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分离命题与法律实证主义

2012-06-06 16:04:46 作者:范立波 来源:《法律科学》2009年第2期 浏览次数:0 网友评论 0

【摘要】法律与道德的分离命题是法律实证主义的一项重要主张,它包含了弱的和强的两种分离命题。哈特主张的是弱分离命题,它主张在法律的合法性标准的外在方面法律与价值的必然分离。弱分离命题需要社会事实命题的支持,它没有资格作为法律实证主义的基础命题。

【摘要】法律与道德的分离命题是法律实证主义的一项重要主张,它包含了弱的和强的两种分离命题。哈特主张的是弱分离命题,它主张在法律的合法性标准的外在方面法律与价值的必然分离。弱分离命题需要社会事实命题的支持,它没有资格作为法律实证主义的基础命题。而在合法性标准的内在方面,法律与道德存在必然联系。内在必要联系命题可以为法律的规范性提供合理说明,并为消除自然法与法律实证主义的对立和融合两者提供了新的理论前景。

【关键词】法律与道德的分离命题;法律实证主义;法律权威;法律的规范性;合法性


【英文摘要】The separation thesis is an important claim of legal positivism, which includes two types of separation the-ses, the ‘strong’one and the ‘weak’one. What Hart really claims is the weak separation thesis, which means that there isnecessary separation between law and value in external aspect of legality standard of law. The weak separation thesis needsthe support of social fact thesis. Thus, it is not qualified to be basic thesis of legal positivism. As far as internal aspect oflegality standard of law is concerned, there is necessary connection between law and morality. Internal necessary connectionthesis reasonably explains legal normativity. It also offers a new theory picture for eliminating the opposition between naturallaw and legal positivism as well as blending both of them.

【英文关键词】separation thesis; legal positivism; authority of law; legal normativity; legality

法律理论的困难,在于如何说明法律的规范性,即法律要求人们以与其利益和偏好相冲突的方式行动的正当性基础是什么。对这个问题的回答必然要涉及到法律与道德的关系。正因如此,法律与道德的关系才成为理解法律的本质的核心问题之一,长期以来也是自然法与法律实证主义之间的争论焦点。自哈特发表《实证主义与法律和道德的分离》(以下简称《分离》)一文以来,法律与道德的分离命题(Sepa-ration Thesis)就被视为哈特乃至法律实证主义的一项基本主张[1]。[1]57 - 58自然法与法律实证主义之争,由此也主要表现为分离命题与必然联系命题(NecessaryConnection Thesis)之争。有意思的是,近年来法律实证主义内部对分离命题提出了强烈的质疑。其主张大略可以概括如下:
    1.否定分离命题。以约瑟夫·拉兹(JosephRaz)、约翰·伽德纳(John Gardner)和莱斯利·格林( Leslie Green)为代表。拉兹认为法律的存在必然具有道德价值,两者之间的必然联系是不可否认的。法律实证主义否定这种必然联系是错误的,至少可以说它包括了一个错误的命题。但对分离命题的批评对法律实证主义并无太大影响。因为法律实证主义并非建立在否定这种必然联系的基础之上。拉兹还指出,对于自然法而言,必然联系命题其实也是一个不怎么重要的命题。用必然联系命题来区分法律实证主义与自然法并不是一个好标准,它没有提供法律理论类型学所需要的有用的解答,反而造成了混乱。[2]1-3约翰·伽德纳甚至认为该命题是荒谬的,没有任何一个著名的法哲学家会接受它。[3]223格林则相信哈特的分离命题其实只是可缪性命题(fallibilitythesis) 。 [4]1056
    2.重新解释分离命题,但否定它是法律实证主义的基础命题。包容性实证主义(inclusive legal posi-tivism)基本上持这种观点。科尔曼(Jules Coleman)指出,尽管人们通常用社会事实命题和分离命题来界定法律实证主义,而且分离命题与法律实证主义的联系更紧密,但分离命题不堪一击,没有人会认真对待它,它不能作为法律实证主义的核心原则,更别说它是法律实证主义的基础理论。科尔曼提出了另外一种可分离命题,但他明确指出这种分离命题不能用来界定法律实证主义,因为无论是法律实证主义还是其他人都不会拒绝这一分离命题。[5]151-152
    还存在其他一些有分量的批评[2]。不过,本文不打算全面介入这场争论,而是重点讨论以下三个问题:第一,分离命题是一个有意义的命题吗?第二,如果是,它的确切含义究竟是什么?第三,它是法律实证主义的基础命题吗?这些问题不仅涉及到如何理解分离命题,也关系到对法律实证主义的理解,更一般地说,它还涉及到法律与道德的关系以及法律的规范性等法理学的一般问题。本文将在不同程度上对这三重理论问题做出说明。我首先澄清哈特提出分离命题的意图与要点,然后检讨法律实证主义内部关于分离命题的几种有代表性的争论,阐明分离命题的基本含义及其在法律实证主义理论中的地位,并在论述过程中对法律与道德的一般关系及法律的规范性基础等问题作出初步说明。
    一、什么是必然联系
    一般认为,哈特最早是在《分离》一文中提出分离命题并为它进行辩护。在该文的一个著名脚注中,[1]57-58哈特归纳了五种通常被认为是法律实证主义的基本立场:
    I.法律是人之命令;
    2.法律和道德之间或者法律是什么与法律应当是什么之间不存在必然联系;
    3.对法律进行概念分析,而非采取探究法律起源与动因的历史研究方法,或研究法律与其它社会现象之关系的法社会学方法,以及从道德、社会目的、功能等方面对法律进行批判或评价的方法;
    4.法律体系是一个封闭的逻辑体系,正确的法律决定可以依据逻辑方法从现行有效的法律规则中演绎出来,无须借助社会目标、政策和道德准则;
    5.伦理学的不可知论(noncognitivism),即道德判断不能像事实判断一样通过理性的论证、证明或证据进行辩护。
    对此,哈特提出三个重要主张。其一,不同的法律实证主义者或多或少会坚持这五项主张中的某些主张,但法律实证主义不必同时坚持这五项主张。如边沁和奥斯丁持前三项主张,但拒绝后两种主张。而在哈特看来,法律实证主义需要坚持的其实只有第二项主张。其二,该五项主张是相互独立的,否定其中一项或数项主张,并不会导致其它主张不成立[3]。其三,根据前面两点说明,哈特提出一个重要主张,即法律实证主义的有效性,仅仅取决于它是否能为分离命题进行辩护,而不必同时证立这五项主张。反对法律实证主义者如果仅仅批判了其余四项命题,但不能否定分离命题,就不会危及法律实证主义的根本。
    由此可见,哈特整理并分析这五项主张的目的之一,就是要透过不同法律实证主义者颇显歧异的各种主张,找出法律实证主义的“最小公分母”,即法律与道德的分离命题,作为界定和辩护法律实证主义的基石。正因如此,为分离命题进行辩护,也成为贯穿哈特学术生涯的一项重要内容[4]。哈特当然注意到了法律与道德之间确实存在多种联系,其中一些联系是不可否认的,因此哈特在为分离命题辩护时,反复强调一个方法论上的重点,即应仔细分辨法律与道德之间存在的各种联系的不同性质,不要将一种联系当作另一种联系。哈特也试图通过辨析这些不同性质的联系来说明自己的主张。然而这些说明似乎没有澄清分离命题的真正含义。本文的第一步,就是试图澄清哈特就分离命题究竟说了些什么?
