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当“反对解释”遭遇到“如何解释”

2012-05-29 10:45:22 作者:王国龙 来源:http://glw.fyfz.cn/art/1048713.htm 浏览次数:0 网友评论 0

学术争鸣是学术研究的一个重要内容甚至是最重要的途径之一。学术争鸣的意义不仅仅在于就某个命题或学术研究立场展开详细的讨论和深化认识,更在于通过对该问题和学术研究立场的争鸣,开启出相关更为成熟的法理论研

学术争鸣是学术研究的一个重要内容甚至是最重要的途径之一。学术争鸣的意义不仅仅在于就某个命题或学术研究立场展开详细的讨论和深化认识,更在于通过对该问题和学术研究立场的争鸣,开启出相关更为成熟的法理论研究。在西方法学发达史上,人们正是围绕着诸多重大理论和实践而展开的一场场争鸣,推进着对西方法理论的研究不断发展和革命。甚至我们所熟悉的诸多世界级的法学家,他们正是在一场场的学术争鸣当中成长起来的。在某种意义上,没有激烈的学术争鸣,也就不可能贡献出整体成熟的法律学说,更不可能贡献出整体成熟的学术研究。在中国过去三十余年来的法学研究当中,正是伴随着诸多激烈的学术争鸣,中国的法学研究才有了今天发展的相对繁荣和成熟。在今天中国法学研究所处的历史和世界境况当中,围绕着具有“中国”主体内涵的相关法律命题和法治立场而展开的学术争鸣,在某种意义上也正预示着中国法学研究有着一种强劲的内在发展动力和生机,这也预示了一种具有“主体自觉反思”意义的中国法学流派开始走向了一种成熟。尽管学术争鸣是一种有着强烈人身性的学术争论,但这种学术争论所开启出来的学术价值,又远远地超出了学术争论自身存在着的至获得了某种“超越时空纬度”的普适性启迪意义。当然,在今天东西方法学发展日益呈现出鲜明流派化的历史境况当中,任何学术争鸣都应该尽可能地秉持着某种“谦逊”的态度来展开对话,这正如德沃金所言,“答案部分在于:在我们这个意识形态灾难和专家主义灾难的世纪尾声,对谦逊适度有着更加强烈的要求。”[1]
在中国法律方法论尤其是中国法律解释学的研究阵营当中,陈金钊和范进学都是两位有着深厚法律解释学学术研究背 景的教授,而发生在他们之间的这场有关法律解释问题的争鸣,在某种意义可以说是近些年来我们最需要“认真对待”和“额外关注”的了。不仅如此,这场争鸣的影响和意义甚至又远远地超出了中国法律方法论和法律解释学的研究阵营。因为,两人秉持着各自的法律解释立场,从“法治社会中对于明确性的法律反对解释”抑或“解释之于法治不是解释与否,而是如何解释”的立论为出发点,围绕着“法律解释观之争”,不断地上升到“‘法治反对解释’的真/假命题之争”和“法律观之争”,再到“法治观之争”等,这些争论几乎都涉及到了中国法学研究当中的诸多基本法律哲学问题。尽管这场争鸣已经过去近两个年头了,也尽管曾经身处其中的两人在今天或许不再关注场争鸣和由这场争鸣所开启出的相关反思了,但是,由这场争论所开启出来的基于“法律的解释性与法律的决定性”之间可能存在着的重大法律观、司法观和法治观的分野,以及由此进一步所引发和导致各自在法律解释观上的分野,则有一种“澄清”的必要。当然,自己对这一争鸣所做的这番必然带有“前见”的“解释”努力,或许不可避免地会将自己置身于类似的“被解释”风险当中。故而,本文也期待着某种“被解释”。
一、“法治反对解释”:一个强调“规则主义司法”的修辞性命题
法律解释与生活中的一般解释现象有着极为严格的界限划分,在某种意义上,法律的解释处处类似于宗教的解释,有着鲜明的教义学性和信条学性。正因为如此,法律解释学在西方甚至就被直接称之为法律教义学或法律信条学,有着鲜明的法律规范学属性。同时,法律解释又有着鲜明的方法论诉求,即要在判决的大前提(法条、规则或法律)与法官的推论之间,确立和架构一种可检验的推导关系,而正是这种“推导关系”构成了现代理想法治社会中建构理性和公正司法裁判的基石。从西方法律解释学历史发展的宏观理路来看,语文学的解释和论理学的解释构成了应用性法律解释学发展的两条基本线索。前者构成了法律解释建构的形式性学理资源,以捍卫法律的确定性和形式正义为使命,这种法律解释学所倚重的法律方法就是文义解释或字面解释。而后者则构成了法律解释建构的价值性学理资源,以捍卫法律的目的理性和实质正义为使命,这种法律解释学所倚重的法律方法就是目的解释或价值解释。但是,后者的展开却是以前者的展开为前提的,这也就是我们所熟悉的一句法律谚语:“法律解释肇始于文义”。[2]拉德布鲁赫也一直努力地强调这一点:“欲以此谓心理的意思何为正当之问题为出发点,法律所表示之意思,必先以语言学定之。”