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法治时代的解释主义之争

2012-05-29 10:40:52 作者:王国龙 来源:http://glw.fyfz.cn/art/1048712.htm 浏览次数:0 网友评论 0


当前,在中国法律方法论尤其是法律解释学的研究阵营当中,发生在陈金钊和范进学之间有关法律解释问题的争论尤其值得关注。有着深厚法律解释学学术研究背景的陈金钊教授,“出乎意料”地提出了一个令中国法学界“大

当前,在中国法律方法论尤其是法律解释学的研究阵营当中,发生在陈金钊和范进学之间有关法律解释问题的争论尤其值得关注。有着深厚法律解释学学术研究背景的陈金钊教授,“出乎意料”地提出了一个令中国法学界“大开眼界”的话题:“法治反对解释”!不过,陈金钊教授所提出的“法治反对解释”话题,却遭到了同样有着深厚法律解释学学术背景的范进学教授的质疑,并引发了更多的同行专家参与到对这一话题的广泛讨论当中。一时间,有关“反对解释”抑或“如何解释”问题之间的争论,作为一个富有时代气息的中国话题,开始吸引着中国法学界的“眼球”。面对发生在陈金钊和范进学之间有关法律解释问题的这一争论,或许,我们更应该将其上升到对法治时代的解释主义之争这一更为宏大和严肃的法律理论学术背景当中来加以认真对待和严肃讨论。由此,在“反对解释”抑或“如何解释”问题之间的争论,就可能获得了法治时代的法律意识形态争鸣上的法律理论意义。需要指出的是,从法律理论上来分析这一争鸣,对于当下中国法治时代具有深刻的启迪意义。因为,如果在法律理论上实现不了一种成熟化的法律意识形态探讨,那么在司法审判实践当中围绕着常规案件的“法律适用”问题和疑难案件的“法律解释”问题,就难以展开同样成熟化的司法裁判,“法理学是裁判的总则部分,是任何法律决定的无声前言。”[1]99本文正是立足于这一背景,以发生在陈金钊和范进学之间有关法律解释问题的争论作为分析对象,尽可能地围绕着这场法治时代的“解释主义之争”,来全面浮现这一争论当中所折射的相关“法律解释观之争”以及“法律意识形态之争”。
一、解释主义的兴起与方法论上的论辩
       在西方法律理论研究的历史当中,作为一种法律判决模式的法律解释,尽管有着类似于法律的同样悠久历史,但是,其作为一种重要的法律知识范式而吸引着人们的兴趣,却只是在最近三十年以来的时间里。马默认为,自20世纪80年代开始,法律解释作为一般性的法律方法和法律理论的元理论,开始吸引着法哲学家们的注意,就如同20世纪60年代围绕着法律规则和70年代围绕着法律原则来建构法律理论一样,人们对很多法律理论的建构是围绕着法律解释的概念而展开的,并与传统的分析性方法相抗衡。[2]1法律解释理论借助于理论体系非常完备的语文学解释资源和哲学解释学资源,开启了一种“既不是完全自由,也不是完全教条”的法律决定模式,在“作者-读者-文本”的关系框架中,重新思考和建构“在规范与事实之间”的某种可能理想法律思维模式。法律解释理论之所以吸引着人们的高度关注,原因不仅仅在于法律解释兼顾了人类法律经验中主-客二分思维的两个基本面向,不仅仅在于满足制定法时代以有限的法律来调整无限丰富生活的司法审判实践需要,也不仅仅在于满足一种对法律理论进行创新的学术研究努力,而在于满足在一个法治的时代,通过实现对法律判决的解释性证立,来增进人们对法律权威和司法权威的信任。由此,解释主义作为一种法律思潮、法学理论范式和法律方法论在法律领域当中开始兴起,并备受关注。
与传统分析性法律理论集中关注围绕着“法律发现”而展开的法律渊源论研究相比,法律解释理论则集中围绕着“对法意义的解释”来重新反思和审视法律的概念论尤其是有效法的概念论。相较于“法律观察者”的法律思维立场和法律方法论而言,“法律参与者”的法律思维立场和法律方法论在满足法治时代人们“依法裁判”理念来建构守法意识和司法裁判意识的需要上,彰显出了一种更加现实的优越性。由此,“法律作为一个诠释性概念”的有效法概念论,也开始发挥着替代“法律作为一个‘被发现’的规则”的有效法概念论。同时,司法推理的过程也决不是一个纯粹的法律三段论推理过程,而是一个以对话为基础的建构性诠释过程,“法律推理是建构性诠释的一种运用,我们的法律存在于对我们整体法律实践的最佳证立,它存在于使这些实践尽其可能成为最佳的叙事之中。”