    哈特用来表达分离命题的术语虽然不尽相同,但其中三个关键术语无疑是最重要的。
    1.法律。哈特所谓的法律,乃是专指实证法(posited law)。 “ posited law”虽然通常被译为实证法,但它的真正含义并非是实际存在的法律,而是人所制定的法律。换言之,实证法的外延不限于事实上曾经存在和现行有效的所有法律,还包括将来可能存在的以及即使将来不会存在但在逻辑上可能存在的、由人所制定的法律体系。这是无法通过事实列举的方式穷尽的。仅仅指出某些法律制度或规范与道德存在必然联系,或历史上曾经存在和现行有效的法律事实上都受到道德的影响这一事实,并不足以否定分离命题。法律与道德是否存在概念上的必然联系,只能诉诸于概念分析。
    2.道德。哈特将道德区分为正确道德和实证道德。正确道德是指那些具有真假值的普遍性道德原则,实证道德则是指某个共同体成员事实上接受的或约定俗成的道德。[6]20法律实证主义与自然法之争,主要发生在正确道德与法律之间。自然法的批评者大多质疑正确道德的可能性。但哈特认为分离命题并不需要假设道德上的不可知性。因为道德认知主义最多只能说明据以评价法律的道德原则可以理性地证明,却不能否定一个邪恶或愚蠢的法律不是法律。
    不过,哈特的这一观点其实潜藏着一个重大理论风险。这不仅是因为哈特为分离命题辩护的一个重要理据正是道德的多样性[1]74,而且如果道德是可认识的,法律就没有理由不满足实质性的道德要求,至少应该满足大多数重要的道德原则的要求。这样一来法律的规范性就必须安置在实质性的道德基础之上。这反而会支持一种法律与道德之间存在必然联系的主张[5]。而对于法律实证主义乃至一般的法律理论而言,法律的规范性之所以成为一个重大问题,毋宁正是因为道德不可知论导致社会成员对什么是应当做的判断存在广泛的道德分歧,因而不得不通过法律权威作出有约束力的规定。由于权威的决定是道德上可错的,因此,法律制度只是人类在道德分歧的社会环境中解决合作问题的次佳手段。[7]14-15这些因素决定了法律的许多重要特征,如法律要实现其解决社会冲突的职能,不可能将其合法性(legality )[6]标准建立在实质性的道德之上;法律作为行为理由必然具有独立于内容(independence of content)的特征等。正因如此,法律才必须到实质性的道德原则之外另寻规范性基础。法律与道德是否存在必然联系,因此才成为法理学的核心问题之一。
    3.必然的或概念的联系。哈特区分了三种必然联系类型。一种是事实上必然存在的联系。哈特承认法律在事实上或历史上必然会受到道德的影响。但如上所说,事实上的必然联系不足以证立法律与道德在概念上的联系。二是自然的必然联系。哈特承认法律必须满足他所谓的最低限度的自然法,但他又特别指出,这些自然法原则是建立在关于人类、自然环境和生存意图的某些假设性条件之上的。比如,由于人的脆弱性,每一个法律和道德体系都必然包含不得杀人的规定;人类大体上平等的特征支持相互克制与妥协、有限的资源使得财产制度成为必要等等。只有当这些基本事实为真时,上述自然法原则才可能为真。如果有关人性、自然环境和人类意图的基本事实改变了,自然法内容也会随之改变。如人的身体结构变得足够坚实,以至于同类或其它动物没有能力攻击他们,“不得杀人”的道德或法律规定就会失去一个明显的理由。因此,哈特认为这些自然法内容与法律的联系其实是依赖于“人类和其所生活的世界的偶然的、而非逻辑上所拥有的明显特征”,不是概念上必然为真的。[8]200第三种必然联系是概念的或必然的联系。哈特没有对法律的概念下一个定义,而是通过梳理法律概念的核心要素来促进对法律概念的理解。而对于如何判断什么是法律概念的核心要素,哈特提供了一个检验标准:
    如果缺乏某个要素,法律体系就不能存在或持续存在下去,该要素对于法律的概念来说就是实质性的或者说是必要的。[1]78
    用较为一般的方式来说,如果缺乏要素A,概念X就不能成为X,那么A和X就存在必然的或概念上的联系。比如,如果没有皇后,某一游戏就不能被称作国际象棋,皇后就是国际象棋概念必须具备的要素;相反,皇后这一棋子的造型或颜色与国际象棋之间则不存在必然联系。因为我们完全可以用酒瓶盖当皇后来玩国际象棋游戏。由于这一必然联系的检验标准,不像自然的必然联系那样依赖于某些前提条件,因此是逻辑上必然为真的。如果用M代表道德,L代表法律,判断法律与道德之间是否存在概念的或必然的联系的标准可以表达如下:
      -M→-L。
    综上所述,可知哈特是在概念的层面来讨论法律与道德之间的联系,其实质则指向正当道德要求是否是法律的概念要素这一问题。而判断正当道德是不是法律的概念要素的标准,则是-M→-L这一公式。该公式的主要功能类似于奥康姆剃刀(Ockham’sRazor),旨在将一切与法律概念无关的因素排除在法概念之外。这一看似简单的公式对于澄清法律的概念及法律与道德的关系非常重要,也对自然法理论提出了相当严峻的挑战。如果自然法仅仅满足于提出某些法律必须满足的道德原则,但不能论证这些道德原则可以通过-M→-L这一公式的检验,它们就不能被视为法律概念的核心要素,只能作为法律的评价标准,自然法的论证就与法律的概念无关。这可能会令自然法理论失去其作为法律理论的资格。为了回应哈特的挑战,当代的自然法学家也都转向法律的概念论研究,试图将道德原则安置或引入到法律的概念之中。如富勒区别了法律的内在道德与外在道德,主张任何法律都必须一定程度地满足内在道德原则的要求。[9]49-50德沃金则把法律看作是一种诠释性的概念,并通过诠释将道德原则引入到法律的概念之中。[10]98法概念论以及分离命题之所以成为当代法律实证主义与其批评者攻防的主战场,其根本原因就在这里。
    二、两种分离命题
