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中国古典法律解释的知识智慧——法律解释的知识形态

2012-05-29 11:14:56 作者:谢晖 来源:《法律科学》2005年第6期 浏览次数:0 网友评论 0

【摘要】中国古代法律解释中的知识智慧,乃是在政治哲学——经学框架下的法律智慧。律学是相对独立的法律解释智慧,是运用经学的神髓来解释法律的问题,它的对象、问题、专门术语等等都是法律和法学的,它有自己的范畴术语、运思方法和知识体系。


【摘要】中国古代法律解释中的知识智慧,乃是在政治哲学——经学框架下的法律智慧。律学是相对独立的法律解释智慧,是运用经学的神髓来解释法律的问题,它的对象、问题、专门术语等等都是法律和法学的,它有自己的范畴术语、运思方法和知识体系。中国古代的司法裁判活动也为法学的创生提供了一种可能。中国古代的判词反映了法官的法学世界观、法律方法论和法律发现方法,在中国法学学术史上起到了极大的作用。

【关键词】中国古典法律解释;知识智慧;律学;司法活动;判词

【英文摘要】The knowledge intelligence in China’s ancient legal explanation is the legal intelligence under the frame of political philosophy——study of Confucian classics. Lǜxue is the independent legal explanation intelligence relatively which use the kernel of study of Confucian classics to explain issues of law. Its objects, questions and buzzword ,etc. all have the character of law and law science . It has its own category terms, thought methods and knowledge system. The judicial activity in ancient times of China has offered a kind of possibility for creation of law science too. China’s ancient court verdicts have reflected the world outlook of law science, the legal methodology and the method of law—finding that they have great function in the academic history of China’s law science.

【英文关键词】China’s ancient legal explanation;knowledge intelligence;lǜxue;judicial activity;court verdicts

在以往我国国民的观念中,法律就是一种特殊的“文件”。而“文件”的性质不在于其是否符合知识的规范和要求,也不在于其自身是否为知识,而在于其借助某种强制性权力的贯彻和推行。因之,法律和知识似乎无关,法学也就成了法条的简单疏解。特别是规范分析法学那种对“法律是主权者命令”的强调[1],以及这种法学通过其变种方式——维辛斯基法学对中国上世纪50年代至80年代的深刻影响,使人们普遍接受了如下关于法律的观点:
    “法,又称法律(就广义而言)。国家按照统治阶级的利益和意志制定或认可、并由国家强制力保证其实施的行为规范的总和,包括宪法、法律(就狭义而言)、法令、行政法规、条例、规章、判例、习惯法等各种成文法和不成文法。法属于上层建筑范畴,决定于经济基础,并为经济基础服务。法的目的在于维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序,是统治阶级实现其统治的一项重要工具。所以,法是阶级社会特有的社会现象,它随着阶级、阶级斗争的产生、发展而产生和发展……并将随着阶级、阶级斗争的消灭而自行消亡……”{1}(P76)
    这种情形,再加之古人留给我们的法律主要是刑律,相应地其法观念,主要也是刑法观念,因此法律和某种政治权力强制在观念上结盟,而与自由探讨和发展的知识就似乎无缘。这真是我国法律和法学的悲哀!尽管如此,我们还是能通过古典法律解释及其成果,透视出我国古代法律解释中的知识智慧。
    一、附生于政治哲学(经学)的法律解释智慧
    我们知道,在近代大学教育及知识史上,法学教育及其知识创造具有特殊的地位:世界上近代第一所大学——意大利波伦亚大学所开设的第一个专业,即为法律学专业。自此以后,其他各大学的成立,每每将法学学科当作最主要的专业对待。为什么会这样?这是和法律作为实践应用学科的特殊属性以及商品贸易在欧洲的迅速发展对于法律及法学的呼唤紧密相关的:因为在一个商品贸易的社会里,陌生人之间的交易必须比熟人社会中的交往更需要以法律为基础的诚信,以及一旦破坏此种诚信,就更需要一种比熟人社会还要强有力的强制性制度保障机制来确保法律的落实和人们贸易行为的有序、有利。这样,在中世纪之前,以罗马法学家及其学说为代表的西方法学就已经因在学术上独立的品格而存在于世;到中世纪以后,注释法学派和评论法学派的分庭抗礼,标志着法学摆脱了神学的禁锢,再次以独立的品格成为世界学问百花园中一朵奇葩,其影响直至如今。