[3]尽管人们对两者的关系可能有着这样或那样研究旨趣的分野,但是,将法律解释看作为法律学的一种研究努力却体现了鲜明的法律实践关怀,司法实践当中不断地呈现出来的相关法律解释方法诉求,则为这种法律解释提供了某种充足的“需求市场”和“经验关照”。而且,从法律的适用层面来看,法律解释还有着鲜明的“独断性”,而区别于作为改善立法的目的或学理品味的探究性法律解释。司法裁判中的法律解释如果没有独断性,就会失去“法律的决定性”的这一基本“依法裁判”的法治内涵。强调法律解释的独断性,在以法典法为背景的欧陆法律解释学传统中是如此,而在以判例法为背景的英美法律解释学传统中也是如此,“我怀疑,除非与制定法或判决相一致,这些类型或模式是否应当被冠以法律的称谓。[4]
不过,司法裁判实践中不断涌现出来的疑难案件激发了人们对法律的无限想象力和理论创新欲望。法律解释在疑难案件中所处的普遍性“失语”现象,开启出了一种针对法律方法论攻击的“方法论危机”。这种攻击往往又超越了开启“方法论危机”的疑难案件场域,甚至成为了人们对待法律方法论的一种普遍性“方法论危机”。例如,对“法律方法论缺乏元规则规制”的“指责”,在过去、今天甚至是未来还将继续,甚至围绕着法律方法论自身而展开的“方法论上的辩论”,也将永远地持续下去。问题的严重性在很大程度上不仅仅在于法律方法论自身无法对这些“指责”作出“解释”,更在于滋生着某种可能的通过“创造性解释”甚至“过度解释”和“错误解释”等的“普遍主义法律解释观”,来正当化某种绝对的权力(利)。[5]这种“普遍主义法律解释观”将“探究性的法律解释”甚至发展到了极致,秉承着某种对“如何解释”和“创造性解释”问题的重要性出发,将司法裁判中需要我们予以坚决“警惕”的价值判断和自由裁量权给无限性的正当化了。由此,诸如“道德意识形态的纷争”、“政治意识形态的纷争”和“法律意识形态的纷争”无一不列席于司法裁判的每一环节。拉伦茨曾经对这一“普遍主义法律解释的纷争”现象这样感叹道:“或者因法律必须被解释,而解释多少是任意性的;或者因法律自身要求法官为价值判断,而对价值又不能作客观论证;因此,在大多数案件中,法官根本不能‘严格地依法律’获致裁判结论,那么就只能探究,法官为裁判时,其事实上之动机为何。”[6]
更为重要的是,人们秉持着同样的对中国司法裁判实践甚至中国法治实践的一种现实性学术关怀,事实性的法律学研究和规范性的法律学研究立场,在对法律解释的争论当中可能交替着“出场”。例如,以对中国法治建设初级阶段的“经验性”事实描述为基础,邓红梅对陈金钊“法治反对解释”命题的妥当性问题进行了一种回应。但是,这种回应同样也会陷入到对“‘法治反对解释’无法消除过度解释和错误解释现象”的指责当中。[7]因为,在对评价性命题进行一种妥当性证立甚至是事实性证立时,我们又何以能够保证用以证立自己结论的这些理由,它们自身是否也同样地具有在“事实性层面”的正确性和在“评价性层面”的妥当性。纵使这种“正确性”和“妥当性”在自己所罗列理由的建构基础上具有可证立性,却也是一种非常具有“可辩驳性”的证立性。原因在于,我们在对作为一个评价性命题的“法治反对解释”命题的争论当中,企图用“法治反对解释”这一命题来“消除”错误解释和过度解释现象的出现,永远只是一种法治浪漫主义和理想主义的司法裁判观。而将法官可能基于“过失”、“故意”、“违心”甚至是“作为事实性的法律解释现象”等情形,来论证着某种普遍主义的法律解释观。这样的论证技术和论证结论,也是迫切值得商榷的:基于“过失”而导致的过度解释和错误解释可能就是法官的“失职”,基于“故意”而导致的过度解释和错误解释就是法官作为“权力怪物”在发挥着作用,基于“违心”而导致的过度解释和错误解释就是法官在“勉为其难”,而认为法官基于“作为事实性的法律解释现象”不会认同“法治反对解释”命题的结论,则存在着“偷换立场”的论证现象。
甚至对于将“法治反对解释”命题所体现的“规则主义司法观”,直接嫁接于近代意义上的法治观而进行理论解构,[8]则必然地陷入到了一种“历史主义贫困论”的困境当中。这种“历史主义的贫困论”对法治的叙事承诺了一种直线演进式的法治观,但其核心问题在于:“它那‘发展的规律’变成了绝对的趋向,这些趋向就像规律一样,并不有赖于初始条件,并且它们带着我们不可抗拒地朝着某种方向走入未来。”[9]更为重要的是,这种“历史主义贫困论”模糊了基于疑难案件的特殊性法律解释理论和基于常规案件的一般性法律解释理论之间的界限,进一步又把这种特殊性的法律解释理论上升为一种普遍性的法律解释理论。