[1]“前言”1不过,伴随着解释主义的兴起,“通过诠释而建构法律帝国”的努力却同时遭到了诸多的质疑和攻击:一方面,在法律理论上,法律解释学在开启法律方法论研究努力的同时,“法律解释方法缺乏元规则规制”的追问几乎把法律解释学在方法论上的研究努力,转化为了一种“病态性法理学”的研究努力。另一方面,在法律实践上,法律解释在开启对司法的合法性和合理性的解释性证立问题上,人们在法律解释观上的冲突,也现实性地转化为一种在建构法律理由和证立判决上的冲突甚至对立,而这种冲突和对立,已经无情地验证了法律解释实践中的一种“失序和混乱”局面。这种现实性的“失序和混乱”局面,把传统法律解释学所开启出来的“通过方法论”来实现诸如“接受法律的约束”、“捍卫法律的确定性”、“对司法判决进行说明和批判”、“实现对法律的自我认识”以及“巩固法律的内在道德性”等功能,[3]292-294几乎又反过来论证了某种“不可能性”:“法律的内容取决于法官在个案中的裁判,在我们的法律传统中所建立并且规定在宪法中的要求——法官受法律的约束,根本无法实现,所谓的法律支配,只是一种幻想。”[4]3
       或许,正是基于上述困境,在法律方法论层面展开并实现一场“方法论上的论辩”, 以及围绕着这场论辩而进一步地展开在相关法律学说上的深刻讨论,也就被看成了试图走出这一困境的拯救努力:“法律理论家随后还意识到,在某种哲学立场(或理论)被设定时,法律方法才是有意义的;而当另一种立场或者理论被设定时,法律方法又将变得毫无意义。法律理论家甚至注意到法律方法的不同部分在不同的哲学理论中方能彰显其意义。”[5]17法学家们在“方法论上的论辩”,首先来自于对“法律适用”目标上的一般界定,人们大致认为:“法律适用”的过程就是一个将有效的法律规范适用于具体个案的裁判事实上,以解决特定的社会纠纷。[3]295这样一种对“法律适用”目标的界定,必然关联着在以下三个基本法律理论问题的探索立场:第一,解决“法律适用”的合法性面向问题,即以“有效法”为出发点来建构法治社会中“依法裁判”的基本内涵。而如何获取“有效法”的问题,则是一个“法律发现”的过程。由此,法律渊源论获得了在“法律适用”问题上的方法论意义,“法律发现”也就作为一种首要的法律方法,承载着指导法院和法律适用者在法律渊源上实现如何正确地“发现”和“识别”有效法的认识论功能。第二,解决“法律适用”的规则性面向问题,即将通过“发现”和“识别”所获取的确定性规则,直接适用到具体的个案事实当中并作出判决,以此来架构法治社会中“法官接受法律约束”的基本内涵。由此,“法律适用”问题也就被看成了桥连规则和事实之间的一个核心环节,而对于“如何适用”问题,则大致被描述为一个符合法律三段论的一般思维过程,以“涵摄”为思维形式的司法推理也就居于“法律适用”的核心位置。第三,解决“法律适用”的解释性面向问题,即立足于个案事实,法官需要对规则的意义尤其是文义进行解释,而“如何解释”也就获得了继“如何适用”之后所必须面对的问题。由此,法律解释也就获得了一种方法论上的意义,承载着正确获取“法律意义”的法律说明和批判功能。
不过,立足解释主义兴起时代的相关学理资源,上述从“法律适用”的目标来界定“法律适用”的一般过程,也存在着相应需要一一加以质疑的地方:第一,“法律适用”的合法性面向也同时需要兼顾个案裁判的正当性或个案正义问题。在很多个案的裁判当中,法官显然不能简单地经由“法律发现”来实现对法律的识别,即使识别了,也需要透过法律规则的文义来进一步确定相关立法评价或立法目的,只有立足于一种“超越法律”的视野而展开法律解释,才能实现对个案裁判正当性面向的考量。不仅如此,将个案裁判永远地置于相关法律规则之下也是不现实的,只有立足于法律解释的视野,通过一种情景化方式把法律的理性置于历史和社会的具体关联性当中,才能架构起司法裁判的合理性以及正当性,以及解决规则的“如何适用”问题,因为:“任何规则都不可能规定它自己的运用。”[6]246第二,“法律适用”的规则性面向是借由法律文本的方式来实现的,规则的文本性依赖决定了文本适用的一种解释性依赖,只有立足于个案事实才能最终确立文本的含义和意义,对规则的理解和解释就是对规则的正确性适用。不仅如此,法律解释还是架构甚至重新建构法律三段论的基石,在法律思维当中,赋予法律解释作为“法律适用”的核心位置,这是解决“正确地适用规则”问题的客观需要,任何对法律的理性决断甚至直接取决于对规则的解释,即使在判例法传统当中也是如此:“规则必须通过对判决的解释才能找到。”