    但遗憾的是,在中国,即使到了今天,法学仍然被排斥在人文—社会学科之主流学问之外,因为人们的基本观念是:法律作为白纸黑字的规定,人们大体上都能看懂,因此,专业的法学训练就似乎多此一举。这大概正是形成任何人都可以从事法律职业,从而导致“复转军人进法院”这一结果的根本原因,恐怕也是我们的法律职业资格考试制度独树一帜地向所有其他学科的本科学历者开放的原因所在。我承认,这是我们的国情,但我更认为,如果我们不努力设法去改变这种法律和法学的“国情”,那么,所谓法治以及必须在其规制下的市场经济、民主政治、多元文化也许只能是大而无当的口号,很难成为穿针引线的实践。
    我们还是先回到由古代中国的法律解释所积累的知识智慧中去。古代中国究竟是否存在法学?这在学术上是有争议的问题。绝大多数学者,特别是那些从事中国古典法律研究的学者,如沈家本、陈顾远、武树臣、俞荣根以及日本学者滋贺秀三、大庭修等等都主张并详尽论证中国古代不但有法学,而且其法学还是相当发达的。但我国一些新生代的法学学人,如梁治平、张中秋等都否认中国古代有法学存在[2]。对此,何勤华站在前种立场上进行了系统反驳,并以煌煌两卷本《中国法学史》以作证明。
    其实,提出中国古代没有法学的论断,正如提出中国古代有无哲学、数学、化学、物理学、地理学、社会学等等一样,只是一种以西方现代学问分工体系为参照的问题。的确,在严格按照这一参照及其内部的学术范式、学术术语、研究方法等等来衡量的时候,我们不得不遗憾地说:尽管古代中国有独特的法律知识智慧,但确实没有西方人所谓的那种法学。甚至在我们数千年的发展历程中,并没有发展出在西方文明传统中的那种法律,因此,在古典的中国不仅没有西式的法学,也没有西式的法律。对此,费正清曾深刻指出:“法律的概念是西方文明的荣耀之一,而在中国,法家学说虽然深深影响了中国人对所有法律的态度,但是,两千余年来,它一直不受重视。这是因为法家的法律概念与罗马的法律概念相比,有着较大的缺陷。西方法律一直被认为是上帝或自然的某种更高级命令在人间的体现,而法家的法律只代表了统治者的命令。中国很少甚至没有发展出民法以保护公民;法律大部分是行政性的和刑事的,是民众避之犹恐不及的东西。”[3]当然,如果换个视角,从而摆脱西方中心主义的法学和法律观念对于我们思考的制约,则可以发现,中国古代不但有法学,而且具有独立于世的法学智慧;中国古代不但有法律,而且有独特的令西方人不可思议的民事方面的法律[4]。这真可谓是:“横看成岭侧成峰,远近高低各不同。”让我们以晋代律学的代言人张斐的两段话看看这种堪称“精细”的法学吧:“……其知而犯之谓之故,意以为然谓之失,违忠欺上谓之谩,背信藏巧谓之诈,亏礼废节谓之不敬,两讼相趣谓之斗,两和相害谓之戏,无变斩击谓之贼,不意误犯谓之过失,逆节绝理谓之不道,陵上僭贵谓之恶逆,将害未发谓之戕,唱首先言谓之造意,二人对议谓之谋,制众建计谓之率,不和谓之强,攻恶谓之略,三人谓之群,取非其物谓之盗,货财之利谓之赃。凡二十者,律义之较名也。夫律者,当慎其变,审其理。若不承用诏书,无故失之刑,当从赎。谋反之同伍,实不知情,当从刑。此故失之变也。卑与尊斗,皆为贼,斗之加兵刃水火中,不得为戏,戏之重也。向人室庐道径射,不得为过,失之禁也。都城人众中走马杀人,当为贼,贼之似也。过失似贼,戏似斗,斗而杀伤旁人,又似误。盗伤缚守似强盗,呵人取财似受赇,囚辞所连似告劾,诸勿听理似故纵,持质似恐吓。如此之比,皆为五常之格也。”{2}
    由此不难看见,在一千多年前,我们的先人就对刑法和刑法学的基本问题作出了精要而又不乏系统的解释和阐述。显然,这是我们无法不正视的法学成果。直至如今,我们对刑法学中的许多基本概念之界定,并没有超出张斐当年界定水平之多少,甚至还落后于他。
    那么,古代中国在法律解释中的法学智慧究竟表现为何?笔者以为,正如在中世纪的西方,法学只是神学的奴仆或婢女一样,在古代中国(先秦诸子时期可谓例外,但其法学也无例外地是其政治哲学的副产品。道家学派是如此,儒家学派是如此,墨家学派是如此,甚至连专注于法律和法治的法家学派,其学问也毫无疑问首先是政治哲学,其次才在其中包容了相关法律主张。对此,学界论述甚多,限于本文研究的视角,不再以此为例来说明古代中国法学之于政治哲学的附生性),特别是自汉代“罢黜百家,独尊儒术”以来,一切学问,都委身于经学门下。被官方所认可的法律解释活动,基本上沿用着经学的注释范例。我们所熟知的历史上一些法律注释家,同时也是著名的经学家。例如,在汉朝,董仲舒“引经决狱”的故事人们大都耳熟能详;而大经学家叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄等都曾以经注律,并有各自的律学著作流行当世(可惜后来皆失传):“……汉承秦制,肖何定律,除参夷连坐之罪,增部主见知之条,益事律兴、厩、户三篇,合为九篇。叔孙通益律所不及,傍章十八篇,张汤越宫律二十七篇,赵禹朝律六篇,合六十篇。又汉时决事,集为令甲以下三百余篇,及司徒鲍公撰嫁娶辞讼决为法比都目,凡九百六卷。世有增损,率皆集类为篇,结事为章。一章之中或事过数十,事类虽同,轻重乖异。而通条连句,上下相蒙,虽大体异篇,实相采入。盗律有贼伤之例,贼律有盗章之文,兴律有上狱之法,厩律有逮捕之事,若此之比,错糅无常。后人生意,各为章句。叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家,家数十万言。凡断罪所当由用者,合两万六千二百,七百七十三万二千二百余言,言数益繁,览者益难。天子于是下诏:但用郑氏章句,不得杂用余家。”{2}
    从以上引文可知:一方面,精通儒术的经学家们在汉代的立法和法律运用中发挥着巨大的作用,从此时起,中国法律已然开始了其儒家化的历程。另一方面,当国家法律日渐冗繁,令人难以确切掌握之时,皇帝不是命令人们遵守那些精通法律者的注疏,而是把经学的集大成者——郑玄的注律章句作为人们操守的圭臬。这足以说明法律解释和法学的经学化,即以律学为主要内容的法学基本上开始走着一条经学解释的路数。
