非决定性,这些语词只具备非决定性的特点。当我们把这三个方面的讨论捏合起来的时候,就会看到这样的形象:处于最深层次的分歧来自于某些语词本身拥有的意义上的非决定性,并且这些语词是那些同时拥有决定性与非决定性语词的基础,因此要想化解后一种非决定性,就必须有效回答前一种非决定性。而哈特的理论只是用来回答前一种非决定性的理论,因此在这个整体形象面前,它注定是无力的。
    随之而来的问题是:如果德沃金将法律分歧视为来自于开放结构或者法律非决定性的,那么他是否必须采取规则怀疑论的主张呢?德沃金很早就明确反对这种主张,在他看来,即使法律上的分歧的确来自于法律的不确定性,但是我们不能以不确定的方式来化解不确定性的问题,因此他才提出一个“正确答案命题”( right answer thesis) 。{43}不过,正确答案的得出却又依赖于建设性解释。用德沃金的话来说:建设性解释是这样一回事,即通过将目的赋予某一客体或者实践,以便使之在其所属的类型或者种类中,成为最佳的例证。{44}仔细分析的话,建设性解释包括两个方面:第一,将某一目标赋予某一实践,或者从该实践中抽象出一个一般性的目标。无论最终采取的是赋予还是抽象的手段,这个目标必须是符合那个实践的,所以这个部分的核心要求不是目标,而是目标对于实践的“符合”(fit);否则,就意味着我们可以将任何目标放置在那个实践之上。第二,当获得这个符合实践的目标之后,还需要依照这个目标来调整实践,以便使之以最佳的方式展现目标的要求。这意味着,在以最佳方式实现该目标的推动之下,相应实践的现状可能被改变,只要这种改变是围绕着满足该目标的要求,它就是适当的。正是这两个方面的结合,才出现了建设性解释这个概念:一方面,这是一个解释的过程,因为我们需要从实践当中抽象出那个目标,至于哪个目标能够符合这个实践的问题,本身一定是一个解释的问题;另一方面,这个解释的过程并未停留于对目标的抽取,而是在推动实践以最佳化的方式来实现这个目标的过程中,有可能超出该实践的现状,这必然又是一个建设性的过程。其实,所谓的建设性解释,就是要从法律实践中找出贯穿其中的政治道德的标准,不但将其视为维系过去法律实践之一致性与连贯性的要素,而且也把它作为法律面向未来之实践的基石。这样,不但过去的实践可以被给出连贯的解释,未来的实践也就有了可以依靠的基础,即使是那些表面上不确定的标准也可以借助这种方式得到澄清,因为这种非决定性或者争议性本来就来自于忽视那种政治道德的结果。
    总之,德沃金并不甘于“开放结构”的表面解释,而是在其背后发现关键事例的非决定性问题,并试图以建设性解释的方式来克服这种非决定性。然而,同时这也意味着,哈特强烈主张的开放结构概念,已经以某种方式被吸收进德沃金的理论当中了;或者说,我们无法仅基于开放结构来证明德沃金的看法是错误的。
    五、结论
    如果纵观理论史,仅就英语传统而言,法律推理起初一直是形式主义与现实主义所统治的领地。不过,在哈特提出开放结构这个概念之后,形式主义与现实主义遭受了沉重打击,而哈特的折中式看法转而成为统治性的主张,因为“开放结构”同时拥有决定性与非决定性这两种属性,所以具备将只关注其中单一方面的形式主义与现实主义结合起来的能力。然而,本文的分析表明:开放结构的性质,分别会在语言、规则和法律三种不同的层次上出现,并且它们之间并不存在逻辑上的必然关联,因此即使坚持开放结构这个概念,形式主义与现实主义的主张仍然具备生存的空间,并且德沃金的建设性解释这个与哈特相反的看法也有了存在的余地和可能。这些情况均说明:哈特并未从根本上击败形式主义与现实主义这两个理论敌手,并且还会为自己制造出德沃金这个新的理论强敌。因此,哈特理论的继承者只有两个做法可以选择:或者干脆抛弃开放结构的概念另起炉灶,或者在进一步澄清这个概念的基础上,来为哈特的主张提供辩护。此外,本文的讨论其实还想说明一个问题:哈特的失败说明,要想成功解说法律推理的一般属性,决定性与非决定性的问题是无法回避的,它必须得到正面的回应。