[7]205第三,“法律适用”的解释性面向不仅需要在获取法律文本的含义当中来展开,历史解释、体系解释、合宪性解释和目的解释等都是必须关注的,甚至类推解释和法律续造等创造性的法律解释,也是实现“如何解释”所必须重视的司法积极主义的法律解释立场和方法论。不仅如此,各种自由解释具有与对文本含义的解释同样重要的法律实践价值,都必须得到一种综合性的考虑,甚至法律解释所面对的解释对象也决不仅仅局限于法律文本,还必须“从文本当中解放出来”,扩及到对诸如道德、社会舆论乃至整个社会:“解放的内容依赖于它所涉及的是何种强迫……人类的社会和政治共同生活是由社会秩序组织起来,这种秩序又对何为正确构成决定性的影响。”[8]770
由此,伴随着解释主义的兴起,法治时代“方法论上的论辩”引发了在宪政意义上的“爆炸性因素”,以及随之而来的相关法律学说之争。一方面,法律解释在开启法治对“法律方法论”诉求的同时,法律解释在理论上和实践上的“失序和混乱”问题又暴露无遗,对解释主义的质疑在这样一种追问当中迅速展开:“或者因法律必须被解释,而解释多少是任意性的;或者因法律自身要求法官为价值判断,而对价值又不能作客观论证;因此,在大多数案件中,法官根本不能‘严格地依法律’获致裁判结论,那么就只能探究,法官为裁判时,其事实上之动机为何。”[4]3另一方面,那些捍卫法治时代解释主义具有普遍性立场的人们坚信,通过法律解释来建构对判决的证立又是必须认真对待的,已发展起来的法律解释方法论不是不能达致一种可能性的解释结果,而且能够达致“唯一正确”的解释结果。例如,德沃金就高举融贯论的法律真理观,在全面检讨符合论法律真理观、实用论法律真理观和法律怀疑主义的基础上,坚守“通过诠释而建构法律帝国”的“唯一正确答案”立场:“根据整全法,如果法律命题出现在,为社群法律实践提供最佳建构性诠释的正义、公平、与程序性正当程序等诸原则之中,或从中推导出来,那么这些法律命题为真……因此,比起惯例主义或实用主义,整全法更彻底地是诠释性的。”[1]234
面对发生在以上两方面的“方法论上的论辩”,或许“偏执”地选择某一“解释主义”的立场来加以捍卫,这显然不是一种足以“明智”的做法,而只会把我们引入到一场没玩没了的法治时代“解释主义冲突”当中。由此,一种立足于对法律学说的理论类型进行厘清的努力,也就被看成了重新思考“法治”和“方法论”之间关系问题的尝试。这一尝试主要体现在以下三个方面:第一,一般性法律学说和特殊性法律学说的二分。一般性法律学说和特殊性法律学说二分的依据,可以扩展到诸如“常规案件”和“疑难案件”的二分,一般性法理学和特殊性法理学的二分,以及一般性法律解释学和特殊性法律解释学的二分等。对这两种不同类型法律学说冲突的调和努力可以这样来展开:一般性法律学说和特殊性法律学说是相互影响的,特殊性法律学说的理论使用一般性法律学说中可以得到证立或辩护的论据;而一般性法律学说理论,则从不同的特殊性法律学说理论当中概括出它们的结论。[5]7第二,描述性法学研究和规范性法学研究的二分。对于法学研究当中各种可能的研究立场,描述性法学研究和规范性法学研究是两种最基本的研究类型,描述性法学研究秉持价值中立的立场,对法律和司法过程进行一种客观性描述;而规范性法学研究秉持自己的“理想法律类型”,对法律和司法过程进行一种规范性研究。对这两种研究类型的调和努力可以这样展开:描述性法学研究在道德上是中立的,不以任何证立为目标,不寻求通过道德或其他理由来证立法律和司法判决的正当性;规范性法学研究主张法律是一个在本质上需要加以辩护和证立的概念,“法律”一词的真正含义使得法律要依赖于某个特定的标准,任何拒绝或反对这些标准的法律适用者都需要认真地对待社会对法律含义界定的“共同标准”。[9]226-228第三,法律学研究视角和法官视角的二分。有关法律方法论问题的争论并非仅仅、甚至不是主要涉及在上述相关法律理论研究上的讨论,而是集中关注法治时代法院的裁判方法问题,即法院和法官“实际怎样以及应该怎样”在审判实践当中适用法律规范。不过,法官视角的法律方法论研究也必然同时在法律学的研究视角当中展开,因为,法律方法论的功能即在立法中支持立法者,在法律适用中支持法院,同时也在法律学的研究上支持对实践中法律方法论的发展和批判。[3]301正是在此意义上,法律学研究视角和法官视角二分的法律方法论研究类型获得了双重意义:法律学研究视角的法律方法论在支持和规范着法官视角法律方法论发展的同时,法官视角的法律方法论也构成了法律学研究的重要对象甚至是主要对象,尤其是疑难案件中的法律方法论更是法律学研究的核心地带。