    有趣的是,如果仅仅根据这种必然联系标准,我们反而可以轻易地证明法律与道德之间存在必然联系。如伽德纳认为,哈特既然承认法律是一般性规范,而一般性规范要求同等事情同等对待,那么法律是一般性规范这一简单的事实就确定了法律与正义的联系。再如,即使我们同意法律的合法性标准与道德是可分离的,也不能否认它的反向命题,即任何有效的法律体系必然具有道德价值。[3]224在伽德纳看来,法律与道德之间的必然联系是如此明显,不但没有一位著名的学者会忽略它,即使哈特本人实际上也不赞成。说哈特支持分离命题在他看来不过是一个误解。[3]223
    现在牛津大学任教的格林教授也细致地讨论了法律与道德必然存在的某些联系。这既包括那些不怎么重要的联系,如法律与道德都必然包含规范,每一个道德规范都必然可能成为法律规范等,也包括比较重要的联系。他区分了两种重要的必然联系。[4]1044-1054
    1.派生性联系(Derivative connection)。拉兹的来源命题支持这一主张。来源命题虽然认为法律的效力是基于来源的,但它也承认,如果给定人的本性和人类社会的一般条件,人类社会中有实效的法律体系必然会具有某些道德价值。
    2·非派生性联系(non-Derivative connection),格林列举了四种非派生性的必然联系,如“法律必然会调节道德的某些对象”、“法律必然会对其受众提出道德主张”、“法律必然是正义导向的(justice -apt)”、“法律在道德上必然是有风险的”。
    格林所说的派生性联系,类似于哈特的“自然的必然联系”,它以某些偶然的事实存在为前提,不能看作概念上的联系。但非派生性联系是植根于法律概念内部的。如果缺乏这些必然联系,法律体系就不能存在或持续存在下去。换言之,非派生性联系是可以通过-M-L这一公式的检验。这也是格林教授否定分离命题的主要理据[7]。
    伽德纳和格林所说的这些联系无疑都是存在的,至少不能完全否定。不过,承认这些必然联系未必能够否定哈特的分离命题。我们可以通过区分两种分离命题来说明这一点。一种不妨称之为强分离命题(strong Separation Thesis)。它主张法律与道德不存在任何概念的或必然的联系。伽德纳和格林的论据,确实可以有效地反驳强分离命题。但哈特主张的分离命题其实只是一种弱分离命题(weak SeparationThesis)。弱分离命题并不主张法律与道德之间不存在任何必然联系,而是指在法律是什么这个核心问题上,法律与道德不存在必然联系。而法律是什么这一问题又进一步涉及法律的合法性及其判准的问题。这也是自然法与法律实证主义的攻防枢纽。我们可以通过哈特对必然联系命题的批评初步说明这一点。
    在哈特看来,必然联系命题将道德看作是法律的合法性标准。尽管这种必然联系命题未必真正代表了自然法的立场,不过它们显然构成了哈特为分离命题辩护的理论背景。哈特认为这一命题错误地将作为评价标准的道德原则嵌置于法律的概念之内,把什么是法律与服从法律的问题混淆在一起,会产生两个重大风险。其一,由于人们的道德观念存在广泛分歧,如果以道德作为法律的合法性标准,对什么是法律的判断就很难形成公共的、可识别的权威性标准,只能诉诸个人的道德判断。它还会驱使一个人利用良知去反对那些他们碰巧不喜欢的法律,这样就会消解法律的权威。第二种危险则与服从法律的问题有关。如果道德是法律的效力条件,一个有效的法律必然是道德上正当的,在“法律是什么”与“法律应该是什么”、法律的合法性与道德正当性之间存在必然联系。只要确定了“这是一个有效的法律”,这一事实就足以对“这一法律应该得到服从”这一道德问题做出终局性的回答。这样一来,“实在法可能会取代道德而成为行为的终极标准,”从而逃脱了道德批判。[1]52-53
    哈特认为,只有坚持分离命题才能克服这两种风险。首先,分离命题否定道德是法律效力的必要条件。因此,在判断什么是法律时,不需要对法律进行道德评价,至少对法律进行道德评价不是法律概念的必然要求。这可以克服道德多样性对法律权威造成的风险。其次,既然被确认有效的法律的道德正当性可能是未经评价的,它就既可能是道德的,也可能是不道德的,我们就无法从“这是一个有效的法律”这个事实,直接推导出法律具有道德正当性这一结论[8]。这既避免了直接把法律义务当作道德义务的风险,也为道德批判留下了空间。
    因此,作为必然联系命题的否定命题,弱分离命题其实只需要维护一项基本主张,即道德与法律的合法性标准之间不存在必然联系。伽德纳和格林要否定弱分离命题,仅仅指出法律与道德之间存在某些必然联系显然是不够的,他们还应该说明这些必然联系是法律的合法性标准。如果这些必然联系与法律的合法性标准无关,弱分离命题依然可以成立。分离命题是否可以成立,在逻辑上依赖于我们对法律的合法性标准的理解。
    三、外在的必然分离命题
    谈到法律的效力问题,法律人通常想到的是某一个具体法律规则是否有效的问题。这也是法律人最重要的日常作业。但哈特指出,法律的合法性标准与具体规则的效力是两个性质不同的问题。当我们不假思索地说“这是一个有效的法律规范”时,其实已经接受了该法律体系的合法性标准。哈特将这种最终判断称为承认规则。我们要判断一个具体规则的效力,必须预设两个前提:第一,存在一个有实效的法律体系。第二,存在某种检验标准,法院、政府官员或一般民众将其作为判断具体法律的合法性的最终判准。因此,具体法律效力的问题只是一个法律体系的内部问题,它只能通过内部陈述的方式作出。