    再如在号称中国律学兴盛的魏晋南北朝时期,法律往往由精通儒术的经学家负责制定。特别是魏律,更是由陈群和刘劭这样一些时贤巨儒所编纂。尽管这一时期似乎重现了春秋战国时期那种百家争鸣的局面,故何晏、王弼、嵇康、阮籍的道统玄学,贾充、杜预、刘颂、张斐的儒家经学,以及从域外输入的佛学等等,在中国学术舞台上展开了明显竞争之势。但是,儒家经学在整体上讲还是这一时期中国学术的绝对中心。即使玄学家、佛学家们,都不得不借助儒家经学来阐释其主张。这就不难理解为何像何晏、王弼、嵇康、阮籍等究竟属道家学派的人物还是儒家学派的人物在史学界有颇多争议了。这种在百家争鸣景观下儒学大盛的情形,也正是《晋律》以及相关的法律解释能够比较彻底地贯彻儒家思想的原因。正如陈寅恪曾说的那样:“司马氏以东汉末年之儒学大族创建晋室,统治中国,其所制定之刑律尤为儒家化。”{3}(P100)
    至于几位伟大的法律注释家——杜预、张斐等等,也基本上都是儒学训练和经术造诣深厚的学者。其中前者是一位典型的经学家,他特别着迷于《左传》,时人称其有“左传癖”。他不但参与了著名的《泰始律》的制定工作,而且在其后以一位经学家的眼光撰写了《泰始律》的法律解释。其法律解释一直影响到南朝时期。而后者尽管在很大程度上专攻律学,并且以法律解释而名世,但经受了“罢黜百家,独尊儒术”浸染的学者们,几乎无不受儒学的巨大影响。我们知道,儒学是积极入世之学,而法律更是积极入世之学。在古代中国,先秦之外,精于法律的学者无不同时精通儒术,笃信六经。就张斐而言,其言论可为佐证:“律始于《刑名》者,所以定罪制也;终于《诸侯》者,所以毕其政也。王政布于上,诸侯奉于下,礼乐抚于中,故有三才之义焉,其相须而成,若一体焉。……夫刑者,司理之官;理者,求情之机;情者,心神之使。心感则情动于中,而形于言,畅于四支,发于事业。是故奸人心愧而面赤,内怖而色夺。论罪者务本其心,审其情,精其事,近取诸身,远取诸物,然后乃可以正刑。仰手似乞,俯手似夺,捧手似谢,拟手似诉,拱臂似自首,攘臂似格斗,矜庄似威,怡悦似福,喜怒忧欢,貌在生色。奸真猛弱,候在视息。出口有言当为告,下手有禁当为贼,喜子杀怒子当为戏,怒子杀喜子当为贼。诸如此类,自非至精不能极其理也。……王者立此五刑,所以宝君子而逼小人,故为敕慎之经,皆拟《周易》有变通之体焉。欲令提纲而大道清,举法而王法齐,其旨远,其辞文,其言曲而中,其事肆而隐。通天下之志唯忠也,断天下之疑唯文也,切天下之情唯远也,弥天下之务唯大也,变无常体唯理也。非天下之圣贤,孰能与于斯!夫形而上者谓之道,形而下者谓之器,化而财之谓之格,刑杀者是冬震曜之象,髡罪者似秋凋落之变,赎失者是春阳悔吝之疵也。五刑成章,辄相依准,法律之义焉。”{2}
    在此,张斐业已充分表达了他在法律解释(《泰始律》)过程中对儒家经籍的看重,并且也在字里行间反映着其在法律解释时是如何运用儒家学说于其中的。
    在唐宋之际,中国的法律解释者们仍然往往是精通儒术的学者型大员要吏。在《唐律疏议》和《宋刑统》之序言和具体释文中,我们就不时能见到借助儒家经典以说明法律解释之理和具体的法律规定者。因在前文中多有引证,这里不再赘引之。
    唐宋以后,尽管中国社会日渐失去昔日的活力,但儒学的统治强度却并未丝毫有所减弱,反而在不断地加固。所以,明清法律解释,尽管有不少私家注律者为律学发展带来了不少新姿,但以儒家经典为指导的法律解释格局仍然没有丝毫改变。
    以上论述旨在表明,中国古代法律解释中的知识智慧,乃是在政治哲学——经学框架下的法律智慧。这在一定意义上有其必然性,因为古代社会本来是一个“元”社会,其社会分工的落后,使得一切问题都围绕着现实政治统治或人们交往的秩序问题而展开。在这一大前提下形成了政治哲学的一统天下,因而其他一切问题皆围绕此种政治哲学而展开。
    这种情形,即使在其他古代文明体系中,似乎也相差不大。例如,在以希腊罗马文明为源头的西方学术传统中,至少从亚里士多德开始、中经阿奎那并一直到黑格尔、马克思,除了中间偶尔有学术分工的迹象外,总体上都表现为某种“元典”式的学问风格,因此,不同学问的内容都包含在这一“元典体系”中(甚至在当代,以韦伯和哈贝马斯为代表的西方学者似乎重新捡起了这种“元典精神”)。即使被我们称之为“法学家”的西塞罗,其实首先是位政治学家,其次才是法学家。真正具有独立的法学家倾向、并作出相关学术和知识贡献者,主要是乌尔比安、盖尤斯等“五大法学家”,然而,我们知道,他们的学问,也主要是被帝王所看重的法律解释学。这和古代中国至少在形式上有某些相似、甚至相同之处。
    这对我们的启示是:要论述古典中国的法学,最好是同样和古典的西方以及其他古典文明相比较才更有说服力;否则,就会出现比较之时代的错位和不对称。以此为参照,我们就可以领略中国古代法律解释之知识智慧的另一面。
    二、相对独立的法律解释智慧——律学
    前文所述,已经涉及律学问题,并且笔者也强调作为一种知识形态,它是附生于古代中国的政治哲学(经学)的。尽管如此,但不能因之而言它就是经学的一部分。事实上,它只是运用经学的神髓来解释法律的问题,它的对象、问题、专门术语等等都是法律和法学的。我们知道,法律是公认的专门词汇最多的社会规范领域,且它的专门术语完全不同于经学所用的术语,这客观上就决定了即使古典中国以法律解释为前提的法学委身于经学门下,也不是说它就没有自身的范畴术语、运思方法和知识体系,否则,律学之谓,便徒有其名。
    前文已多次提及,在笔者看来,古典中国在经学之下,大体上呈现出八种相对独立的学问格局,即经学、子学、史学、文学、医学、兵学、农学和律学。除此之外,当然还有阴阳五行之学、天文历法之学等等,但都没有像前八种学问那样,形成较为完整的学术体系。
    经学大体上是一种类似于意识形态的学问,几乎任何一位身置其中的政府官员、知识分子都会当作套语一般(当然,这绝不否定相当一部分士大夫阶层对它的虔诚信仰之心和认真践履之情)使用之。就像我们今天每个人对于一些意识形态说教都能夸夸其谈地说上几句一样。因此,经学语言和经学思维方式业已是一种运用广泛的“公共话语”。与之相比,其他几种学问在“公共性”方面就明显地相形见绌,尽管“律学”应当属于典型的“公共事务”。