【参考文献】{1}将indeterminacy译为“非决定性”、而非常见的“不确定性”,原因有二:①形式主义与现实主义的争论焦点在于,法律标准与裁判结果之间是否存在着决定关系,而“不确定性”的译法无法显现此种关系;②非决定性与不确定性的含义不同,不确定性一般必然意味着非决定性,但非决定性并不必然意味着不确定性。如果一个标准是确定的,但是它却有可能被另外的标准推翻,那么这个可能被推翻的标准就会同时具备确定性与非决定性的双重属性。
{2}Scott Shapiro, Legality, Cambridge, Mass. : Harvard University Press, 2011,p. 240,259.
{3}H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford: Clarendon Press, 1994, p. 147.
{4}哈特并没有严格区分规则、标准与原则,它们之间的明确区分是德沃金的重要贡献。
{5}H. L. A. Hart, supra note 3,p. 124.
{6}H. L. A. Hart, supra note 3,pp. 124-126.
{7}H. L. A. Hart, supra note 3,p. 126.
{8}H. L. A. Hart, supra note 3,pp. 129-130.
{9}H. L. A. Hart, supra note 3,p. 131.
{10}  H. L. A. Hart, supra note 3,p. 132.
{11} H. L. A. Hart, supra note 3,p. 133.
{12}  H. L. A. Hart, supra note 3,pp. 134-135
{13}  H. L. A. Hart, supra note 3,p. 135.
{14}  H. L. A. Hart, supra note 3,p. 153.
{15} H. L. A. Hart, supra note 3,p. 138.
{16}  H. L. A. Hart, supra note 3,pp. 140-141
{17} H. L. A. Hart, supra note 3,p. 145.
{18} H. L. A. Hart, supra note 3,p. 154.
{19}  Brian Bix, Law,Language, and Legal Determinacy, Oxford:Clarendon Press, 1993,p. 18.
{20}  国内学术界主要以这种方式来关注开放结构,但哈特的讨论重点始终是规则和法律的开放结构,而不是语言的开放结构。参见徐爱国、李桂林:《分析实证主义法学》,武汉大学出版社2000年版,页234 -237;邱昭继:《法律、语言与法律的不确定性》,中国政法大学博士学位论文, 2008,页107-133。
{21}  Brian Bix, supra note 19,p. 8.
{22}  Timothy Endicott, Vagueness in Law, Oxford: Oxford University Press, 2001,ch. 3.
{23}  Brian Bix, supra note 19,P. 9.
{24}  Brian Bix, supra note 19,p. 19.
{25} H. L. A. Hart, supra note 3,pp. 252-253.
{26}  H. L. A. Hart, supra note 3,p. 297.
{27}  Brian Bix, supra note 19,p. 18.
{28}  Lon Fuller, “Positivism and Fidelity to Law”,(1958) 71 Harvard Law Review, pp. 662-668.
{29}  David Lyons , “Open Texture and the Possibility of Legal Interpretation”,(1999) 18 Law and Philoso-phy, p.300.
{30}如果说某一标准具备开放结构,那么这一定意味着它同时具备决定性与非决定性;换言之,如果只具备决定性或者只具备非决定性,那么它就不会拥有开放结构的特点。
{31}此处还存在着另外一类的问题:决定性部分与非决定性部分之间,为什么不能形成其他形式的主要与次要关系,即非决定性部分是主要的、而决定性部分是次要的?
{32}Ronald Dworkin, Law's Empire, Cambridge, Mass.:Belknap Press, 1986,pp.39-42.
{33}即使T4a这种形式主义的看法能够成立,它也不能建立在“开放结构”之上,而必须以其他理论为基础。
{34}  See Jerome Frank, Courts on Trail:Myth and Reality in American Justice, Princeton: Princeton Universi-ty Press, 1973;Roberto Unger, What Should Legal Analysis Become,New York: Verso, 1996.
{35}  See Karl N. Llewellyn, Jurisprudence: Realism in Theory and Practice, Chicago: The University of Chi-cago Press, 1962; Richard A. Posner, How Judge Think, Cambridge, Mass.:Harvard University Press, 2008.
{36}  Frederick Schauer, “Formalism”,(1988) 97 Yale Law Journal, pp.539-540.
{37}例如,Brian Leiter, “Legal Realism and Legal Positivism Reconsidered”,(2001)111 Ethics, pp. 278-301。
{38}Ronald Dworkin, supra note 32, p.6.
{39}Ronald Dworkin, supra note 32, pp.41-42.
{40}当然会有论者认为,由于德沃金的讨论重点在于决定事例的分歧,因此即使承认边界事例的分歧实际上也没有什么帮助。不过,在我看来,德沃金将与决定性事例相关的理论分歧和与边界事例相关的经验分歧共同视为法律分歧的全部内容,因此注意这一点,对于整体上来理解法律实践仍有意义。
{41}由于决定性事例来自于理论分歧,而边界事例的分歧来自于经验分歧,并且理论分歧相较于经验分歧处于更为深入的层次,因此决定性事例上的争论必然是一个二阶的论证。
{42}Ronald Dworkin, supra note 32,p.41.
{43}Ronald Dworkin, “No Right Answer?”,in P. M. S. Hacker&Joseph Raz ed.,Law, Morality, andSociety: Essays in Honour of H. L. A. Hart, Oxford:Clarendon Press, 1977,pp.58-84.
{44}Ronald Dworkin, supra note 32,p. 52.

 

[错误报告] [推荐] [收藏] [打印] [关闭] [返回顶部]

  • 验证码: