东乡族习惯法概论

2012-05-06 00:29:12 作者：虎有泽 来源：《当代法学》2011年第6期 浏览次数：0 网友评论 0 条

    从法律成长的多元性而言，将具有非常独特民族属性和特征的东乡族置于习惯法的研究视野之中，从法学的规范性和社会性等角度对东乡族习惯和习惯法进行深入研究，是中国法学尤其是法律文化研究健康发展的必要养料。诚如学者所言：“中国少数民族习惯法文化是中国固有法文化的组成部分，我们要看到少数民族习惯法文化的独特价值和特殊功能。事实上，缺少了少数民族习惯法文化的中国法文化是残缺不完整的，不可能反映中国固有法文化的全貌。”{1}(P73)此外，研究东乡族习惯法，对合理处理我国民族内部、民族之间的问题，进而促进民族地区的良性发展具有重要参考意义。
    为实现上述理论意义，本文对东乡族习惯法的研究将努力遵守一种“实践性法律观”[1]的要求，即首先以东乡族的社会文化条件为背景，从经验的日常生活问题出发，同时也要反映出习惯法的内在规律，力争实现东乡族习惯法的个性事实与习惯法规范性原理之间的良性对话与沟通。
    一、东乡族习惯法的形成
    按照比较经典的法理学定义，习惯法是一种迥异于国家制定法的地方性知识传统，“它是在乡民长期的生活与劳动过程中逐渐形成的，它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。”{2}(P1)这样的定义直接显示了习惯法的生长机理，即它是任一共同体在具体化的生存世界中所形成的规范系统，是一种“生活决定需要”的精神性产品，具有强烈的“具体问题具体对待”的实践性品格。
    作为一个少数民族的东乡族，具有独特复杂的形成过程，[2]使得其生活风俗、心理思维结构和伦理价值等均呈现出一种异域风情式的特征。而恰恰是这些民族特征构成了东乡族习惯法形成的社会基础和精神气质；反之，东乡族习惯法的形成史也充分说明了习惯法的生命张力所在。
    （一）东乡族习惯法的宗教基础
    东乡族是一个全民信仰伊斯兰教的民族，伊斯兰教的信仰内核、教义、教法等对东乡族乡民的生活规则和社会关系网络的影响极为广泛深刻，因此可以说，伊斯兰教的最高法典《古兰经》、《圣训》等构成了东乡族习惯法最为重要的和直接的渊源。
    德国历史法学派的代表人物萨维尼曾说：“习惯法是民族意志的直接和纯真的表现，是从具体的民族的习俗和信仰发展而来的。”[3]根据萨维尼的观点，我们概括性地观察东乡族习惯法的整体面貌后会发现，整个东乡族民众的私人领域和公共生活领域的秩序规则几乎都有着浓厚的宗教色彩，尤其是民众们的私人生活世界，无形或有形中总会受到宗教因素的支配。伊斯兰教所倡导的和平与中正的社会生活理念，使得东乡族民众的生活秩序始终建构在合法（Halal）与非法(Haram)—凡符合教义者为合法否则为非法—的严格分野之基础上，形成了一个具有稳定价值内核的规范系统，这构成了东乡族习惯法的活水源头。
    （二）汉族习惯法的影响渗透
    伊斯兰教在中国的传播过程中，为了适应本土文化的需要和谋求生存空间，具有一个被信仰者运用中国文化“再解释”的过程。于是，虽然它固有的特质与原来的形貌能够基本保持一致，但其形式和功能意义却发生了一定程度的变迁。因此，身处中国汉文明中的东乡族民众对伊斯兰教的理解、遵守和执行，也在普遍的共性之下表现出了特殊的个性。而这种个性的存在成为了东乡族文化寻求与汉族文化沟通对话的契合点，从而为东乡族习惯法的生长与丰富寻找到了另一个可资借鉴和吸取营养的源泉，即汉族法文化。东乡族在日常生活中吸收了许多与伊斯兰教本质上不相违背的汉族习惯与法律观念，并根据东乡族的文化结构和规则意识加以合法化的修饰，进而纳入到东乡族习惯法的结构中。
    二、东乡族习惯法的内容
    东乡族习惯法内容丰富庞杂，主要是以日常生活为中心而形成的一个秩序规则群，这些规则主要集中在生活习俗、婚姻家庭、丧葬仪式等私人领域。
    1．生活习俗规范
    东乡族民众的生活习俗规范，严格遵守伊斯兰教的教义要求。伊斯兰教所倡导的劝善戒恶、守正自洁、宽恕、施舍、诚实公正、互相合作等具有神性意味的美德伦理，是东乡族人民极为重要的道德行为规范。民众必须遵守服从，不能有丝毫的违背，否则就要受到舆论和道德上的谴责，甚至受到一定形式的制裁。比如说，在饮食习惯上主要严禁食用猪、狗、马、驴、骡和凶猛禽兽的肉，以及一切动物的血液和自死动物；凡是宗教教义准许食用的动物，必须依照特定的宗教要求和程序屠宰；每逢开斋节、古尔邦节、圣纪节等宗教节日，东乡族都要制作油香、馓子、果果等各种食品以示庆贺；节日当天，晚辈还须早起，到长辈和邻里家去说“色俩目”请安。