    但法律毕竟不是意识形态,因此,它不能主要靠心灵感悟或纯粹教化来落实,它自身具有明显的专门术语和知识体系,这样,它就需要一定的专业训练才能习得。这种情形,即使在古典中国也是如此。一个不争的事实是:在古代中国官府所聘请的“刑名师爷”、“钱谷幕友”中,大量的是在法律和法学方面确有造诣者,因为他们的主要任务是协助地方官员从事和司法相关的活动,这正如一位学者所言:“正如前面所说,官的任务就是幕的任务,但毕竟刑名幕友居于‘佐治’的地位,它在司法活动中既要发挥作为专业人员的特殊作用,又不能掠人之美、夺人之名,这就使其工作有所侧重。同时由于各级官府司法权限不同,幕友的任务也有别。”该学者还进一步将“刑名幕友”所肩负的具体任务归纳为如下几点:拟批呈词,酌定审期、传集两造和人证,幕后参与庭讯,制作司法公文,审核驳诘案件。同样,“钱谷幕友”也往往参与司法活动,只是与“刑名幕友”在所参与的具体案件(从内容看)上有所区别而已,“……除了催科钱粮、赈灾济民等财政和民政事务外,如强占田界、阻塞水道、私典盗卖、找价回赎、追控账绩等民事争讼也在钱谷幕友的管辖之内,钱谷幕友同样承担办案任务,与刑名幕友办案的程序和方法是一样的。因此清人学幕,往往刑、钱并习,只是在具体从事工作时,再有所侧重而已。”[5]之所以需要这么多的“幕友”出任司法活动中的辅佐,就在于他们既具有法律的专门知识,又为了谋生,能够机警而干练地协调方方面面的关系,从而上可以辅佐官府,下可以和谐百姓;并在一定程度上克服官府衙门中的“官人”们尽管满腹之乎者也、道德仁义,但对法律知之甚少、甚或无所了解之弊。
    那么,为什么一定要从懂得法律的人当中挑选“幕友”?这既需要我们回到科举文化的弊端中去观察,也需要我们从法律和法学(律学)的专业性出发来考量。就前者而言,古代中国的科举制尽管从社会的下层源源不断地向统治阶层输送了大批人才,从而至少使隋唐以还的古代中国大体上能够不断地有新鲜血液被输入到政权体系中去,但众所周知,在这种选官制度中,也明显存在着不足,那就是在考试内容上,过多地强调儒家经义,而对能够真正经世致用的法律极不重视,法律几乎在科举考试中不被涉及。正如有人所言:“……中国古代选举考试的主要内容不外乎经学(家法、帖经墨议、经疑、经义)与文学(诗赋)。策问及诰、论、表等公牍则可以说是两者的一个结合或更偏重于经学,其意主要在通经致用,而又须略具文采。但经学又可以说也包括了先秦史学(如章学诚所言‘六经皆史’)和子学(自然主要还是儒家学说)。按现代眼光,经学则既是哲学、伦理学,又是政治学、社会学,包括了人文与社会学科的一些主要领域。在察举时代,经学、文学稍稍分途,科举时代,两者渐渐合一,唐至宋初一段似以文学为主,表里皆文学;宋元以后渐渐是以经学为主,或者说以经学为里,文学为表,……作为经义应试文的八股在次一级的意义上仍然是经学与文学的一种结合,其内容是经学,形式则为文学。”{4}(P167—168)这样,入选官员便普遍对儒家经义了如指掌,但对法律规定则成门外汉。然而,就各级官员所承担的任务而言,他们毕竟既不是学者,也不是教师,而是要随时随地面对各种复杂的案情的行政、司法官员。尽管儒家经义也能够在一定程度上解决一些纯粹属于伦常之类的案件,但它毕竟不是详尽的法条规范,因此,于更复杂多样的案件而言,就显得捉襟见肘。这样,就极需在这些官员之外,选择有法律和法学素养的人们辅佐治理国政,协助管理地方事务,处理民、刑纠纷。
    当然,更重要的是,幕友,特别是刑名幕友,每每是法律知识的真正拥有者。尽管他们在一个儒家思想充斥于各个角落的国家,免不了受其深刻影响(如清代名幕汪辉祖,在其论著中就不时地表现出受儒家思想深刻熏陶的情形),但他们更重要的特点,还在于其术有专精、业有专攻——对法律的深刻理解和成竹在胸。对此,张晋藩指出:“幕友之制由来已久,迄至清代由于八股取士所造成的官员对世事的瞳朦,而增加了对于幕友的倚重,幕友之制遂得以迅速发展,趋于鼎盛。尤其是刑名幕友,以谙熟律例知识,成为地方司法活动的实际操纵者。他们在各级地方机构中,虽无职而有权,在佐治的名义下,发展成特殊的权力群体。”{5}(P1)法律活动和法学专业知识的专门性与独特性,直接决定了在正统的经学之外,法学的独特地位。笔者之所以在此不厌其烦地陈述“幕友”制度,就是要以此来说明律学在古代中国的明显独立地位。因为从那些“道术”修炼深厚、儒学教养有成的官员不能圆满地解决讼案问题,而必须借助“幕友”们辅佐处理的事实中就可以推论出:儒家经术尽管在古代中国具有全方位的统摄功能,但它并不能完全包办其他。反之,在这一整体性的指导思想之下,发展出相对独立的能够真正指导像司法一类的社会实践的理论,就势不可免。
    那么,以什么来衡量古代中国律学的相对独立性呢?笔者以为,如下数端不妨可以参照:
    首先,大量律学著作的存在。先秦时期,中国法学乃是和儒学等相并列的知识体系,不论源自齐国的法家如管仲、晏婴还是秦晋式法家如商鞅、韩非等等,都标举法律和“法治”的旗帜,公开主张“君臣上下贵贱皆从法,是谓之大治”;{6}强调“法不阿贵,绳不挠曲,法之所加,智者弗能辞,勇者弗敢争。刑过不避大臣,赏善不遗匹夫”。{7}(有度)甚至连今天所津津乐道的所有权关系在他们的论著中也有精妙论述,例如慎到就曾通过设例而深刻地指出:“慎子曰:今一兔走,百人逐之,非一兔足为百人分也,由{分}未定。由{分}未定,尧且屈力,而况众人乎?积兔满市,行者不顾,非不欲兔也,分已定矣。分已定,人虽鄙,不争。故治天下及国,在乎定分而已矣。”{8}
    百家争鸣时代法家学派的人物们大都在当时留下了足以称之为法学作品的著作,有些甚至较为完整地流传到现在,如《管子》、《商君书》、《韩非子》等。这些作品,就是古典中国的政治法学。但总的说来,它们都是立足于为作者的政治主张服务的。因此,是和一定的政治诉求相结合的法学。