当然,特殊性法律学说和一般性法律学说、特殊性法理学和一般性法理学等相关理论形态的二分,虽然在客观上强化着在特殊性法律解释理论和一般性法律解释理论之间的严格分野,但因此也必然地引发出了相关激烈的争论,“法律学说的这一动态变化,解释了研究一般性法律理论的学者与研究特定法律学科的学者之间永不休止的争论。”[10]当然,对这一界限的模糊,在客观上也反映了中国法律方法论的研究阵营对于自身在法律学的研究立场上,存在着某种“缺乏整体性反思”的危机:“法律理论家随后还意识到,在某种哲学立场(或理论)被设定时,法律方法才是有意义的;而当另一种立场或者理论被设定时,法律方法又将变得毫无意义。法律理论家甚至注意到法律方法的不同部分在不同的哲学理论中方能彰显其意义。”[11]对于类似于以上执着对“法治反对解释”这一命题的“真/假”和“妥当/不妥当”争论,别忘了,不要对一种具有鲜明修辞色彩的命题,在命题的自身属性上较真,那样只会以模糊法律理论形态界限的手法,来消解我们争鸣的广度和深度。
作为一个具有鲜明修辞色彩的“法治反对解释”命题,既不反对在疑难案件中法律解释的必要性甚至“如何解释”的重要性,也不反对在常规案件中基于法律的不明确性而需要解释的必然性和可行性,而是反对以“法律解释”之名进行“不顾常义的添义和转义”的“任意解释”和“过度解释”,以及因此而滋生出“泛解释主义”。对“法治反对解释”命题更加明确的界定就是:强调规则的权威性、尊重规则的严格性,不任意解释法律,或用解释的名义确定法律已经明确的意义。[12]一言以蔽之:“法治反对解释”就是主张一种规则主义的司法观和“规则至上”的司法裁判观。因此,“法治反对解释”作为一个具有鲜明修辞色彩的命题,就是一种意图强调“规则主义司法”的一般性法律解释立场。这种强调“规则主义司法”的一般性法律解释立场,在一个“法律解释帝国时代”不仅具有鲜明的“反讽”意义和“警世”价值,更在于开启出了一种具有中国“法条主义”内涵的法律学研究立场:“‘法律’就在那儿”和“接受法律的约束”。[13]从规则主义司法裁判的立场来看,法院在常规案件中的日常性司法就是一种“直接适用规则”的司法。尽管这种“直接适用规则”的司法,也必然存在着诸如概念解释、类推解释、扩展解释和限缩解释等法律解释活动,但是,这些法律解释活动完全不同于在“不明确法律”和“规则存在开放结构”等情形下的法律解释活动(这些法律解释活动严格意义上界定就是一种“立法性的司法”),更不同于假借“法律解释之名”而从事“无法司法”的专治主义司法。如果不捍卫这种“规则主义司法”的重要性,“法律的不确定性”就可能被无限性地被放置于对司法裁判的一般性状态描述当中。当然,任何规则的具体适用都离不开规则适用者对规则的“理解”甚至是解释,由语文来表达的规则不会自己主张被适用,这是由语言的固有属性所决定了的。因此,就是在常规案件中的规则适用现象也可以被看作为是对规则的一种“解释”。从这种意义上而言,的确,所有的法治类型都是“不反对解释”的,甚至明确性的规则也需要主张对规则进行“解释”,以捍卫规则的确定性:“‘解释’规则虽然能够减少这些不确定性,却无法完全加以消除;因为这些规则本身就是指导我们使用语言的一般化规则,而其所利用之一般语汇本身也有解释的必要。它们和其他规则一样,并不能够提供对它们自己的解释。”[14]也的确,所有的法治类型都是反对对规则的“任意解释”和“过度解释”,法治反对任意解释和过度解释就是要反对“无法司法”的专制主义司法。
至于执着地沉湎于一种对“专制主义司法”和“法治”抑或“人治”之间复杂关系的讨论中,并因此而认定:“法治与人治之本质区别是以谁的意志行事,以个人的意志行事,就是人治;以法律的意志行事,就是法治。”[15]但是,这种“认定”也别忽视了这样一个事实:在柏拉图的理想国里,相对于“法治”,“人治”却是最理想的国家治理模式,“人治”所追求就是一种“哲学家之治”或“智慧之治”。萨拜因对于这种充满了无限诱惑的“人治”模式,却别出心裁地将其界定为一种“知识专政”。[16]而孙斯坦针对某种“规则怀疑主义”所引发出来的“捍卫决疑术”努力,在“久经磨练的法治”主题下却将其戏称为“荒谬可笑”。[17]而因此就把“法治反对解释”这一命题的内涵包括对“明确性的法律”反对解释和“不明确性的法律”应解释而任意解释或过度解释两种情形,概括为客观上存在着一种可能的“自相矛盾”和“逻辑混乱”,[18]则是一种在阅读秩序上的“挑刺”。这种“挑刺”反而把我们引入到了一场有关法律解释问题争鸣上的“语词之争”。当然,或许也就是因为这场发生在“法治反对解释”命题上的“语词之争”,恰恰澄清着我们共同对法律解释的一种“解释”。但是,因此而沉浸于这种“语词之争”,我们或许就在从事着一种类似于德沃金的力图拔除“语义学之刺”的争论陷阱当中。而如果我们不想使自己陷入到这场“语词之争”的陷阱当中,我们或许都需要认真地对待着这种“规则主义司法”的一般性法律解释立场和法律决定模式,因为:在一种法典化的法秩序当中,为了正确地证立法律裁判就需要认真地对待法律规则,即以制定法形式确定的法律规则有优先被适用的要求和意义,尽管法律规则的适用在法律渊源论上具有形式上和实质上的诸多不确定性,尽管以规则为取向的司法裁判观存在着某种必然的内在局限性。[19]