    但是,承认规则却不能以内部陈述的方式做出。它甚至也不存在有效或无效的问题。这是由承认规则的性质所决定的。其一,承认规则是该法律体系的终极(ultimacy)规则。这是指法律体系内的其它判准或规则的效力,最终来源于承认规则,但承认规则的效力不可能来自其它判准。承认规则不存在有效或无效的问题。因为承认规则如果也存在效力问题的话,就必须诉诸比它效力等级更高的标准进行判断。这显然与它作为终极规则这一性质相矛盾。其二,它是多个判准中的最高(supreme)判准。当承认规则所鉴别出来的规则,与根据其它判准鉴别出来的规则相冲突时,这个规则依然可以被看作是该法律体系内的规则。反之,根据其它判准鉴别出来的规则,如果与根据承认规则鉴别出来的规则相冲突,它就不能被看作是该法体系的规则。[8]105-107
    承认规则的这两个性质,尤其是它的终极性,排除了通过内部陈述说明其存在可能性。但这并非说承认规则是悬置于具体法律体系之外的一个“假定”。哈特对凯尔森将法律的合法性标准视为一个逻辑上的“假定”的观点相当不满意。因为这种假定论掩盖了内部陈述的第二个预设,即人们普遍接受作为特定规则的法律效力的鉴别标准的承认规则这一事实。这个事实包含两个要素。其一,当一个人严肃地主张某一规则是有效规则时,他事实上已经在使用他认为妥当的承认规则来鉴别法律。其二,不仅他个人接受承认规则,而且他所接受的承认规则也被社会普遍接受,并在该法律体系的一般运作中被采用。如果人们对此质疑的话,我们可以查证法律的运作、尤其是对法院和政府官员的实践进行确认,并通过外部陈述的方式进行说明。[8]108比如,如果我们查证英国的法院、政府官员或一般民众事实上将“凡女王议会通过者即为法律”作为法律效力的最终判准,“凡女王议会通过者即为法律”就是英国法律的承认规则。
    将法律的合法性标准的存在及其内容看作社会事实的主张,通常被称为社会事实命题( social factsthesis)。这也是所有法律实证主义的基本主张。[5]152-153早期的法律实证主义者,如边沁和奥斯丁事实上也赞同这一立场。因为主权者的命令之所以被视为法律的判准,不过是因存在为臣民们习惯性地服从主权者的命令等社会事实而已。哈特虽然对他们的命令理论不满意,并用承认规则来说明法律的合法性问题,但依然坚持社会事实命题的基本立场。
    社会事实命题显然可以对弱分离命题提供充分的支持。因为承认规则的存在与内容既然只是一个社会事实问题,我们只要去查证该法律体系的官员和民众的实践即可确定,不需要对承认规则进行道德评价。承认规则当然存在好不好的问题,法律在其它方面与道德也可能存在伽德勒和格林所说的必然联系,但我们在鉴别某一个法律体系的承认规则时并不需要考虑这些因素,换言之,法律与道德的这些必然联系与识别承认规则是无关的。承认规则的内容查证确定后,我们也不能从道德判准的角度来否定它,或将一个道德上正确的规则强加给该法律体系作为它的效力判准。因此,法律与道德在其它方面存在他们所说的各种必然联系,并不足以否定弱分离命题。由于承认规则的存在及其内容的识别只涉及到它的外在面相,而与人们对待它的内在立场无关,我将这一分离命题称为外在的必然分离命题(the external nec-essary separation thesis)。
    不过,要准确理解分离命题的真正含义及其在法律实证主义中的地位,还有两个问题需要澄清。
    其一,社会事实命题支持的分离是法律与价值(merits)的分离,而非仅限于法律与道德的分离。法律与价值的分离不仅否定了在制定法律的合法性时进行道德评价的必要性,而且否定了进行所有价值评价的必要性,比如美学价值、经济价值、工具价值乃至形式价值等。法律与道德的分离虽然重要,严格而言并不足以代表法律实证主义的基本立场。[3]224-225将法律与价值的分离狭义地理解为法律与道德的分离,不仅压缩了社会事实命题的丰富含义,也削弱了社会事实命题对抗其他价值评价的力量。比如,社会事实命题可以否定根据经济价值否定某一法律规范的效力的观点,而道德与法律的分离命题则不具有这项功能。显然,就维护法律的权威这一功能而言,社会事实命题较之道德与法律的分离命题具有更大的优势。
    其二,法律与价值的分离究竟是必然分离还是可分离的?哈特在界定分离命题时,只是一般性地说在法律与道德之间不存在必然联系,这个表述其实可以容纳两种不同主张:
    1.道德不必然是法律的合法性标准。换言之,法律的合法性不必然依赖于规范内容的实质性的道德价值。[11]136
    2.道德与法律的合法性标准是必然分离的。围绕这两种主张引发的激烈争论,导致了法律实证主义内部的分裂。坚持第一种主张的,通常被称为包容性法律实证主义。它的代表人物科尔曼干脆将第一种主张命名为“可分离命题”(Separability the-sis)。[12]140-141哈特本人也支持这一观点。而另一类被称为排他性法律实证主义(exclusive legal positiv-ism),主张法律的合法性标准是排他性地奠基于社会来源(social sources),与对它的内容的道德评价是必然分离的。[13]47
    两种法律实证主义都同意法律的合法性标准是一个事实问题。争论焦点在于具体规则的法律效力是否可以取决于其道德价值。科尔曼借助奥斯丁将合法性条件划分为标准与内容这一理论框架,一方面承认合法性标准的存在是一个社会事实问题,另一方面则主张,有些法律体系可能会将道德标准安置在合法性标准的内容之中,从而使道德价值与法律效力具有了相关性,某些道德规范就可能因为它的道德价值而具有法律效力。例如,假设存在“法律没有规定时,依道德裁判”这一承认规则,法官在处理一个法律没有规定的案件时,只得依道德作出裁判。与该案件相关的道德规则就会因其道德价值而成为法律。不过,科尔曼也承认,在合法性标准中是否安置道德原则取决于具体的社会实践,并不具有概念上的必然性,因此道德与合法性标准只是可分离的。[5] 153