    秦汉以后,特别是汉代以来,和儒家政治主张能够分庭抗礼的政治诉求不是没有,但能真正流传于世,并影响民众者甚少,我们时常所谓儒、道、释三家鼎立的文化格局,事实上都被窜入了儒家的精髓。所以,后世对道家之道和儒家之道在理念上不再区别。至于外来的佛教文化,其在中国化的过程几乎可以称之为是以儒家文化改造之的过程。真正对儒学的怀疑和抨击,只是在明清之际和“五四”之后。因此,在当时一种学问的独立就取决于他和儒学所表达的基本关怀的差异上。如果说儒家关怀仁道,那么,律学则关心的是仁道在法律中的具体落实及其方式。但即使如此,仁道精神毕竟不同于对这种精神的贯彻落实,后者需要专门的知识。正是在此意义上,可以说古人为我们留下了足以自豪的儒学作品之外的一系列实用的律学著作。
    对这些律学著作,何勤华在《中国法学史》中已经做了在国内学者中最为详尽的考证、阐述和总结,既有定量的考察,也有定性的论述。根据其定量的考察可知:在宋代仅私家法律著述就达66种,元代有27种,明代101部,清代160余部。{9}(P29,31,202,208)这些统计,有些是根据历史记载,有些是根据相关著作的统计,有些则是作者亲赴海内外图书馆查阅所得。因此,其中有些流传至今,有些则可惜已失传!但不论如何,可以从中看到律学著作是我国古典文化作品中值得关注的一大领域。如此卷帙浩繁的作品,在古代中国其他学术领域是极为罕见的。
    其次,法学家和法律家职业的初现。可以肯定,尽管中国古代没有现代意义上的法学家和法律家阶层,甚至也没有出现过古罗马那种法学和法律职业者的辉煌和深受器重的局面,但在数千年的政治统治中,人们深深认识到法律的重要和以心统治的枉然。韩非早就言明:“释法术而任心治,尧不能正一国;去规矩而妄意度,奚仲不能成一轮;废尺寸而差短长,王尔不能半中。使中主守法术,拙匠守规矩尺寸,则万不失矣。君人者,能去贤巧之所不能,守中拙之所万不失,则人力尽而功名立。……释仪的而妄发,虽中小,不巧;释法制而妄怒,虽杀戮而奸人不恐。……故至治之国有赏罚而无喜怒,故圣人殛;有刑法而无螫毒,故奸人服。发矢中的,赏罚当符。”{7}(用人)这种对法律之治的深刻认同和对圣人之治的嘲笑讥讽,尽管没有在古代中国催生出法治之果,但我们知道,所谓阴法阳儒、外刑内德乃是中国古代政治统治的基本策略。即使那些坚守仁道理念的帝王将相们,对法律也决不轻忽之、放任之。反之,一个有作为的朝代往往也有一部足以表现此时代特征的煌煌法典。这足以表明法家主张的实践价值。
    有如此的实践,就必然有和此实践相关的从业者。我们知道,古代中国在中央国家机关中,尽管皇帝集立法、司法、行政大权于一身,但在其下的各部衙门,则有明显分工。其中基本贯通古代的刑部以及在有些朝代设立的御史台、大理寺等机构,就是专司法律的机构。这些机构中的从业人员,尽管没有像今天这样受过专门的法律训练,但其至少由大体精通法律的人士充任。即使其入相关机构之先对法律不甚了了,但进入之后也得必须认真钻研,以致成专家。
    至于在地方,尽管供职于各级衙门的大都是精通诗书之徒,但其中也不乏对法律颇有钻研者。笔者在本文所提及的王明德、雷梦麟、颜俊彦、徐士林、蓝鼎元、沈之奇、汪辉祖等等皆为地方官员,也为彪炳史册的律学家。而被官府所延揽的“幕友”们,更是以钻研法律见长的“专门”人才。它们完全可以被看作古代中国的法学家和法律家(“法律职业者”)[6]。
    最后,律学教育的存在、甚至“发达”。古代中国虽然没有古罗马那样发达的公、私的法律教育机构,但也有富于自身文明特色的法学教育。在先秦时期,邓析曾聚徒学讼,尽管其悲惨结局,已是中国法学史上尽人皆知的公案,但其对开创私立法律教育的贡献,则永垂青史。其后自从秦朝强调“以法为教,以吏为师”以来,国立的教育机构(含法律教育)则不绝于史。在汉代,官方教育从中央到地方分别设有“太学”、“学”、“校”、“序”和“庠”,而包括法律教育在内的私学教育也被提倡,从而涌现出了一些法律教育家:“……在西汉时有……以乐臣生、陈平、汲黯等人为代表的黄老刑名之学,以黄霸、赵禹、张汤、于定国、杜周等为代表的法家私学等。至东汉时,随着律学的发达,私学的法律教育更加活跃,出现了许多律学世家,如颖川的郭氏(郭弘、郭躬、郭祯等),河南的吴氏(吴雄、吴诉、吴恭等),沛国的陈氏(陈咸、陈宠等)。”{10}(P145)
    在魏晋南北朝时,中国律学教育最可自豪的是“律博士”的设立。自此以后,律学成为国家教育活动的重要内容,为律学的发达昌明创造了必要的教育条件。“律博士”的设立,首先源自魏国,是根据卫凯向魏明帝的一封上书而设立的。上书这样写道:“九章之律,自古所传,断定刑罪,其意微妙,百里长吏,皆宜知律。刑法者,国家之所贵重,而私议之所轻贱。狱吏者,百姓之所悬命,而选用者之所卑下。王政之弊,未必不由此也。请设律博士,转相教授。”{11}从此之后,以律学为主的中国传统法律教育便代代相传,不绝于史。这种情形,直到清末西学传入中国,特别是一些私立的或者教会大学对西方式法学教育的关注,才有所改观。清朝的灭亡以及民国向西方现代化民主和法治模式的学习,才从根上断绝了律学教育[7]。
    律学教育的这种发达程度,足以说明律学在古典中国作为一种相对独立的学问这一判断的成立。尽管其对经学的附生也是一个不争的事实。
    三、作为裁判方式的法律解释智慧——司法过程
    司法裁判活动,往往最能表现法学发展和发达的程度。事实上,西方法学的独立化过程,并不是因为立法活动的迅速展开,我们知道,和立法活动关联更为紧密地往往是哲学、特别是政治哲学。当然,纯粹的立法技术学问在此一过程中也很重要。而和司法活动相关的学问才真正地构成法学的内容。因此,司法活动的繁荣预示着为法学的创生提供一种可能。尽管在中国正统法律文化中,因人们反对或者不倡导争讼活动(这恰如孔子所言:“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎!”[8]因此,司法及其权力在这里和“行政权”相比较,是相当衰弱的,甚至根本就没有现代视野中的司法和司法权,但这并不意味着古典中国没有司法,前述孔子所言,充其量只是一种“理想”追求,而不是社会运作的现实。在有些时期和有些学者的观念中,司法活动还得到了特别的垂青和倡导。例如在宋代沿海和江南的一些地方,随着商品经济的迅猛发展,就出现了明显的“好讼”之风。对此,陈景良曾论述到:“‘兴讼’、‘嚣讼’、‘健讼’等词语在宋代的史料中俯拾皆是,其意一也,即皆为善于或喜欢打官司的意思。宋朝,至迟在宋仁宗之后,随着私有制的深入发展及商品经济的繁荣,经济利益多元纷呈,民间善讼之风已初露端倪。《宋史》卷八十五《地理志一》称‘登、莱、高密负海之北,楚商兼凑,民性愎戾而好讼斗’。生活在北宋中期的沈括也在其《梦溪笔谈》中记载:‘世传江西人好讼,有一书名《邓思贤》,皆讼牒法也。其始则教以侮文;侮文不可得,则欺诬以取之;欺侮不可得,则求其罪以劫之。邓思贤,人名也,人传其术,遂以之名书,村校中往往以授生徒。’另外,欧阳修、司马光、郑克等人的文集和笔记中亦有民间喜讼的记载。”[9]