二、“认真地对待规则”与“反对解释”之间存在着的内在关联性
在某种意义上,对“法治反对解释”命题的核心质疑,乃是来自于“认真地对待规则”和“反对解释”之间“被认定为”在客观上不存在着某种必然内在关联性的攻击。[20]也正是因为如此,捍卫“法治反对解释”命题的立场需要我们认真地来回应这一攻击,否则就可能无休止地陷入到一场有关“法治”与“反对解释”之间关系的争论当中。“认真地对待规则”所体现的是一种“依据规则”进行司法裁判的“法律的决定性”立场,而“反对解释”则是面对“法律的解释性”现象所主张的一种“解释限度”立场。由此,“认真地对待规则”和“反对解释”之间缺乏所谓的“内在关联性”的质疑,就可以在“法律的决定性”和“法律的解释性”之间存在着的“内在关联性”上,得到一种可能的澄清。
从司法裁判的层面来看,法律有着两个鲜明的属性:法律的决定性和法律的解释性。前者是由法律的效力属性所决定了,而后者是由法律的文本属性所决定了。因此,裁判思维的过程本身就是一个融合了“法律的决定性和法律的解释性”的过程:“它是法官理解和表达权威的法律文本的含义和文本所蕴含的价值的过程。”[21]“法律的决定性和法律的解释性”这两个既矛盾又统一的辩证属性,开启了诸多法律解释理论的基本范畴:法律解释的服从性和创造性、独断性和探究性、客观性和主观性、文义性和目的性、合法性和合理性、限制性和积极性等等。在对待这些基本范畴的立场上,不仅法律上的解释,就是文学中的法律解释也都“一致”承认:解释不是一个完全自由的思维过程,也不是一个完全机械性甚至教条性的思维过程,任何解释都应该兼顾两者之间的“适度性”相互关系。也正因为在对这种“适度性”相互关系的“如何把握”问题上,法律解释总是一个高度富有争议性的研究领域,甚至那些具有后现代主义色彩的法律解释学说,把作为解释对象的文本、作为解释条件的前见和作为解释受众的法律共同体等,无限制的扩展和追问到一个几乎不受“规制”的危险境地与“支离破碎”的状态。尽管如此,法律解释作为一个极富吸引力的研究领域而存在着,这是由于:一方面,法律解释的实践和法律理论在支撑着对法律解释问题的研究;另一方面,法律解释的独特属性也被放置于力图建构理想法治社会尤其是建构理想司法裁判的一种研究努力和学术使命。同时,面对作为解释对象的文本在法律解释中(包括在一般解释中)的日益被“开放”的历史趋势下,一种力图超越传统作者原旨主义和读者决定主义的文本决定论解释理论,越来越被视为对解释主义进行“拯救”的一种转向努力:“诠释学是关于与‘文本’(Text)的解释相关联的理解程序的理论。其主导思想是作为文本的话语的实现问题。”[22]在承认文本的权利和诠释者的权利基础上,一种“必须从作品的文本出发,接受文本制约”的解释立场已经成为了人们力图克服“在开放文本中进行解释”而导致的“解释失序”困境,“法律的标准就是一种modusmodus也就是限制,就是界限。”[23]文本主义的法律解释在承认传统解释理论相对合理性的基础上,作为一种“超越作者和读者的解释争论和冲突”的解释立场越来越备受关注。
同时,在法律理论当中,“有法律存在的地方,就一定存在着法律文本”的法律实证主义法律观,在法律渊源论上也获得了一种在法律真理层面上的证立,即如果基于一些社会事实(例如,立法机关的立法行为、社会对民间规则的“承认”、行政机关所制定的政策等),作为法律解释对象的法律文本能够被识别出来,并通过发现来加以确定其“真/假”值,那么依据这些法律文本来进行司法裁判,就获得了一种“法律的决定性”意义。也正是在此意义上,“法治反对解释”这一命题不仅在不明确性法律的适用上需要“反对”任意解释和过度解释,而且在明确性法律的适用上也需要“反对”违背一般解释规律的解释滥用现象(例如,绝对解释甚至是错误解释),更“反对”借助于“法律解释之名”行“权力怪物之事”的司法权滥用。可见,“反对解释”与法治基本内涵的“依法裁判”理念也就发生了一个必然性的内在关联,这种内在关联就是一种明确的在法律渊源论上的关联,“法治反对解释不仅是因为许多法律不需要解释,更主要的是一种尊重立法(或法律文本)愿意的立场……按照法治的要求,法律的个别化过程只是把法律原本的含义附加到事实上即可。”