    由此可见,可分离命题能否成立,依赖于安置命题是否有效。从某种角度看,安置命题必然是对的。因为承认规则可以安置各种内容:它既可以安置道德原则,也可以安置其它价值内容。问题在于被安置在合法性标准中的道德原则是否与法律的效力有关。在这个问题上,我赞同排他性实证主义的观点。因为即使存在“法律没有规定时,依道德裁判”这一承认规则,在法官作出裁决前,也没有任何道德规则会因为该承认规则的存在而“自动”成为法律。最多只能说,这些道德规则在该特定案型中“应该”具有法律效力。但它们并非就“是”法律。以下例子可以清楚地说明这一点。假设在法律未做规定的案件C中,法官应适用道德规则R,但法官错误地适用了一个有道德瑕疵的规则R’,在该判决被取消之前,R因为法官的适用而具有法律效力。而R虽然具有道德价值,但因为法官没有适用,因而不具有法律效力。由此可见,道德规则是否具有法律效力取决于它是否被法官适用,换言之,它的法律效力来自于官员的宣布这一事实(来源),而非它们的价值。[3]295
    上述分析可以得出几个基本结论:其一,在法律的合法性标准的外在方面,法律与价值是必然分离的。其二,法律与道德的分离命题虽然很重要。但它并不能代表法律实证主义的基本主张。因此,第三,证成了法律与道德的分离命题,也不足以为法律实证主义提供有效辩护。第四,最重要的是,法律与价值分离的命题是否能够成立,需要我们对法律的合法性标准先行做出说明。换言之,合法性标准问题在逻辑上是优先于分离命题的,也就是说,社会事实命题居于更基础的地位。最后,只要社会事实命题为真,法律与价值(包括道德)的分离命题就必然成立。因此,法律实证主义能够对社会事实命题提出辩护,就没有必要再对分离命题做出特别辩护。这些逻辑其实已经包含在哈特自己的理论中。哈特将分离命题视为基础命题,并认为法律实证主义的有效性取决于是否能够对分离命题作出辩护,与他的理论逻辑其实是不融贯的。
    四、内在的必然联系命题
    社会事实命题虽然支持法律与价值的必然分离命题。但该分离命题只涉及到承认规则的外在面相,而承认规则还具有内在面相。内在面相与人们对待承认规则的实践态度有关,而其中的要害,则是人们接受承认规则的理由是否必然是道德理由?如果答案是肯定的,法律与道德在承认规则的内在面相上就存在必然联系,内在的分离命题不能成立。为便于讨论,我先澄清接受承认规则的主体及其含义,并说明对承认规则的接受为何会与道德有关,然后通过检讨哈特与拉兹的争论来说明我的看法。
    (一)谁之接受
    任何法律体系的存在,都必须以该法律体系中的社会成员一定程度上接受法律的权威为前提。但哈特指出,接受问题在前法律社会和成熟的法律体系中存在重要差别。在简单社会中,社会的大多数人的接受是法律存在的一个必要条件。但在一个由初级规则和次级规则组成的法律制度中,法律体系的存在却表现出双重性。一方面,一般民众服从初级规则。另一方面,政府官员接受次级规则作为官员行为的共同行为标准。而就存在一个法律体系这一问题而言,民众的接受并不是法律概念的要素。因为一般民众虽然也可能了解法律的承认规则,但大多数人对此并无清晰的观念,他们了解或遵守的是个别的法律条文,或对法律只有一个笼统的印象。但这并不会影响到法律体系的存在。只要政府官员、尤其是法官接受并适用法体系的效力判准,就会存在一个有效的法律体系。因此,法官接受承认规则是我们逻辑上能够说一个法律体系存在的必要条件。[8]117关于法律与道德在承认规则的内在方面是否存在必然联系的争论,必然围绕法官对承认规则的接受是否是一种道德接受这一问题而展开的。
    (二)何谓接受以及接受与服从的区别
    哈特在说明接受的性质时,特别指出服从(obe-dience)与接受两个不同的概念。它们都包含了行为人都遵守了法律的意思。但服从一个规则并不要求服从规则之人相信他的服从行为对他自己或对他人而言是正确的,甚至不需要将服从行为看作是对于社会群体行为标准的尊重。[8]115服从者可以基于任何理由遵守法律,如“长期利益的计算;对他人无私的关怀;未经反省之承袭的或传统的态度;或者只是想跟别人一致。”[8]203他也可能是为了避免惩罚而服从一个规则。要言之,服从规则的理由是个人的主观理由。相反,接受规则意味着接受者对规则持一种批判性的内在观点(Internal point of view)。这意味着行为人站在群体成员的角度,接受并使用这些规则作为行为指引。[8]88-89违反这些规则的行为会受到批评,而规则的存在为这种批评提供了正当基础。
    哈特正确地指出,虽然个人可以基于其主观理由遵守规则,但个人的主要理由只对自己有效,却不能成为批评他人的正当理由。因此,服从只能用来说明一般民众对待规则的实践态度,但不能说明法官对待承认规则的立场。如果法官仅仅是出于一己考量接受一个承认规则,他就不能对不尊重这项规则的人提出批判,这就可能会导致法律体系的统一性和连续性的消失,不可能存在任何有效的法律体系。[8]117因此,法官必须将承认规则视为正确的司法裁判所应适用的公共的、共同的标准接受下来,偏离这一公共标准的行为才会受到其它法庭的批评。
    哈特在他后期的一篇重要论文《命令与权威性理由》中,进一步阐述接受的内涵。在这篇论文中,哈特把法律视为权威性理由。权威性理由具有两个重要特征。一个是断然性(peremptory)。 Peremptory的意义来自罗马法,它意味着切断考量、讨论与论证,直接将命令者发布的命令当作行为理由。另一个特征是独立于内容。这是指被命令者遵命而行的理由只是该命令是由命令者发出的,而非因为被命令者认同命令其去做之事的价值或结果。哈特认为这种把权威性理由当作独立于内容的、断然性的理由的态度就是一种规范性立场。[14]253-255说法律作为权威性理由,意味着至少该法律体系中的法官有义务接受承认规则并将其识别出来的具体法律当作独立于内容的断然性的理由。[14]243
    (三)两种接受理论