立足于上述解释主义的兴起和“方法论上的论辩”这一背景,对发生在陈金钊和范进学之间有关法律解释问题争论的分析,就获得了一个大致可行的讨论平台。同时,透过对这一争论本身的分析,才能开放出更多具有理论争论价值的相关法律解释话题。
二、“反对解释”抑或“如何解释”:纠缠于其中的解释主义之争
       在解释主义兴起的时代,解释构成了人们对世界的一种重要理解方式和解释立场,不过,这种对世界的理解方式和解释立场不可避免地带有“视角主义”的内涵。或许,正是这种“视角主义”的内涵恰恰蕴含了解释冲突发生的必然性,“解释的冲突恰恰说明了解释具有不可化约的多元性,这是询问方式的多元性,是阅读文本的方式的多元性。”[10]“译者前言”3在法律解释当中,解释就是要建构在规则和行动之间的一个“桥梁”,然而,解释的冲突性也带来了人们在对待这个“桥梁”的立场、原则和方法问题上必然存在着某种争论。陈金钊和范进学两人秉持着各自的法律解释立场、原则和方法,从“法治社会中对于明确性的法律反对解释”抑或“解释之于法治不是解释与否,而是如何解释”的立论为出发点,围绕着“法律解释观之争”,不断地上升到“‘法治反对解释’的真/假命题之争”和“法律观之争”,最后到“法治观之争”。这些围绕着“反对解释”抑或“如何解释”争论的依次展开,正无情地验证了解释主义兴起时代的相关“解释冲突”和“解释主义之争”。
首先,“反对解释”抑或“如何解释”之间的争论在“法治反对解释”命题“真/假”值问题上的争论展开。这恰恰戏剧性地说明了以“意义”为研究对象的解释学,既是一种知识论范畴,也是一个“以言取效”的行动范畴:“意义理论的基本问题是:理解语言表达的意义究竟意味着什么。”[11]64陈金钊认为,“法治反对解释”这一命题的基本内涵是:“坚持法治立场的人反对解释,是指对明确的法律只需在个案中加以认定,而无需费力地去解释……要固守法律文本意义的明确性。”[12]135进一步地,这一基本内涵又表现为以下三个子命题:第一,法治反对解释是捍卫“规则主义司法观”的一种立场和姿态:“反对解释就是遵守法律的原意,认真地对待规则的客观、明确的意义;对法律明确的意义,不解释,只适用。”[12]135第二,法治反对解释是一种主张原旨主义或文本主义法律解释的立场,“依法办事”的法治原则需要认真地对待这一立场:“法治反对解释不仅是因为很多法律不需要解释,更主要的是一种尊重立法(或法律文本)原意的立场。没有这种尊重,所谓法治无从谈起。”[12]136第三,“法治反对解释”是一个评价性命题而非描述性命题:“法治反对解释是解释者的一种姿态,一种拥护法治的立场。它不是一种关于司法过程事实的描述。‘法治反对解释’不是一个描述性意义上的命题。”[12]137
针对陈金钊的这一界定,范进学认为,“法治反对解释”不是一个真命题而是假命题:“‘法治反对解释’之命题,无论陈文进行怎样的界定或者限定,倘若仅仅就字义解释而言,其含义显然是指法治反对法官对法律进行解释。如果这种理解是正确的话,那么‘法治反对解释’不是一个真命题而是假命题。”[13]127而这一界定也在以下三个子命题当中依次展开:第一,法治状态的实现必须借助于法律的运用,否则法治就难以实现:“而法律的运用又必然意味着对法律的解释,所以法治不但不反对法律解释,而且法律的解释是法治实现的前提。由此观之,‘法治反对解释’之命题不是一个对事实的描述,而是一个不真的价值确认,在笔者看来,这就是一个假命题。”[13]128第二,“法治反对解释”与“法治反对过度解释”是两种性质不同的命题,且具有不可通约性,“法治反对过度解释”是法治的应有之义:“‘法治反对过度解释’之命题是无法简约为‘法治反对解释’之命题的,否则,该命题就极易引起人们对它的误解。”[13]128第三,即使“法治反对解释”是一个评价性命题,但却是一个“在外延上极不周延的命题”,即使成立,也仅仅是一个固守在近代意义上严格法治的“规则主义司法观”:“笔者的真实意图是反对将‘反对解释’这一仅仅适用于明确性性法律的前提下的评价性命题扩延至非明确性法律需要解释的场合……‘法治反对解释’这一命题,如果成立则是真命题而非假命题,那么只有固守于近代意义上的严格法治之意义。真理一旦向前跨出一步,则可能成为谬误。”[14]6