[24]或许,这种“法治反对解释”的立场所表达的服从性法律解释立场、独断性法律解释立场、客观性法律解释立场、文义性法律解释立场、合法性法律解释立场和限制性法律解释立场等,在遭遇到“如何解释”问题时,却或多或少都显得有些“不合时宜”。但是,当我们看到在创造性法律解释立场、探究性法律解释立场、主观性法律解释立场、目的性法律解释立场、合理性法律解释立场和积极性法律解释立场等,在开启出“如何解释”问题的重要性时,我们也需要警惕在现实的司法裁判中滋生着某种“权力怪物”的出没:“法官在作出选择的过程中,不可避免地要表达他或她的价值观。所有的法律都是戴着面具的权力。”[25]更为极端的则是,形形色色的法律工具主义借助于各种可能的法律解释学说,可能在为某种“权力怪物” 的出没提供论证。由此,“法律的决定性”在法治中的基本要求也就被法律工具主义给彻底地“消解”了,纵然是在常规案件和有明确性法律规定的情形也会如此。正是框定在这种意义上,我们可以说,法治需要“限制解释”,甚至更直接的就是:法治需要“反对解释”。
不过,“法律的决定性”在限制和反对解释的同时,也必须给“法律的解释性”一个公允的说法。因为,在一个由“解释性转向”所型塑的“法律解释帝国时代”,“文本的意义问题应当是当代许多老练的法学家关心的中心问题。”[26] “反对解释”所体现的“规则主义司法”和“认真地对待规则”的一般性法律解释立场,在面对由“如何解释”所开启出来的“法律的解释性”问题的质疑时,“解释法律”和“认真地对待法律规则”也就被看成了一种“自相矛盾”甚至是“逻辑混乱”的法律解释立场,即“‘认真对待规则’何以成了反对解释的理由?”[27]实际上,这一质疑有着一副我们非常熟悉的面孔,那就是主张普遍性法律解释理论的德沃金曾经所从事着的这样一种力图“拔除语义学之刺”努力:“一旦诠释性态度被确立,礼仪制度就不再机械式;它不再是对神秘命令(runic order)的天然遵从。人们现在试着赋予这个制度以意义(meaning)——从最佳观察点来了解它——然后再根据这个意义,将它重新构成。”[28]这种普遍性的法律解释理论高举法律参与者立场的法律渊源论,秉持法律解释的“多样性”,以“解释作为裁判理由建构和证立”的融贯论法律真理观,瓦解和解构着“规则主义司法”和“认真地对待规则”的一般性法律解释理论。由此,一种有着鲜明基于疑难案件场域所开启出的特殊性法律解释理论摇身一变,成为了一种普遍性的法律解释理论:“认真地对待法律规则内含着认真地对待法律解释”,“解释之于法治,不是不需要解释,而是必须解释”,“解释之于法治不是解释与否而是如何解释”。[29]不仅如此,这种普遍性的法律解释理论甚至扩及到了有关对“强制性规定是否反对解释”的讨论当中,对“‘强制性规定反对解释’吗?”的质疑,又在“法律的明确性与否”的法律解释发生学上获得了一种更有利的证立。实际上,从普遍性的法律解释理论立场来看,几乎所有的“明确性法律”都是不明确的。因为,作为立法层面的所有概括性和综合性的“明确性法律”,在具体个案事实面前总是显现出了一种普遍的“明确性”贫困。由此,概括性和综合性的法律必然需要解释,甚至几乎所有的法律都具有解释性,法律解释的过程就是阐述法律含义的过程,解释使得法律变得明确和具体。一言以蔽之:“既然大多数强制性规范属于非明确性规范,所以就需要解释而不是反对对它们进行解释。”[30]
对于这种普遍性的法律解释理论,我们需要加以质疑和反思的是:在“法律的解释”和“法律的适用”两者之间,是否存在着某种我们需要认真对待的“界限”?或许,正是建立在这种混淆了“法律的解释”和“法律的适用”基础上的普遍性法律解释理论,把“法治反对解释”这一命题几乎逼到了一种无法立足的境地,并因此而淹没了“反对解释”所开启出来的在“法律解释帝国时代”,我们迫切需要警惕的“法律解释帝国主义”:“法治反对解释主要是针对法学家强调的‘所有的法律都需要解释’的命题所展开。”[31]更近一步地,这种“法律解释帝国主义”的立场在有关对司法积极主义和司法限制主义的讨论中,又获得了进一步的理论升华,即从对待创造性解释的态度来划分司法积极主义和司法限制主义:“如果说司法积极主义是鼓励创造性解释的话,那么司法限制主义则是对创造性解释的限制。司法限制主义从来不主张法律解释者超越于法律文本之外进行创造,它反对创造,它要求法官将自己限制在文本意图或立法者意图当中,这也是司法限制主义有别于司法积极主义的显著特征。”[32]这种从对待创造性解释的态度来划分司法积极主义和司法限制主义,借助于前述“既然大多数强制性规范属于非明确性规范,所以就需要解释而不是反对对它们进行解释”的法律文本观,似乎彻底地颠覆了“法治反对解释”命题所主张的“解释限度”立场,并因此而毫无立足之地了。