    而学者崔述也对司法诉讼活动给予了充分肯定和系统的合理性论证,他坚决反对那种刻意息讼的主张,倡导诉讼的必要和必然。他以饱含感情的笔墨写道:“夫使贤者常受陵于不肖,而孤弱者常受陵于豪强而不之讼,上之人犹当察而治之;况自来讼而反可尤之乎!今不查其曲直而概不欲使讼,陵人者反无事而陵于人者反见尤,此不惟赏罚之巅倒也,而势也不能行。何者?人之所以陵于人而不与角者,以有讼可以自伸也;不许之讼,遂将束手以待毙乎?抑亦与之角力与蓬蒿之下也?吾恐贤者亦将改行而孤弱者势必至于结党,天下之事从此多,而天下之俗从此坏矣。”[10]
    可见,“无讼”的理想追求,在古典的实践中也只是一种必要的影子,尽管它切实地控制了人们求讼决纷的观念,也助长了官吏厉行教化而轻贱诉讼的事实,但这绝没有真正导向那“无讼”的境界。也正因如此,一旦某官员在某一案件判决后能使当地出现一阵“无讼”的局面,文献上总是抱着赞许的态度而褒颂之、旌扬之,每赞其有“刑措之风”。这种赞扬的反面恰恰意味着争讼之风的大量存在和司法活动的必不可免。既然司法活动大量存在,那么,判官在司法过程中就不仅仅在关注个案解决本身,而且在解决中关注着相关解释理论。
    我们知道,由于在古代中国分权未立、权力合一,从而导致了司法活动过程中起诉、侦查和审判等活动大体上都属于同一的司法过程[11],其间也有分工但并非很明显,因此,在司法活动中,相关的法律解释智慧既通过具体的判决得以展现,也通过对案件的侦查等环节得以表达。在这里,我们可以通过生动的个案看到古人是如何作出事实认定的,又是如何进行法律推理的,从而使得司法判决活动和法律知识有机地牵连在一起。试举几例说明:“唐裴子云为卫州新乡令,部人王恭戍边,留六头于舅李家,五年,产犊三十头。恭还索牛,李云:‘牛二头已死。’只还四头老牛。恭诉之,子云送恭于狱,令收追盗牛者李。至,子云叱之曰:‘贼引汝盗牛三十头,藏汝庄上,唤贼共对。’乃以布衫笼恭头,立南墙下,命急吐款。云:‘三十头牛,总是外甥牛所生,实非盗得。’子云追去恭布衫,即令尽还牛,即以五头酬辛苦。”{12}(P13)“程颢察院知泽州晋城县时,有富民张氏子,其父死未几,晨起有老父在门,曰:‘我汝父也,来就汝居。’具陈其由,张氏子惊疑莫测,相与谐县请辨之。老父曰:‘业医,远出治疾。妻生子贫不能养,以与张氏。某年月日,某人抱去,某人见之。’颢谓:‘岁月久矣,尔何说之详也?’老父曰:‘某归而知之,书于药法册后。’因怀中取册以进,其记曰:‘某年月日,某人抱儿与张三翁。’颢问张氏子:‘尔年几何?’曰:‘三十六。’‘尔父在年几何?’曰:‘七十六。’谓老父曰:‘是子之生,其父年四十,人已谓之三翁乎?’老父惊骇服罪。”{13}(P78—79)
    如上两则判例,判官各用其高超智慧,根据一定的逻辑准则,首先辩驳案件事实,在事实面前,孰是孰非,几乎不言自明。理屈者也知趣服罪(判),理直者权利得保。真可谓具有“不战而屈人之兵”的效果。由于它们不是判官的判词,而仅仅是对裴子云、程颢等判官判案之事迹的介绍,所以我们不能通过对此两者的逻辑推论过程进行详细的了解,但就在这三言两语的简单介绍中,我们不难看出判官们“以事实为根据”的坚定理念。一切纠纷的解决,都要建立在此一事实基础之上。事实清楚乃是使用法律的逻辑前提。
    前述案件,相对而言,都比较简单(当然,在古代科学条件较差的时代,也许并不如此简单,反而可能是“复杂案件”),即使相对复杂的案件,判官们还是能够经常运用类似的高超智慧,来较好地决疑解纷:“唐咸通初,赵和为江阴令。有楚之淮阴二农比庄,其东邻以庄券质西邻,钱百万缗。明年,先纳八千缗,期来日以残资赎券,持契,不征领约,明日赉余镪至,而西邻不认,既无保证,又无文籍,诉于州县,皆不能直。
    乃越江而南,诉于江阴,和曰:县政甚卑,且复逾境,何计奉雪!东邻泣曰:‘此不得理,无由自审。’和乃思策。一日,招捕盗吏数辈,赉至淮阴,云有寇江者,案劾已具,言有同恶相济者在某处居,名姓、形状、俱以西邻指之,请梏送至此。先是邻州条法,惟持刃截江,无得藏匿。既至,和责之曰:‘何为寇江?’囚泣曰:‘田夫未尝舟楫。’和曰:‘所盗多金宝、锦彩,非农家所宜有,汝宜自籍以辩之。’囚意稍开,乃言:‘稻若干斛,庄人某人者;绸绢若干匹,家机所出者;钱若干缗,东邻赎契者。’和乃曰:‘汝果非寇江者,何为讳东邻所赎八千缗?’遂引诉邻,令其偶证。于是梏往本土,检付契书,卒置之法。”[12]
    这则案例,和上述第一则案例在处理方式、逻辑思路上大体类似,但又明显是一则疑难案件。原告在本地县、州两级皆不能为其弄清案情、公正审判的情形下,才越界诉讼,终于判官赵和运用计谋取得口供,声东击西,运用欺诈手段从被告口中“顺其自然”地引出事实。在今天看来,这种提取证据的方式,显然不符合正当程序,但在古代,它又不失为判官智取证据、巧妙判决的经典案例。它告诉我们,古人尽管没有我们今天所谓法学,但他们在判案中所表现出的高超智慧,足以为今天的法学,特别是法律侦查学、法律逻辑学、审判心理学等所借鉴。法学上有“行动中的法”或“活法”这样的概念,我们可否照猫画虎,将古人在判案中所体现的这种高超技艺和巧妙逻辑也称之为“实践中的法学”或“活法学”呢?