针对上述这一回合的争论,如何仅仅围绕着各自的立论尤其是“法治”与“法律解释”的一般关系来孤立地分析,则显然难以得出一个公允的结论来。但是,如果我们从立足于法治社会中“简单案件”抑或“疑难案件”以及一般性法律学说和特殊性法律学说来透析,则大致能够浮现由这一争论所开启出来的相关理论争论价值。对于陈金钊所强调的法治时代“规则主义司法观”的一般性法律解释立场和原则,就是捍卫在“简单案件”的司法裁判中法官对“规则”的直接适用,固守明确性法律文本中法律规范意义的确定性。由此,尊重法律文本甚至是立法者原意的法律解释立场、文义解释方法的优先性以及“依法办事”的严格规则主义的法律解释原则等,就获得了一种捍卫“法治”内涵的普遍性积极意义。因为,一方面我们要看到,在司法裁判实践中,客观上存在着各种形式的“法律工具论”,借助于“作为变色龙”和“权力怪物”的法律解释,在从事着一种“无法司法”的法律虚无主义司法裁判活动:“虚无主义者们认为,任何文本,特别是像宪法那样的综合性文本,具有多种可能的含义,而解释就是选择其中一种含义的过程。”[15]196而“法治反对解释”这一命题正是意图对这种法律工具论的“解释主义”,进行一种评价性层面一般性法律学说的规范性研究。另一方面,我们也要看到,从一种事实性层面来看,法院每天在进行的日常性司法活动,正是建立在这种“规则主义司法观”的理念上展开着司法裁判,“常规性的裁判活动纯粹是机械性的。它们不允许法官在各种可选择性解释上进行自由裁量。”[16]1可见,正是这种“规则主义司法观”理念上的司法裁判实践,恰恰说明了在法律解释发生学上,对“解释限度”的研究获得了一般性法律理论对法律解释活动的描述性研究意义。在此意义上可以说,对“法治反对解释”这一命题所进行的法律解释学研究努力,所折射出来既是一种规范性的法律理论研究,也是一种描述性的法律理论研究。
而对于范进学所主张的法治时代解释具有普遍性、法律的运用必然意味着解释以及法治只是反对过度解释的立场,就是在捍卫“疑难案件”中法治对于法律解释的依赖性。同时,法律解释的思维过程必然内蕴了“法律参与者”立场对“法律规则”的理解,没有这种“理解”,法律实现“从文本到行动”的运用过程就不可能实现。由此,“严格规则主义的司法观”只是司法的一种“虚幻”形象,这就如同概念法学所主张的对“规则”运用的“概念计算”一样。不仅如此,“法治反对解释”这一命题只包含了“法治反对过度解释”这一解释立场,而不包含“法治需要解释”这一立场,故而,“法治反对解释”就是一个在外延上极不周延甚至“自相矛盾”的命题。因为,一方面,在法律应用的过程中,面对作为文本的“法律规则”,要掌握法律文本当中法律规范的含义和意义,就必须从法律解释的层面展开对法律规则的解释,甚至这种“解释”活动构成法律应用的常态:“在传统的多数法律被法典化的法律制度中……‘法律解释’,也即将规范条文适用于相关的事实行为的活动,是‘法律适用’的常态。”[3]312另一方面,相较于“规则主义司法观”而言,不明确法律中的法律解释尤其是疑难案件当中的法律解释,是一个通过解释而展开对话以及立足于“开放法体系”展开法律论辩的过程,还是一个通过解释规则来防止“过度解释”出现的过程,“事实上,绝大多数新的解释法律思维的学说认为法律思维是一个论辩性的,在正方和反方之间衡量的裁决理由模式。”[17]145可见,“法治反对解释”这一命题既没有真实地揭露司法裁判中法律解释的一般思维过程,也没有说明对于不明确性法律需要解释这一基本解释立场。
对于双方的立场,一方面我们要看到“规则主义司法观”对于法治的重要性,另一方面也要看到“解释主义司法观”对于法治的同样重要性。尽管在法典化时代将“法律解释”看作为“司法常态”的解释主义立场,正在呈现不断消失的趋势,[3]312但是,在一个越来越追求个案正义的司法时代,法律解释却也是需要我们加以认真对待的。但是,如果我们基于“常规案件”和“疑难案件”以及一般性法律理论和特殊性法律理论的二分,那么上述的争论和冲突就有可能得到缓解。对于争论的双方,不管是主张文义解释优先性的法律解释主义,还是主张法律解释具有普遍性的法律解释主义,或许更应该共同来面对法治时代的这样一个解释难题:“不同文本有着不同的解释规则。”[15]201