    权威性理由的两个特征,表明接受权威性理由不可能基于对理由内容的评价。但这并非说“接受”权威性理由可以没有正当理由。如在理论权威的情形下,我们虽然没有能力对权威的建议做出评价,但如果某个权威是一个颇负盛名的医学专家,这一身份就是病人接受他的建议的好理由。不过法律权威与理论权威存在一个重大区别:理论权威与人的行为理由并无直接联系,是否将权威建议当作行为理由取决于个人的判断。而法律权威是一种实践权威,它所提供的行为指引对于权威对象而言具有义务性。义务意味着某一行为虽然可能对他人有益,但与身负义务或职责的人的利益或愿望相冲突,因而义务的概念包含了牺牲或放弃个人利益的内容。[8]87因此,法官接受法律并将其适用于当事人时,就会宣布当事人有以某种与其利益相反的方式行动的法律义务。这就可能会产生了一个严峻的道德问题,即法官作出的司法陈述对当事人意味着什么?或者说,法官宣告的法律义务,对于当事人而言是否是一种道德义务?如果答案是肯定的话,法官作出这种司法陈述就必须具有道德理由。
    哈特区分了三种不同立场。其中两种立场认为司法陈述与当事人的行为理由之间存在必然联系,但对于道德理由的性质存在分歧。一是以德沃金为代表的极端形式,主张法律义务实质上就是道德义务,法律应该是客观上好的道德理由。二是以拉兹为代表的中庸形式,它只主张法官在做出关于当事人的法律义务的司法陈述时,至少应当相信或主张法律具有道德上的正当性。[14]264哈特认为这两种观点都不能成立。由于本文是在法律实证主义内部检讨分离命题,我主要讨论哈特与拉兹之争。
    略而言之,哈特和拉兹之争,主要表现为两种接受理论之争。哈特坚持一种弱的接受理论。其论证大致如下:
    第一,他区别了特殊的接受理由和一般的接受理由。哈特承认具体国家的法官事实上具有多种理由接受立法者的道德正当性,如在议会民主制国家,立法机构的组成遵循了道德上可接受的统治原则,法律为社会生活提供了必要的秩序和合作等。但这些理由是具体的、偶然的,有些是派生性的,依赖于特定国家的法律与社会的一般状况,不足以一般性地证成法官应基于道德理由接受承认规则。
    其次,哈特区分了合理的接受理由与道德理由,并主张法官可以基于合理理由接受法律。合理理由仅仅是指法官把法律当作权威性理由接受下来时应该具有某些可以理解的动机,但这些可以理解的动机不一定是道德理由。比如,法官的理由可能是“仅仅希望维持已经确立的实践的连续性,或者他们在就职时发誓要延续这个实践,或者在接受法官职位时默示同意如此行事。”[14]265
    第三,法官的司法陈述与当事人的行为理由并无直接联系。哈特意识到,如果一项要求人们以与其利益相冲突的方式行动的法律义务,对于当事人来说是一项独立于他的动机的外在的或客观的行为理由,法律义务就必然是一种道德义务,那么,法官接受的理由就应该是道德理由。[14]266因此,哈特要否定法律与道德存在内在的必然联系,就必须将法官的司法陈述与当事人的行为理由分离开来。这也是哈特证立内在分离命题的关键。
    哈特承认大多数法官在宣告当事人的法律义务时,可能会相信立法权威拥有道德权威,法官也经常在司法陈述中将法律义务与道德判断或道德训诫结合起来,但他认为这并非法官宣告当事人法律义务时必备的内容,也不存在支持这种做法的压倒性理由。因为法官在作出司法陈述时,除了相信或主张法律具有道德权威外,还存在第三种宣告法律义务的方式,即至少在法律已经制定并且对案件具有决定性时,法官只需要通过技术化的方式进行该种宣告,而不必主张他在作出一项道德主张。[14]266-267
    拉兹在一篇评论哈特上述观点的文章中,提出三个理据来批评哈特的弱接受理论。[15]123
    其一,哈特混淆了法律的道德权威与立法者的合法性(legitimacy)。立法者具有合法性只是指立法者制定法律是正当的和合适的。但立法者制定的法律未必具有道德约束力。而一个不具合法性的立法者制定的法律在法官看来反而可能具有道德约束力。例如,如果法官确信,如果篡位者或借僭主所制定的法律得不到服从的话,就会把国家推进无政府的深渊,法官就会认为服从僭主制定的法律是一项道德义务。[15]129-130
    其二,哈特故意误解了司法陈述的性质。拉兹指出,法官比其他人更清楚他的工作不仅仅是根据法律作出正确的裁判,而是要通过裁判为当事人提供行为理由。因此,司法陈述必然包含了一项主张,即当事人应该将法官所宣告的法律义务作为行为理由,而且该行为理由是独立于当事人的主观动机的。哈特对司法陈述的性质的说明,只是把施加义务的法律仅仅看作是对法院发出的适用制裁或校正那些违反义务的人的行为的指令或许可,这实际上已经退回到了凯尔森的立场,这样的论述显然削弱了法律作为权威性行为理由的性质。[15]129哈特自己也意识到他的理论的这些内在困难,他对自己的说明并不满意。[14]267
    其三,既然司法陈述与当事人的行为理由不可分离,法官在宣布当事人的法律义务时就必须具有正当理由。哈特所谓的合理理由不能为法官的司法陈述提供正当化说明。首先,哈特没有说明合理理由是否包括法官的个人考虑。但他所列举的几种合理理由显然只是法官的个人理由。这与他关于接受的一般说明是不融贯的。其次,合理理由不足以证成法官的主张。拉兹通过区分两种规则及其正当化理由来说明这一点。
    拉兹将规则分为两类。一类是涉己性规则,可以通过自我利益和惯习等理由证成。另一类是涉他性的规则体系。涉他性规则不能诉诸制定或适用规则者的自我利益,而是要通过以下两种方式证成。一个是诉诸他人的利益,一个是诉诸于道德考虑。由于义务要求人们以与其利益相反的方式行事,它不可能通过第一个理由证成,只能诉诸正当的道德理由。在法律语境中,法官接受承认规则就必然要接受所有通过承认规则认可的其它规则,其中包括了大量的对他人施加义务的规则。因此,法官对承认规则的接受,显然只能是基于道德理由。[15]130-131