相反,只有“如何解释”这一问题才是法治需要认真对待的。但是,对于这样一种质疑的思路,别忘了,通过“反对解释”所开启出来的“解释限度”立场,不仅仅适用于堤防法律解释中“权力怪物”的出没,也不仅仅适用于堤防在对概括性和不明确的法律进行解释时所可能出现的“创造性解释”的“滥用”,更在于提放对明确性的法律进行解释的司法积极主义。或许,在对概括性和不明确的法律进行创造性解释和对明确性法律进行司法积极主义的解释之间,并不存在一个“显而易见”的界限。但如果这样,无论是反对还是支持“反对解释”的立场,从依据“法律是否明确”为标准来探讨司法积极主义和司法限制主义,在对法律解释问题的争论上,我们实际上都没有获得一场具有“正当性”的成功探讨。如果争论的双方都退守一步,承认各自在法律解释问题上的立场差异和分野,那么正是这种差异和分野,决定了我们在司法裁判观和法律观上必然存在着的重大差异和分野,也决定着我们在对待“法治反对解释”这一命题的理解上,必然发生着的这场争论。更要紧的是,我们能否共同地来澄清和反思引发这场争论背后的相关法律观冲突,由此:“问题在于司法解释是否能够获得法律观念所要求的适度的客观性。”[33]对于由“法律的解释性”所引发出来的普遍性法律解释理论,在弘扬“如何解释”问题对于法治的重要性时,也千万不要搁置“法律的决定性”问题对于法治的同样重要性。
由此,在“认真地对待规则”和“反对解释”之间存在着的这种内在关联性,也充分地述说了一种对“法治反对解释”进行质疑和攻击的不成功性。但是,正是在“法律的决定性”和“法律的解释性”之间,客观上存在着的各种可能的重大法律立场和理论分野,“法治反对解释”命题的意义承载着一项“警惕并抗衡”着普遍性法律解释立场无限扩张趋势的使命:“法律解释帝国时代”通过主张“如何解释”问题的重要性,在从事着一项模糊“解释限度”的正当化工作。当然,这项工作对于一个成熟“规则主义司法”的法治国家也具有很重要的反思性意义,但在当下中国的法治实践当中,或许,法律解释实践的高度复杂性和冲突性,正映衬着我们在法律解释理论探讨上的冲突性性甚至对立性。
三、由“如何解释”问题所开启出的法律方法论危机
基于“法律的决定性”和“法律的解释性”这样一对法律属性,尽管“认真地对待规则”和“反对解释”之间“是否”存在着内在关联性得到了一种澄清,但是,从围绕着对“法治反对解释”这一命题的“真/假”或“妥当/不妥当”争论,到对“法治”与“反对解释”之间关系的争论,再到对法律解释立场的争论,最后到对法律观和法治观的争论,这些争论一方面述说了我们时代对法律思考的艰巨性和严肃性,另一方面也述说着我们时代的法治建设,需要通过一场场严肃的法律学说争论,来实现着对法律思考的成熟性。同时,这种争论在理论上和实践上也是非常具有启迪意义的,无论争论的双方所持的立场如何,但通过这一争论却推进了我们时代对中国法律学和法律方法论的研究不断地走向成熟,“各法律家,各以其不同之主义方法,研究法律学。”[34]也正是因为这一点,参与争论的双方都在实践着自己对法治中国的一种深厚学术关怀,只是这种关怀所着眼的视角,在客观上存在着基于一般性法律解释理论和特殊性法律解释理论二分的差异。由此,在支持“法治反对解释”的“前见”基础上,我们也要看到由“如何解释”问题所开启出来的相关“法治与法律方法论”的理论难题。一方面,特殊性的法律解释理论(即普遍性的法律解释理论)主张,实现法治需要法律方法论的支持,法治甚至是人治都不反对法律方法论,问题的关键在于:“人如何去治理,依照谁的意志去治理”。更进一步说就是:“何谓法治?通向法治之途的方法论是什么……不论原意主义、解释主义、消极主义方法论,还是非原意主义、非解释主义、积极主义方法论,其最终出发点皆在于维护法治之理想……”[35]另一方面,一般性的法律解释理论主张,法治需要通过“法律适用”来认真地贯彻法律的含义,法律的适用是法律方法论的核心:“为什么把反对解释当成法制的核心?原因就在于,所谓法制就是要把法律已经明确的含义贯彻下去。”更进一步说就是:“我们把适用当成法治之途方法论的核心,而把解释当成实现法制的次级方法……疑难案件需要这样的解释方法……法治反对解释的命题也包含对这些方法的限制性适用。”[36]从争论双方各自的主张来看,在对待“法治和法律方法论”的问题上实际上都没有“显而易见”的不当之处,都在各自的思路上论证着自己立场的“正确性”。从此意义上而言,争论着的双方在“法治与法律方法论”之间关系的问题上并不存在着所谓的“争论”,甚至连引发“争论”的可能性都不可能存在。但问题在于:如果真的就是这样,我们又如何来面对甚至“解释”上述这场切切实实的已经发生了的“争论”呢?