其次,“反对解释”抑或“如何解释”之间的争论,又在透过对“如何适用”抑或“如何解释”的司法观和法律观之争问题上展开。陈金钊认为,任何解释都不是绝对自由的,反对解释是反对过度解释和错误解释,也反对对明确性的法律进行解释,法律解释和法律适用是有区别的,法律适用是法治的核心,法律解释只是实现法治的次级方案,通往法治之途的方法是法律适用。[18]13这一立论又在以下四个子命题当中依次展开:第一,反对解释的对象主要是针对法学家强调的“所有的法律都需要解释”的命题所展开的,法律解释学不同于哲学解释,独断性是法律解释的基本特征。[18]10第二,在司法裁判实践中,对于明确性法律的适用需要反对解释,法律三段论是司法的基本模式,法治反对甚至禁止解释有历史经验的验证:“在我看来,三段论仍然是司法常用的方法,只是这种方法不宜于解决疑难案件,而只能解决简单案件或者说典型案件。”[12]137第三,法官解释法律是在具体个案当中根据法律进行解释,“法律的不确定性不是法律解释存在的正当理由……法律之所以需要解释,是因为在司法过程中对案件事实要赋予其法律意义,在这里法律是解释的依据,而不是解释的对象。”[18]16第四,法律中大部分法律是明确性的,对于明确性的法律不需要解释:“但我们不能否认,许多法律是明确的,成文法律需要解释的地方,似乎没有法学家强调的那么多。”[12]135
针对陈金钊的这一界定,范进学又提出了针锋相对的立论,认为:“法治的目的是约束一切人的主观任性与专制,处于该目的才要求法律具有明确性,但达致这一目的具体要求又有所不同:针对法律文本字义清楚的要求是不做解释;针对法律文本字义含糊、模糊或不清楚的,则借助于解释方法以明确,进而达到法律的明确性……只有通过解释才能明确的法律,则法治从来不反对解释……”[14]7这一立论针对陈金钊的上述四个子命题,也同样在以下四个子命题当中依次展开:第一,“法治是限制一切权力的制度性力量,法治之与法官,限制的是法官的司法权之滥用,亦即解释权的过度……法律解释同样存在着解释之度,这个‘度’就是立法者意图或文本意图。”[13]132第二,“‘法治反对解释’只是法治为达到其目的的许多要求中的一种要求,而为了法治目的的实现,法治好要求法官通过法律解释予以实现。”[14]7第三,“法律的明确性有两种:一是文字字义本身是明确的;二是文字字义需要法院解释而明确。现代意义的法治并不排斥或反对需要借助法院法官解释才能明确的法律实践。”[14]4第四,法律规范大多数是不明确性的,对于这些不明确性的法律规范需要解释而不是反对解释:“……既然大多数强制性规范属于非明确性规范,所以就需要解释而不是反对对它们进行解释。”[13]130
实际上,此一回合双方的争论分别涉及在以下四个基本法律理论问题上的分歧:第一,在法律解释学的学科属性问题上,法治时代的法律解释学是规范性的还是描述性的?第二,在对司法裁判实践的认识上,法治时代的司法裁判是选择以法律适用还是选择以法律解释作为司法裁判实践常态的一种描述?第三,在对法律解释发生的依据上,如何在明确性法律抑或不明确性法律之间来区分和界定法律解释发生的依据?第四,在法律渊源论上,明确性法律还是不明确性法律占多数?以及依据什么标准来判断法律的明确性抑或不明确性?对于陈金钊立场的选择,更加清晰的展开可能就是:在法治时代,第一,法律解释学是规范性;第二,法律适用是司法裁判的常态,法律解释是法律适用的例外;第三,对于明确性法律的适用需要反对法律解释,对于不明确性的法律需要解释,但此时,法律本身还是法律解释发生的依据;第四,法律中的绝大多数应该是明确性的,我们需要克服法律解释普遍性的绝对化。而对于范进学立场的选择,同样更加清晰的展开可能就是:在法治时代,第一,法律解释学是描述性的;第二,法律解释是司法裁判的常态,只有极少数的法律可以通过“直接适用”的方式来实现,对于大部分不明确性法律的适用,必须通过法律解释来实现;第三,法治的明确性目的是以承认并要求法官解释法律而实现的,法律的明确性是相对的,而法律在绝对意义上是不明确,法律的不明确性构成了普遍性法律解释发生的依据;第四,法律中的绝大多数是不明确性的,反对解释不具有普遍性的指导意义。由此看来,对法律解释问题争论的双方都涉及到在一些法律原则性问题上的理论分歧,具有不可调和性。