    如果拉兹的论证是成立的,在承认规则的内在面相,法律与道德就存在必然联系。我将这一必然联系称为内在的必然联系命题(internal necessary connec-tion thesis)。内在必然联系命题可以看作是法律在存在广泛道德分歧的社会环境中曲折寻求其规范性基础的结果。一方面,广泛存在的道德分歧使得法律不可能将其合法性标准建立在实质性的道德正当性之上,另一方面,法律作为一种规范性实践,又不可能放弃道德上的要求,应尽可能地满足较低限度的道德要求,即主张它拥有道德权威。主张道德权威不等于说法律必然是道德上正当的。因此,我所主张的只是法官相信或主张道德权威这种较弱意义上的必然联系命题,而非法律拥有实质性的道德正当性这种德沃金意义上的强必然联系命题。只有结合弱必然命题,我们才可能合理地说明法律的规范性,并且将法官宣告的法律义务与强盗命令从概念上区分开来[9]。同时,弱必然联系命题为法律批判留下了空间。正如哈特所言,这对于法律实践非常重要。
    五、结论
    综上所述,哈特主张的分离命题其实只是一种弱分离命题。它包括内在和外在两个方面。在外在方面,弱分离命题可以得到社会事实命题的有力支持。但社会事实命题支持的是法律与价值的分离。法律与道德的分离命题虽然可以成立,但不足以表达法律实证主义的基本主张。弱分离命题无法成为法律实证主义的基础命题,也无法与自然法理论区隔开来。在合法性标准的内在方面,法律与道德存在必然联系,这表现为它的官员应该相信或主张法律具有道德正当性。只有坚持内在必然联系命题才能合理地说明法律的规范性。
    法律要主张道德权威,除了要就法律义务尽可能作出道德上正当的权衡外,也有道德责任为受其规整之人提供一个凸显性的、易识别的合法性标准,以便人们事先了解法律并根据法律要求合理地安排自己的生活。隐晦的、不确定的和变动不居的合法性标准,不仅在功能上是败坏的,而且也是不道德的。而这个标准必然是独立于价值评价的。因为除了通过评价规则的内容之外,没有其他办法确认法律,法律权威与建议或理性的说服之间的区别就崩溃了。[16]68-71外在必然分离命题与内在必然联系命题其实是融贯的,而且后者居于更基础的地位,并给前者提供合理的说明。根据这一逻辑,法律实证主义其实是可以重新解释并将富勒的法治理论纳入到其理论之中。这或许暗示了一种前景:如果我们将主张道德权威这一要素安置在法概念之中,传统的自然法与法律实证主义的许多理论对立可能会消失,或者可以有机地融会贯通[10]。


【注释】[1]在汉语法理学界,这也是一个被广泛接受的观点,如颜厥安:《规则、理性与法治》,《台大法学论丛》第33卷第2期,第7页;颜厥安:《法与实践理性》,允晨文化实业股份有限公司1998年版,第239页。陈景辉:《法律的界限—实证主义命题群之展开》,中国政法大学出版社2007年版,第一章。
[2]如一些学者将分离命题理解为一种方法论(methodological)主张,而非实质性(substantive)的主张。See Stephen R. Perry, The Va-rieties of Legal Positivism, 9Canadian Journal of Law and. Jurispru-dence361(1996) ;James Morauta, Three Separation Theses, 23 Law and Philosophy111。本文主要将分离命题作为实质性命题来讨论,不涉及对方法论主张的批判。
[3]哈特对这五项主张的关系的论述是相当粗糙的。事实上,哈特真正拒绝的其实只有第二项主张,他对分离命题的论述事实上是建立在道德的不可知论的基础上的,而且证立分离命题也很难不使用概念分析的方法。至于第一项主张,哈特所反对的其实只是命1论,但保持了法律是人制定的这一实证法的概念。本文无法对这几项主张之间的关系做出详细的分析。但在行文中会简要地说明我的观点。
[4]在其后的著作中,哈特多次重申了这一主张。如在《法律的概念》一书中写道:“法律实证主义,仅仅是主张,无论从任何意义看,说法律复制或满足道德的要求都不会必然为真,虽然它们事实上经常如此。”See H. L. A. Hart, The concept of law, 2nd edition, P. A Bulloch and J. Raz eds.(Oxford: Clarendon Press, 1994),p. 259.在《论边沁》以及他死后出版的《概念》“后记”中,他都主张分离命题并为其进行辩护。See: H. L. A. Hart, “Commands and Authoritative Reason”,in his Essays on Bentham: Studies in Jurisprudence and Political Theory(Ox-ford:Clarendon Press, 1982),pp. 262-8; H. L. A. Hart, The Concept of Law, p.259。
[5]既然人们对道德上应当做什么不存在这一问题分歧,就不需要通过法律权威对此做出判断。要论证法律权威的必要性,只有进一步假设只有少数人(比如,哲学家)能够做出道德上正确的判断。道德的争议就只能通过这些人、尤其是法官来解决。由于存在道德动机问题,最终还得利用某些强制机制来保障法律的执行。这一主张反倒接近德沃金的立场。
[6]“legality”也译为“合法律性”。
[7]格林提出的法律必然向其受众提出道德主张这一必然联系较为复杂。我将在第三部分处理这一问题。我认为格林反对的是强分离命题,不包括他的这一主张。