    综上所述,作为裁判技巧的法律解释,大体上体现为两个方面,即其一是通过裁判活动对事实作出解释,从而发现事实“真相”。其二是在裁判中对法律作出解释,从而要么适用法律,要么发现法律——发现个案事实中的法律。下面我将分别简要论述之:
    首先,对案件事实的解释。在法律解释学中,人们以往的研究,更多地集中在对法律规范的解释上。然而,应当清楚的是,法律解释在最终意义上讲,总是在案件判决过程中实现的。而案件的判决,其前提是按照法律规定认定、筛选和采信证据的过程。这一过程同时意味着也是否定、放弃一些“证据”(所谓“假证据”)的过程。我们知道,该过程必须是程序正当、实体合法的过程。面对两造冲突的诉讼请求、所举证据,判官何以择其一而弃其一?例如在前述所引案件中,裴子云何以对案件中外甥的主张、程颢何以对案件中张氏子的主张、赵和何以对“东邻”的主张更加相信,从而判官在相关案件的“侦破”过程中,其对策总是围绕着“证实”外甥、张氏子或东邻的策略而展开?为什么不去设法“证实”另一方的主张,或者设法“证伪”上述三人的主张?这说明,判官在“侦破”案件过程中已经带有自身对案件事实的明确前见,已经在按照其前见所引向的道路而解释案件事实,所以其中计谋、策略的筹划,都围绕此前见而系统展开。下面这例发生在唐朝,由东都留守杜亚罗织罪名,德宗皇帝对案件深信不疑,而宰相以及御史李元素认为是冤案的案情对此或许更有说服力:“李元素字太朴,刑国公密裔孙,仕为御史。东都留守杜亚恶大将军狐运,会盗劫输绢于洛北,运适与其下畋近郊,亚疑而讯之。
    幕府穆员、张弘靖按鞫无状,亚怒,更以爱将武金掠服之,死者甚众。亚请斥运丑土,诏监察御史杨宁覆验,事皆不雠。亚怒,劾宁罔上,宁抵罪。又自以不失盗为功,因必其怒,傅致而周内之,若不可翻者。德宗信不疑,宰相难之。诏元素与刑部员外郎崔从质、大理司直卢士瞻驰按。亚迎,以狱告。元素徐察其冤,悉纵所囚以还。亚大惊,浮劾元素失有罪。比元素还,帝已怒。奏狱未毕,帝曰:‘出。’元素曰:‘臣言有所未尽。’帝曰:‘弟去。’元素曰:‘臣以御史按狱,知冤不得尽辞,是无容复见陛下。’帝意解,即道运冤状,帝感寤曰:‘非卿,孰能辨之!’……后岁余,齐抗得真盗,繇是天下重之。”{4}
    此案可谓复杂矣。其原因在于皇帝对于杜亚关于狐运有罪的认定坚信不疑,而杜亚又刻意将该案做的似乎天衣无缝,“若不可翻者。”但李元素在认定有冤情之时,其一切活动都围绕着证明他所认定的冤情而展开。显然,这是一种独特的事实解释过程,没有此一解释过程,则法律的适用活动——对法律的解释就殊难展开。正是这种对事实解释的看中,我们也就不难理解何以能在中国产生世界上最早的法医学名著——《洗冤集录》。
    其次,对法律的解释。通过对案件事实的解释,判官紧接着所做的事,第一种情形是适用既定的法律规则,亦即把所认定的事实与法定的规则连接起来,从而案件的判决、法律的适用本身就是法律解释过程。此种法律解释过程,似不难理解,困难的只在于当和某一案件事实相关的法律有数条时,人们如何识别最相适合的法律而运用之,这就是一个复杂的解释过程,但即使如此,它仍然大体上是一个“以事实为根据,以法律为准绳”的过程。
    第二种情形则是:在中国古代,判官们每每在法律之外,或者在事实当中直接发现解决案件的新规则和新方案,从而面对案情,不是直接适用白纸黑字的国家法,而是在国家法律之外、在人们情感当中寻求平息、解决案件的具体方式和规则根据。这就是“因情判案”、“以礼代律”。这种判决方式在表面上看是抛弃规则的过程,但在实质上,却是在案件事实中发现新规则的过程。“春秋决狱”可谓这方面的典型[13]。
    笔者在前文中不时引述的一些典型案例,也能清楚地说明这点,并且在后文中我对判词的研究也主要涉及此,故这里不再赘述。唯需稍加说明的是:判官在案件事实中发现法律,尽管不是古典中国的正式制度,但在事实上,判官们恰恰是赖此而维系并创造着古典秩序。
    四、作为裁判结果的法律解释智慧——判词
    如上我从司法活动过程探讨了司法过程中的法律解释之与中国古典法学、特别是法律思维方式和司法中法律发现过程间的关系。这里将继续论述司法活动的直接结果——判词与法律解释之知识智慧间的关系,以进一步说明司法作为最重要的法律解释活动中的知识智慧。
    我们日常所看到的古典法律判例,多为他人在叙述某判官的事迹时的描述,例如一些史书中的判案记载;或者后人根据判词改编的判例汇编,像《棠阴比事》、《折狱龟鉴》、《疑狱集》、《刑案汇览》等等;或者判官自身对自己所曾从事过的司法活动的回忆,如《鹿州公案》等等。真正流传下来的原汁原味的判词反倒不多,但并非不存,例如唐代张族鸟的《龙筋凤髓判》、宋代幔亭曾孙辑录的《名公书判清明集》、清代樊曾祥的《樊山批判》(其中多批而少判,判词总计10则)、清代徐士林的《徐雨峰中丞勘语》(今汇集为《徐公谳词》)、清代蒯德模撰著的《吴中判牍》以及清代董沛所著的《汝东判语》等。我认为,在中国古典的判词中至少可以看到关于法律的世界观、适用法律的方法论和判官发现法律的方法这样几个方面。下面以具体判词为例来说明古代的判词在中国法学学术史上所起的这些作用和意义[14]。
    第一,中国古代判词中所反映的法学世界观。这些世界观大体上有“德主刑辅”、“情理兼顾”、“以刑统法”、“恤刑慎罚”等等,从而与整个古代中国法学世界观相呼应。“于旦奏:孝门旧多伪作祥瑞,并请破孝门,勒从课。
    天地所生,人为万物之贵,人伦所重,孝为百行之原。昔传曾闵之名,今有荀何之誉。孝通厚载,则白兔呈休,孝感圆穹,则丹鸟结庆。与旦巡省风俗,敷扬皇猷,未闻沮劝之方,遽表浇浮之迹。旧蒙旌表,今请剔除。诈浊不逮于诈清,慕善犹愈于慕恶。岂可以己无仁,不信仁者之行仁,以己无孝,即疑孝者之非孝。蛮貉之国,尚或难容,父母之邦,如何自处。糜闲大体,好奸微疵,事既不然,若为通允。”{15}(P53)在以上判词中,判者则站在中国古典传统中德化的立场上对所奏事件作出了判决。阅览全文,其法律世界观跃然纸上。它不仅是一篇判词,而且是作者表达其思想理念的一篇卓越论文。在这里,判词的说理过程甚至掩盖了其判决结果。
    以上判词大体上可以表现古代判官们的法学世界观。在很大程度上讲,它不仅是判官们的法学世界观,而且也是古典中国普遍的法学世界观在判词当中的回光和折射。