或许,问题的关键就在于:“法治”如何在“法律的适用”和“法律的解释”之间进行一种艰难的抉择,即“法治”是选择“法律的适用”作为司法裁判的常态?还是选择“法律的解释”作为司法裁判的常态?如果“法治”选择前者,那么“法治与法律方法论”之间的关系就是:法治需要认真地对待“反对解释”的问题。由此,法律方法论在实现“如何适用”的问题上,却也获得了一种在实现“法治”的“限制法律解释方法论”的普遍性积极意义。而如果“法治”选择后者,那么“法治与法律方法论”之间的关系就是:法治需要认真地对待“如何解释”的问题。由此,法律方法论在实现“如何解释”的问题上,就获得了一种在实现“法治”问题上“建构解释方法论”的普遍性积极意义。尽管争论的双方都具有各自的正确性,但争论的整个过程和结论,最终却都宣告了我们的法治时代切实地迎来了一场“法律方法论危机”,而这场危机又已经远远地超越了由法律渊源论所开启出的对“通过法律方法论来实现法治”这一信念的本身。或许,以下这种极为勉强的“折中”立场可以用来暂时地调和着这场争论,并开启出一种意图拯救“法律方法论危机”的努力。对于主张“如何解释”问题重要性的特殊性法律解释理论而言,借助于帕特森的立场进行质疑就是:第一,法治社会中,解释总是处于次要层次的活动,除了依靠现存的实践背景以外,解释不能进行;第二,解释并不是法律实践中经常存在着的方面,解释只有在对“如何应用一个规则”存在真正的疑虑时才是必要的;第三,将法看作为一种解释性活动的论述是极为不可靠的。[37]而对于主张“如何适用”问题重要性的一般性法律解释理论而言,借助于德沃金的立场进行质疑就是:“人们最终将在非个人性(impersonal)形式之社会关系的价值中,把礼仪的本旨看成几乎与其最初本旨相反,而那样的社会关系,由于本身的非个人性,所以既不要求也不拒绝任何更重要的意义。此时礼仪在社会生活中,将处于一个有如日落西山的不同境况,而故事结局已映入眼帘:诠释性态度即将枯萎凋零,而实践也将回到最初开始时的静止与机械状态。”[38]
但是,正如上面所交代,拯救我们时代“法律方法论危机”的这样一种调和努力,也仅仅是“暂时”的,而有关“法治”在“如何适用”问题和“如何解释”问题之间进行一种怎样的艰难抉择,却将是永恒性的。因为,伴随着这一艰难“抉择”的每一步,必将迎来围绕着法律解释问题而要发生的一场场更为激烈的“争论”, 这些“争论”也必将不断地扩及到对诸如法律渊源论、法律解释观、法律真理观、法律观、司法观甚至法治观的“争论”等相关领域当中。而对于参与这一“争鸣”的我们,时刻要清醒地告诫自己:围绕着法律解释而展开的相关法律理由建构,千万别随便使自己陷入到由普遍性法律解释理论早已设计好了的“明希豪森困境”当中。


*本文系教育部人文社会科学2011年青年基金项目“能动司法时代的法律方法论问题研究——基于中国法律学研究立场的展开”(项目编号:11YJC820114的阶段性研究成果之一。
[1][]罗纳德·德沃金:《身披法袍的正义》,周林刚、翟志勇译,北京大学出版社2010年版,第84页。
[2]〕“法律解释肇始于文义”这一法律谚语,不仅记录了以文义解释作为限制法院滥用解释权的古老法律传统,而且构成了法律解释秩序的一个基本规律。对于那些热衷于限定法院法律解释权的人,则非常关心法的“确定性”问题,并为防止司法专横和失职而殚精竭虑;仅有为数不多的学者曾尽力帮助法官果断地解释特殊的法律问题。尽管一种坚信“法院应严格接受法律的约束,甚至是相当机械性地司法”的理念和设想是极不现实的,但是,基于法律的不确定性而让法官为个案立法的主张,却会让案件当事人的处境变得更加的糟糕。正因为如此,1942年《意大利民法典》对法律解释问题做了这样的专门规定,以坚决防止添义解释的发生:“解释法律,必须根据条文之间的联系和立法者的意图,通过探求条文的真实意图以弄清法律的含义而不得附添其他意义。”参见,[]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第42页以下。
[3][]拉德布鲁赫:《法律哲学概论》,徐苏中译,中国政法大学出版社2007年版,第171页。
[4][]本杰明·N·卡多佐:《法律的成长、法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2002年版,第28页。
[5]〕陈金钊:《过度解释与权利的绝对化》,《法律科学》2010年第2期。
[6][]卡尔﹒拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第3页。