不过,对于以上存在着的诸多分歧,从各自的立场来看,同样是难以给出一个公允评价的。但是,这种“不可调和性”至少可以从以下四个方面实现一种可能的“调和”:第一,在法律解释学的学科属性上,法律解释学既是描述性的,也是规范性。原因在于:法律解释学的研究既是对法官裁判实践中的法律解释现象进行一种描述性的研究,同时也必然是一种规范性的研究,前者体现为对法律适用的过程和相关法律制度中的解释现象进行一种认识性和说明性的研究,而后者则体现为对它们进行一种规范性研究,以把这种认识性和说明性的研究引向一个更好的方向,实现法治的目的和价值。无论是陈金钊所主张的法律解释具有类似于“将法律看作为教义”的独断性属性立场,还是范进学所主张的法律解释在司法实践中具有事实性属性立场,都是法律解释学对法律解释进行研究的两个基本立场。而对于这两个基本立场之间的具体选择,既取决于个人的学术研究信念,也取决于个人对法治时代法律解释现状的判断,但对于两人而言,更重要则是如何进一步来证立对某一立场选择的正当性:“法律解释学并非仅以解释——特别是由法院进行的——作为研究的对象,而是要求自己去进行解释,即肯定或否定法院所作出的解释,提出自己的解释结论并要同时提出之所以得出该解释结论的根据(使其正当化)。”[19]290第二,在对司法裁判实践的认识上,无论是选择以“法律适用”作为司法裁判实践常态的描述,还是选择以“法律解释”作为司法裁判实践常态的描述,都面临着“如何实现司法裁判的法律效果和社会效果的统一”这一法律理论上的永恒性难题。不过,如果我们暂时撇开有关“常规案件”和“疑难案件”的二分,那么在一个法律体系相对成形的中国法治时代,或许选择以“法律适用”作为法律方法论研究的基础更具有现实意义,因为:“法律工作者的工作内容总是法律的适用问题。所有其他的方法论问题,例如解释学说,都应当从这个背景中理解……因此,法律方法论处于法律适用论的中心。通过法律适用论,我们既获得了法律实践理论,也获得了法学学术理论。”[17]122第三,在对法律发生的依据上,法律的文本属性决定了在法律适用的过程中必然存在着“法律参与者”立场的对法律的理解活动,但理解和解释是不同的,对法律的解释是以实现对司法裁判的证立为目的。以明确性或不明确性来规范法律解释发生的依据显然是不明智的,法治时代司法裁判的展开必须以尊重法律文本的一般含义来展开,“因为法律是用自然的语言写成的,而且所有法律都有一项必不可少的功能,那就是实现自由(免于法律制裁)和实体正义(不溯及既往)这个善,所以法律文本中使用的语词的一般涵义必须始终受到尊重。”[2]27第四,在法律渊源论上,尽管法律在绝对意义上的明确性只是法治的理想,但过于强调法律的不明确性却是非常危险的,尤其是在司法裁判实践中,捍卫法律的确定性和自洽性却是法官对法律表达忠诚的基本立场。而对于那些可能违背法律的文义而展开的法律解释,法官甚至整个社会则需要承当更加严肃的法律论证责任。况且,就法律的不确定难题而言,“法律的内在不确定性并不像批评者所认为的那样产生于法律结构本身,而是一方面产生于法官未能提出尽可能好的理论,另一方面产生于一个或多或少难以进行合理重构的法律秩序的制度史。”[6]264
最后,“反对解释”抑或“如何解释”之间的争论又上升到对各自法治观以及“法治与方法论关系”问题的争论上展开。当然,这一争论的最终落脚点正是由于,一切有关法律理论问题的争论,必然要上升到对相关法律观和法治观的法律意识形态争论的问题上而宣告结束。陈金钊认为,法治时代“认真地对待规则”要求我们认真地对待法律解释的限度,反对解释是法治主义者的基本立场,反对解释就是要警惕解释主义时代法律解释的绝对化对法治可能带来的危险。因为,一方面,法治要求法律人严格地按照法律规定的卫道士精神来办事,要求认真地对待法律规则的客观含义,对条文中已经清晰的概念,只须认真执行,而无需添加或缩减意义的解释:“从法治原本含义来考察,法治的简单而明确的含义就是依法办事,从直观的角度来看,只有依法办事的原则能够实现,法治理想就成了现实。”[12]136另一方面,在一个普遍主义法律解释思潮盛行的法治时代,我们要警惕解释绝对化理论影响下篡越主义和法律工具论法律解释思潮的盛行。相反,我们要认真地对待法律规则的权威性,捍卫规则主义司法观对于当下中国法治实践的重要性:“克服解释绝对化所带来的危险,就需要认真地对待规则的权威。”[18]16而范进学则认为,法治与法律解释之间的基本关系不是需不需要解释,而是必须解释,所有的法律解释方法都在于维护法治的理想。因为,一方面,解释对于实现法治具有普遍性指导意义,“解释之于法治,不是不需要解释,而是必须解释,所以,法治不反对解释,法治反对的是过度解释……解释之于法治不是解释与否而是如何解释。”[13]133另一方面,解释对于法治时代的司法裁判具有普遍性的建构意义,“实际上,不论原意主义、解释主义、消极主义方法论,还是非原意主义、非解释主义、积极主义方法论,其最终出发点皆在于维护法治之理想,只是一方坚守法律原初意图,一方则坚信人类进步的力量与法治内涵历史发展与变化……故两种法律解释方法对于维护法治这一目标是一致的,可谓殊途同归。”[14]8