[8]格林认为分离命题的真正意义是指道德的可谬性,在我看来犯了过度推论的错误。否定道德是法律的合法性标准,只意味着有效法的道德价值是未经评价的。未经评价与道德的可谬性之间不存在必然的推论关系。当然,可谬性命题是正确的。格林的观点,See Les-lie Green, Positivism and the Inseparability of Law and Morals。
[9]法律与强盗都要求人们以与其利益相反的方式行动,但强盗不需要相信或主张他的要求是道德的。尽管有些强盗会虚伪地打出替天行道的旗号,有些强盗确实是义盗,但不是每一个强盗都必须这么做。主张道德权威不是强盗的概念的必然要求。
[10]如菲尼斯在法概念方面与法律实证主义分享了许多共同的看法,以至于哈特认为菲尼斯的理论,与其说是对法律实证主义的挑战,毋宁说是一种补充。而伽德纳对法律与道德的关系的研究,尤其是他将法律概念区分有效法和理想法,与菲尼斯将法律的概念区分为核心意思与理想状态具有实质性的一致性。See H. L. A. Hart, introduc-tion, in his Essays In Jurisprudence and Philosophy(Oxford: ClarendonPress, 1983),pp. 10-1;John Gardner, The Legality of Law, 17RatioJuris. 2 (2004),pp. 168-181

【参考文献】{1}H. L. A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals,in his Essays In Jurisprudence and Philosophy .Oxford : Clar-endon Press, 1983.
{2} Joseph Raz, About the Morality and the Nature of Law. 48 American Journal of Jurisprudence 3. 2003.
{3} John Gardner, Legal Positivism: 5 1/2 Myths. 46 American Journal of Jurisprudencel99,2001.
{4}Leslie Green, “Positivism and the Inseparability of Law and Morals”. New York University Law Review, vol.83,2008.
{5} Jules Coleman. The Practice of Principle: In Defence of a Pragmatist Approach to legal theory. Oxford:Oxford University Press,2001.
{6} H. L. A, Hart, Law,Liberty, and Morality. Stanford, 1963.
{7} Larry Alexander&Emily Sherwin, The Rule of Rules: Morality, Rules, and the Dilemmas of Law. Durham and London: Duke University Press, 2001.
{8} H. L. A. Hart, The concept of law. 2nd , Oxford : Clarendon Press, 1994.
{9}[美]富勒.法律的道德性[M],郑戈.北京:商务印书馆,2005.
{10} Dworkin, Ronald, Law’s Empire. Oxford and Portland : Hart Publishing, 2000.
{11}Kenneth Einar Himma, “Inclusive Legal Positivism”,in The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law. Jules L. Coleman&Scott Shapiro ed.,Oxford: Oxford University Press, 2002.
{12} Jules L. Coleman, Negative and Positive Positivism. 11 Journal of Legal Studies 139,1982.
{13}Joseph Raz, Legal Positivism and the Sources of Law, in his The Authority of Law: Essays on Law and Morality. Oxford: Clar-endon Press, 1979.
{14} H. L. A. Hart, Commands and Authoritative Reason, in his Essays on Bentham: Studies in Jurisprudence and Political Theory Oxford: Clarendon Press, 1982.
{15}Joseph Raz, Hart on moral right and obligation. 4Oxford J. Legal Stud. 123,1984.
{16}R. B. Friedman: “On the Concept of Authority in Political Philosophy”,in Authority. J. Raz ed. New York, 1990.

 

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