    2．婚姻家庭规范
    东乡族婚姻家庭制度受到了伊斯兰婚姻法的全面影响。婚姻家庭规范可以说是东乡族习惯法形成和发展过程中最具有代表性的内容，也是内容最为丰富的领域。
    首先，东乡族民众认为，婚姻是伊斯兰教规定的必须要履行的一项神圣的法定义务。因此，他们反对独身主义思想，主张民众们必须在具备结婚条件的情形下及时成婚。此外，和其他信仰伊斯兰教的民族一样，东乡族乡民严格杜绝婚前同居及性行为，视其为伤风败俗的非法行为；青年男女即使在热恋或定亲后，也要自觉遵守这一要求，直至正式缔结婚姻。其次，在东乡族中，宗教系统“阿哈交”[4]观念相当浓重。东乡族是以父亲血缘亲属连结起来的许多个氏族“阿哈交”组成。东乡族人历来有遵从教内择偶和“阿哈交”内部不能联姻的婚姻道德原则。民众的婚配奉行同一信仰或者说教内通婚的原则，即一定要在信仰伊斯兰教的穆斯林中选择婚姻对象。他们除在本民族内部联姻外，也与回、保安、撒拉等穆斯林民族通婚。在新疆的东乡族，也有与当地的维吾尔、哈萨克等穆斯林民族通婚的现象。最后，东乡族民众的婚姻程序十分严格，特别重视婚姻的合法性要件。民众的婚姻严格实行男娶女嫁的传统婚姻方式，结成婚姻关系要经过说媒求亲、定亲、送礼、宗教仪式等规则和程序，婚前男方要聘媒，须订婚送聘礼；正式成婚时须经阿訇主持并念“尼卡哈”，即证婚，这是婚姻关系获得实质合法性与被社会承认接受的必不可少的要件。
    3．丧葬习俗规范
    东乡族的丧葬文化也完全体现了穆斯林民族的宗教要求，丧葬仪式和习俗贯彻了一种朴素的平等主义的思想。这种思想主要体现在：所有亡者均实行土葬，且一般要奉行及时性原则，不得将埋体（尸体）停留过夜；入葬禁止使用棺材及穿戴服饰，也禁止任何形式的陪葬。丧葬的主要程序规则包括：首先，出殡前需由其亲属为亡者净身（俗称“抓水”），净身过程中依然贯彻男女有别的伦理要求，不得由异性人员净身；净身后用按照一定规格裁剪的白布包裹尸体。其次，在净身的同时要由阿訇带领若干男性诵经，这个程序被东乡族民众俗称为转“非提也”，其目的在于为亡者向真主祈求饶恕；最后，由阿訇带领众民众集体为亡者举行殡礼（称为站“者那兹” ）。在上述程序履行完毕后，方可入土安葬。
    在遇有丧事之际，亲友邻里村人都要到丧家去表示慰问，丧家要根据经济条件，自愿向来客施舍相应的“乜贴”（即为悼念亡人给来者施舍现金），这种习俗被称之为“他节”。亡人生前穿过的衣服，一般要施散给贫困者，不能留在家里。有的乡民一般要在送葬的当天，后七天、四十天、一百天和周年日，念“亥亭”纪念。这种习俗的存在和实践很有力地说明了汉族习惯对东乡族生活习惯的影响。
    三、东乡族习惯法的特点与功能
    （一）东乡族习惯法的特点
    东乡族习惯法有自然形成和议定而成两种方式。从表现形式看，有成文的习惯法，也有不成文的习惯法。从东乡族习惯法来看，除日常宗教活动有成文的习惯法外，其他方面的习惯法一般均为自然形成的不成文习惯法，用口制定，以口相传。综观东乡族习惯法的形成和表现形式，我们可以看出，东乡族习惯法具有不同于汉族和其他少数民族习惯法的下述特征：
    1．宗教性。如前所述，东乡族习惯法直接渊源于伊斯兰教，伊斯兰的宗教理想与教义对穆斯林的行为具有规范功能与极其深远的影响，东乡族民众的生活规则是被伊斯兰教提升和改造了的一种行为规范系统，具有深深的伊斯兰宗教烙印，具有强烈的宗教性。
    2．民族性。东乡族习惯法是东乡族特有心理、意识的反映，凝结了东乡族强烈的民族情感，是伴随着东乡族的形成、发展而逐渐形成和发展的。东乡族习惯法对全民族成员有深刻的影响和广泛的约束力，是全体东乡族在日常社会生活中应必须遵守的行为规范，使得东乡族民众对本民族的习惯法有着天然的亲近感和认同感，其习惯法意识、生活习俗方面有强烈的民族性特色。
    3．地域性。由于受所在地域环境、生存条件、生产状况、生活方式的制约和影响，虽是信奉同一宗教的同一民族，也会因其居住的地域条件不同，所表现出的习惯法在不同地区有一定的差异。居住相对集中的东乡族其习惯法更加典型地具有上述内容。