从以上两者各自的法治立场来看,陈金钊所强调的乃是“规则主义司法观”对于法治的重要性,所主张的法律解释原则是一种限制主义的法律解释原则,所主张的法律解释方法则是文义解释方法,所主张的法律解释立场则是文义解释优先性的法律解释立场,所反对的则是法律解释发生的绝对化。可以看出,陈金钊所捍卫的法治立场以及相关的法律解释观、法律观和司法观是重要的,所折射出的乃是一种鲜明的法治时代守法主义的法律意识形态。这种守法主义的法律意识形态对于法治的重要性表现为:“法律人并不像人们经常指责的那样毫无社会责任感,但是他们所理解的社会责任,依据的却是他们的职业经历和意识形态。这些乃是守法主义政治的独特标志,其流行甚广,且深深根植于传统、司法制度的结构、法律业者职业生活之中,对此我们决不能低估,否则将是愚蠢的。”[20]16而范进学所强调乃是“解释主义司法观”对于法治的重要性,所主张的法律解释原则是一种普遍主义的法律解释原则,所主张的法律解释立场乃是“如何解释”尤其是“如何正确解释”的法律解释立场,所主张的解释方法既包括消极主义法律解释方法,也包括积极主义的法律解释方法,它们都是维护法治所需要,所反对的则是“限制解释”对于法治意义的局限性。可以看出,范进学所捍卫的法治立场以及相关的法律解释观、法律观和司法观也是重要的,不过,所折射出来的乃是一种鲜明的法治时代能动主义的法律意识形态。这种能动主义的法律意识形态对于法治同样的重要性表现为:“法官应该审判案件,而不是回避案件,并且要广泛地利用他们的权力,尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济,运用手中的权力,尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力这么作。”[21]3
面对以上两人各自所主张的两种不同立场的法律意识形态,或许,一种更可行的“调和”立场就是:法治时代需要同时听到这两种不同的争论声音!
三、解释主义之争对于法治时代的意义
       对于中国法治时代所发生的这场解释主义之争,尽管本文的以上分析最终并没有能够给出一个“确定性”的结论来,但是,通过对这场解释主义之争的分析,至少开启了更多具有理论争论价值的法律解释话题。而更为重要的则是,希望通过本文的上述分析,能够为曾经、今天乃至未来仍然处于对该问题争论状态的我们,给出这样一个富有启示的告诫:“解释世界是我们的需要,我们的欲求,以及它们的赞同与反对。每一个欲求都是一种追求规则的欲望,每一个人都有自己的视角,每一个人都倾向于强迫所有其他的人接受他的观点。”[22]19不仅如此,这种对于法律解释问题的争论也是极富法律理论研究价值的,至少通过对法律解释问题在法律理论上的成熟争论,可以减少法律职业者在具体的法律解释实践当中可能面对的各种选择烦恼。由此,法治时代一种基于法律理论上成熟的争论和论证,也必将促成相关法律解释实践不断地走向成熟。当然我们也要看到,相较于基于法官立场的相关法律解释问题争论的价值而言,这种基于法律理论研究立场的上述法律解释问题争论的价值,必然有着某种局限性,毕竟,基于法律理论研究立场的法律方法论研究,可能完全不同于基于法院审判领域中的法律方法论实践。如果这样,那么我们需要做的,就是继续进行这种形式的法律理论争论,尽管这种形式的争论必然具有可辩驳性,但是,法治时代的法律实践需要这种争论的继续,因为:“学者们必须明确地进行争辩。与之相反,法官可能自然而然地认为裁决是可以得到证成或辩护的,但仍然发现他们自己处于某种无法做出某个令人满意之证成或辩护的立场之中。”[5]7
 
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关键词:法治时代解释

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