    第二,中国古代判词中所反映的法律方法论。一般认为,中国古代只是一个关注实质理性的国家,因而在方法上的贡献,微不足道。特别是在法律方法上,似乎更不足道。其实,此种看法,要么是数典忘祖,要么是不学无术。事实上,仅仅通过判词(至于关于侦查、审判方面的专门论述,则更多,因为不在本文所考察的范围,因此,这里不予涉及之)我们就能不断发现古人在法律方法论上的贡献。试以如下判词为例说明:“吏部侍郎朗山巨源奏称:选人极多,缺员全少等邑色,书判不公,词学优长选号复少,望请判事鉴镂,词理寒酸者,虽有等级十选并放。
    六卿分职,百官总已,周开冢宰之司,汉列尚书之位。铨衡万国,不易其人,藻鉴九流,古难斯任。在魏则荀攸监识,毛介公方,居晋则裴楷清通,王戎简要。故能辕轮莫弃,玉石咸收,不求备于寰中,无滞才于天下。宏词硕学,不绩公劳,浅见狭闻,多求等级。祗如视肉之辈,篌瑟莫分,走骨之徒,狐狸讵辨。食梅衣葛,无以暴其酸寒。咀梨餐荼,不足方其辛苦。鸷鸟累百,不如一鹗之雄,羊皮数千,不如一狐之腋。镂冰之子,万众不可滥收,画饼之夫,百选犹其堪总。自然私谒之门塞,公平之路开。长闻振鹭之飞,无复促牛之谤。”{15}(P20)
    在这一简短的判词中,我们发现,判者即成功运用历史解释的方法,对于吏部之历史渊源和其基本职能作出了简单又明晰的交代,提供了一种人们据以认识、并据以裁判相关问题的开阔的历史视野。当然,这是借古以喻今的修辞手法。在该判词中,作者还广为运用其他修辞手段,如比喻、比较、对仗等等,对所涉及的问题作出了富有感染力的裁判。
    一般认为,司法判决只宜运用平实的文字进行说理,因此,修辞在其中的作用相当有限。相比较而言,逻辑则在司法判决中具有更大的用场。显然,在此种观点的背后隐含着视法律为当然之理性的前见。但在如上判决中,我们明显看到对上述观点的证伪,从而发现即使修辞学也能够在司法判决中发挥很大的作用和功能。当然,这也有一个前设,那就是在古代中国人看来,即使严谨有余的法律生活,在本质上也是一种关于生活的艺术,从而修辞和“修辞学”就成为在古代中国司法判词中最重要的法律解释方法之一。再看如下判词:“审得刘弘昌盗案,据县审,昌等六人探知卢宠御、卢弘儒腰有贷银,挟刀截劫,伤其左手,被夺凶刀鞋屐等物,斩又何辞?然识请得而细诘之,宠御、洪儒二人,其一被伤。六贼操刀相向,劫其腰缠,乃复能夺其凶器等物,二人何雄,六贼何怯也?既能夺其凶器等物矣,何不并其所夺之银而夺之?此理之必不可信者也。至云遇贡生胡悟玄经过,将被劫情繇向贡生吐说,查询系弘昌等面貌姓名。六人之面貌何了然于宠、御二人之舌尖,而遂跃然于胡贡生之目中也?况所谓胡贡生未尝到官一证,不知曾有其人否,此可称铁案乎?而遽下笔定斩,是何斩之易言乎?五人已填圜土,仅存弘昌一犯,亦恹恹垂尽。以人命为戏,职窃为谳狱者危之。即亟释弘昌,亦无及矣。杀人之事,不敢雷同附和以自干冥谴也。具繇请夺。”{16}(P282)
    如果说前引判词乃以注重修辞手法而令笔者特别关注的话,那么,这则判例则更多地表现出判官的逻辑推论能力。判词中六个设问(尽管我们知道,问号是后人标点时加上去的,但也是根据古人行文的语气加上去的),既敏锐地指出了原判的疑点,也表达了判者对一些面对生死判决,而不加细究,说斩就斩的糊涂官员的愤怒之情。正是通过对这些疑点的指出,判者在逻辑上推论出对被告人适用斩这种死刑的不当。最终使仅存的被告人刘弘昌得以释放。显然,在这里,逻辑的力量得到了印证,逻辑的辨析方法得到了尊重。甚至我们还通过本判决能够发现在古人那里,业已存在“罪疑存无”(某种意义上的“无罪推定”)的进步观念(其实,这种观念在“与其杀无辜,宁失不经”、“疑罪唯轻”等等古训中业已存在)。可见,判者在判决中不仅运用逻辑方法解释案情和法律,而且运用它创造、发展、实践着某种“先进”的法学世界观。
    这一类的判词,在古代判词中多有存在,以上引述的内容,已经足以说明问题。当然,在古代中国法律判词中所存在的方法论,不止于此,这里的叙述,只不过是挂一漏万而已。
    第三,中国古代判词中反映的法律发现方法。如前所述,在中国古代的法律判决中,判官不仅仅依据国家正式法律在判案,而且还往往引入情理原则,在具体案情中发现法律。作为一个具有“判例法”传统的国家,在“先王议事以制,不为刑辟”{17}的时代,人们针对具体案件,往往寻求和该种案件相关的判决根据。《尚书.召诰》曰:“先王服殷御事,比介于我有周御事,节性,惟日其迈。王敬作所,不可不敬德。”[15]
    如果把这里的“御事”看作判例(法)能够成立的话,那么,中国的判例法传统至少已有三千余载。而判例法的特点,即在于寻常理解的“遵循先例”,也在于“先例识别”以及在此识别基础上的个案创新。否则,判例法(先例)便和成文法无所区别,其僵硬呆板,亦不言自明。只要判例法能够充分发挥把原则性和灵活性相结合的优势,就必须强调对先例的遵循和对现例的创造,以便使现例成为先例,从而不断推进判例法的发展。
    要使现例成为先例,就必须强调判官能在现例中发现区别于先例的规则。在这方面,董仲舒的“春秋决狱”可谓开创了先河。自此以后,中国历代的判官们尽管不专门言据“春秋”而判案,但根据儒家经义判决案件的事实则不绝于史。在如下判词中,更可见法律发现之道:“读刑台台判,洞烛物情,亦既以郏氏为不直矣。然郏氏非,则汤氏是,二者必居一,于此而两不然之,举而归之学官,此汤执中之所以不已于讼也。披阅两契,则字迹不同,四至不同,诸人押字又不同,真有如邢台之所疑者,谓之契约不明可也。在法:契要不明,过二十年,前主或业主亡者,不得受理。此盖两条也。谓如过二十年不得受理,以其久而无词也,此一条也。而世人引法,并二者以唯一,失法意矣!今此之讼,虽未及二十年,而李孟传者久已死,则契之真伪,谁实证之,是不应受理也。合照不应受理之条,抹契附案,给据送学管业。申部照会。”{18}(P132—133)
    在此判词中,判官所关注者不是法律的外在文字,而是法律的内在意思。因此,根据案情,判词并没有呆板地遵守“过二十年不得受理”,而是在对案情的解释中重新“发现”律意,并把其所发现的律意运用之于案件的判决,从而在判词中再发现法律。这种判词,显然不仅是判官对一事一案的判决。它对我们更进一层地了解古代法学的发展,对我们知悉判词中的法学意蕴,难道不是一个极好的参照吗?
    (本文责任编辑 何柏生)

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