    4．内控性。东乡族习惯法的形成源于本民族的生存和发展，其运作主要通过口头、行为和心理暗示进行传播和继承，效力辐射范围主要集中在民族内部成员。在东乡族地区，民众所营造的舆论气氛进一步促进了民众内部对维持本族习惯法的自觉意识，有效维护了东乡族共同体的秩序结构，加强了族群内部的凝聚力。由此可见，东乡族习惯法具有一定的内控性。
    5．稳定性和持久性。东乡族习惯法是东乡族这一族体在长期的生产、生活等社会活动中形成的，经过世代的继承和发展，吸收了有利于其习惯法发展的成份，摒弃了其不利内容而成为东乡族人民的基本行为规范。它自形成后便调整着本民族内部的社会关系，规范着东乡族人民的日常行为，具有相对独立性，并表现出极强的生命力。这种潜在的影响及长期积淀，使得东乡族习惯法比汉族习惯法更加具有稳定性和持久性。
    （二）东乡族习惯法的功能
    东乡族习惯法作为一种社会规范，除具有习惯法的普遍性功能如引导、评价、教育、强制等功能外，还具有以下几个方面的功能：
    1．维护正常的社会秩序。东乡族习惯法的意义首先表现在维护正常的生产、生活、社会交往秩序，处理、制裁破坏和妨碍社会秩序的行为，保障本民族的整体利益和共同利益，维持社会秩序，促进社会发展。尤其对婚姻成立的条件、婚姻缔结程序、离婚、夫妻关系、父母子女关系等进行了具体全面的规范，保障了民族人口繁衍和延续的正常进行。
    2．满足本民族成员的个人需要。东乡族习惯法对于丧葬、宗教信仰、社会交往等方面的规范和调整，对于东乡族个体成员的成长和发展是有重要意义的。特别是在婚丧嫁娶、传统节日这些集体性活动中，既为个人发挥才智提供了场所和机会，也为东乡族青少年学习有关知识，进行社会交往、实现社会化创造了平台。
    3．培养社会角色。东乡族习惯法作为最具有文化亲缘性的地方规范系统，直接规范约束着成员的行为，从价值观念层面培养民众们的辨识能力，知道何种行为符合共同体的生活秩序和伦理要求。进而言之，旨在告诉民众们理想的社会成员应当具备什么条件，从而在所有成员中树立起一种行为的标准模式，强化他们的社会角色意识，并通过言传身教和集体活动进行角色培养。
    4．民族文化传递。东乡族习惯法作为东乡族文化的一个重要组成部分，在其发生发展过程中具有一种文化传承的社会功能，促进了本民族文化的延续发展。
    四、结束语
    研究东乡族习惯法，探寻其习惯法的特点和功能，不仅能认清该民族所处的社会历史面貌，有助于阐明其发展演变的客观规律，更为重要的是，能够为国家真正认清这一民族的族情提供具体的科学依据。
    长期以来，习惯法一直在东乡族社会中存在并发挥作用。现在，不少地区的东乡族又将习惯法融汇于乡规民约之中，用以维护东乡族地区的社会秩序，促进其经济社会发展。事实上，习惯法已成为当前东乡族地区法律的补充形式。笔者认为，那些不与国家法律相矛盾，又能调解民间纠纷打击违法者，稳定社会秩序，保护国家、集体和个人利益的习惯法，都应给予提倡和支持。近年来，大批东乡族人外出务工，并有许多移居他地，逐渐形成与其他民族，尤其是汉民族杂居的局面，这使得东乡族习惯法的文化结构和观念意识遭到了许多新的问题，如何实现东乡族习惯法与国家法的良性互动是一个非常复杂的法理问题，需要做精细的专题性研究才能明了，但这已经超出本文预期的研究范围了，唯待将来努力。

【注释】[1]此处指法哲学意义上的实践性法律观，具体参见郑永流论文《实践法律观要义一以转型中的中国为出发点》。{3}
[2]东乡族的民族形成史是一个极其复杂的过程，学术界先后出现了蒙古人为主说，叶谷浑为主说，沙陀突厥为主说，回回色目人为主说，以及撒尔塔人为主说等理论主张。总体而言，东乡族的形成属于多源多流的产物，其间流露着多种文化交汇的历史迹象。参见{4}(P429)
[3]转引自{5}
[4]“阿哈交”，是一种宗族或家族的残余形式。一个“阿哈交”包括有血缘关系的上百户不等，辈分最高的年长者，称为“当家”。同属于一个“阿哈交”的男女不能婚配，违者将受到谴责。婚礼仪式带有宗教气氛。参见{6}。

【参考文献】{1}高奇才．论中国少数民族习惯法文化[J]．中国法学，1996, (1).
{2}梁治平．清代习惯法：社会与国家[M]．北京：中国政法大学出版社，1996.
{3}郑永流．实践法律观要义一以转型中的中国为出发点[J]．中国法学，2010, (3).
{4}杨建新．中国西北少数民族史[M]，北京：民族出版社，2003.
{5}田成有．论国家制定法与民族习惯法的互补与对接[J]．现代法学，1996, (6).
{6}熊坤新．喜欢戴盖头的民族—东乡族[J]，神州学人，2002, (10).