[7]〕邓红梅:《法治反对解释:一个不妥当的命题》,《法律方法》第九卷,山东人民出版社2009年版,第20页以下。
[8]〕范进学:《通往法治之途的方法论》,《现代法学》2008年第6期。
[9][]卡·波普尔:《历史主义贫困论》,何林、赵平等译,中国社会科学出版社1998年版,第113页。
[10][瑞典]亚历山大·佩岑尼克:《法律科学:作为法律知识和法律渊源的法律学说》,桂晓伟译,武汉大学出版社2009年版,第8页。
[11][瑞典]亚历山大·佩岑尼克:《法律科学:作为法律知识和法律渊源的法律学说》,桂晓伟译,武汉大学出版社2009年版,第17页。
[12]〕陈金钊:《对“法治反对解释”命题的诠释》,《法制与社会发展》2008年第1期。
[13]〕“法条主义”是一个具有鲜明“守法主义”内涵的法律学研究立场。施克莱认为,法律理论的一个仍然非常共同的倾向,就是对一般法律实践(尤其是司法判决)的影响以及政治根源,都不予以考虑,这就是为什么我们要说:守法主义倾向于把法看作就是“在那儿”的,而法律形式主义则一直最为明确地捍卫这一立场。参见[]朱迪丝·N·施克莱:《守法主义》,彭亚楠译,中国政法大学出版社2005年版,“序言”第3页。
[14][]HLA﹒哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版,第121-122页。
[15]〕范进学:《通往法治之途的方法论》,《现代法学》2008年第6期。
[16][]萨拜因:《政治学说史》(上册),盛葵阳等译,商务印书馆1993年版,第67页。
[17][]凯斯·R·孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武、胡爱平、高建勋译,法律出版社2004年版,第153页。
[18]〕范进学:《通往法治之途的方法论》,《现代法学》2008年第6期。
[19][]乌尔弗里德·诺依曼:《法律论证理论大要》,郑永流译,《法哲学与法社会学论丛》2005年卷,北京大学出版社2005年版,第5-6页。
[20]〕范进学:《“法治反对解释”吗?》,《法制与社会发展》2008年第1期。
[21][]欧文·费斯:《如法所能》,师帅译,中国政法大学出版社2008年版,第194页。
[22][]保罗·利科尔:《诠释学的任务》,李幼蒸译,载洪汉鼎主编:《理解与解释——诠释学经典论文选》,东方出版社2001年版,第409页。
[23][]安贝托·艾柯等:《诠释与过度诠释》,王宇根译,三联出版社1997年版,第28页。
[24]〕陈金钊:《对“法治反对解释”命题的诠释》,《法制与社会发展》2008年第1期。
[25][]欧文·费斯:《如法所能》,师帅译,中国政法大学出版社2008年版,第196页。
[26][]丹尼斯·M﹒帕特森:《法律与真理》,陈锐译,中国法制出版社2007年版,第104页。
[27]〕范进学:《“法治反对解释”吗?》,《法制与社会发展》2008年第1期。
[28][]德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,时英出版社2002年版,第50页。
[29]〕范进学:《“法治反对解释”吗?》,《法制与社会发展》2008年第1期。
[30]〕范进学:《“法治反对解释”吗?》,《法制与社会发展》2008年第1期。
[31]〕陈金钊:《反对解释与法治的方法之途》,《现代法学》2008年第6期。
[32]〕范进学:《“法治反对解释”吗?》,《法制与社会发展》2008年第1期。
[33][]欧文·费斯:《如法所能》,师帅译,中国政法大学出版社2008年版,第200页。
[34][]拉德布鲁赫:《法律哲学概论》,徐苏中译,中国政法大学出版社2007年版,第184页。
[35]〕范进学:《通往法治之途的方法论》,《现代法学》2008年第6期。
[36]〕陈金钊:《反对解释与法治的方法之途》,《现代法学》2008年第6期。
[37][]丹尼斯·M﹒帕特森:《法律与真理》,陈锐译,中国法制出版社2007年版,第119-120页。
[38][]德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,时英出版社2002年版,第51-52页。
关键词:反对解释遭遇

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