清水江之“抵契”辨究

2011-09-13 09:22:06 作者：程泽时 来源：http://czscss1975.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

在清水江文书中，容易与典契、借契混淆的，有“抵契”。它们有的常常在字约的首部，冠以“立抵字”、“立抵田字”、“立抵杉木字”、“立抵禾花字”等，有的则冠以“立抵当字”。由于有一个共同的“抵”字，不妨称之为“抵契”。表述上的差异和丰富，一方面可能是书立字约人的表达习惯的原因，另一方面可能也反映了清水江人对于交易关系的认识有本质上的不同。必须辨究清楚。

一、“抵契”三种情形之辨究

抵契大体可以区分为以下三种情形：

㈠抵契实为有担保的借契

清水江的借契，按照有无担保，可以分为无担保的信用借契和有担保的借契。后者常见；前者比较少见，兹举一例如下：

立借字人姜万镒，为因生理缺少银用，自己亲身问到姜映辉名下，实借文（纹）银四两整，亲手领回应用。不俱（拘）远近还，不得有误。立借字是实。照月加三。

                             亲笔

         乾隆五十八年十二月十二日立[①]

有担保的借契，增强了“银主”的交易安全感，同时人们的借贷观念中，逐渐强调了“担保”。当然，“担保”的观念，在清代民国时期，是用“抵”、“当”、“抵当”来表达的。于是，人们在书立借契之时，常常就在字约的首部用“立抵字”、“立抵田字”、“立抵杉木字”、“立抵禾花字”，而“借”反而隐而不出名了。当然，也有“立借当字”、“立借抵字”的表达。

抵契，实为有担保的借契的情形，兹举两例如下：

立抵禾花字人本房王成灿，今因缺少钱用，无所得出，自愿将到土名岑滥田一坵作抵，要钱出抵，自己上门问到王荣斌名下，价钱四千八佰文整，任禾花壹佰斤为利，限至开春二月之内，不得有误。如有误者，下秧田耕种，不得异言。恐口无凭，立有抵字为据。

代笔  彦珍

民国壬戌年后五月廿四日立抵[②]

立抵田字人本寨王有明，今因要钱使用，无所得出，自愿抵到土名己剑田叁坵，收花弍捞，不限远近归还王有彦见（借）他钱光洋贰拾元整，得钱剀地，恐口无凭。若有异言，立有抵田为据存照。

亲笔

民国二十五年十二月二十一日立抵[③]

㈡抵契实为“佃山种杉契”之担保合同

在清水江的佃山种杉契中，清代后期出现了“物保”的情形，即在佃山契中约定：如果栽山不成林，或出现荒芜，则以田、或杉木林作抵。用现代合同法观念看，出现了“债权担保条款”或“违约责任条款”。[④]

但是，还有另外一种情形，就是在订立佃契的同时，再书立一份“低字”或“抵当字”，即现代合同法中的“独立于主合同之外的担保合同”。兹举两例如下：

立佃字人加池寨姜兆祥、兆魁、兆佳弟兄，为因缺少地种粟栽杉，今佃到文斗寨姜钟奇、世杨、世模三老家之山场一块，土名加什塘从腊下，…，限至五年之内成林，如有不成林，栽手无分。日后木长令[立]分合同。口说无凭，立此佃字永远存照。

…

同治三年九月初十日姜兆祥笔立[⑤]

立抵当字人加池寨姜兆祥、兆佳弟兄，今佃到文斗寨姜钟奇叔侄之山场，加什塘从腊夏之山，自愿将到乌榜溪桥头田一坵作抵，约谷七担，侯木植成林。地主自愿退抵字与兆祥。立此抵字是实。

同治三年九月初十日 兆祥笔立[⑥]

以上是1864年的同日书立的一“佃字”和一“抵当字”。下引是1859年的“抵字”。

立抵字人本寨姜福元、开运、开化、贵生，为因佃种姜开义、沛清、凤仪、思瑞等之山，地名尾包，诚恐日后荒芜，四人自愿将山场并田作抵与开义众等名下，限于五年之内定要成林，日后长大，另立分合同各执，如不成林者，四人作抵之项，任凭开义众等管业，四人不得异言，恐说无凭，立此抵字存照。

福元将栽开义顽九透栽手弍股作抵是实。

…

咸丰九年六月十七日  开化笔立[⑦]

这种类型的抵契是和佃山契配套的，同时书立。待木成林后，地主验收后，退回“抵字”或“抵当字”，再立“分合同”，也构成一个“契约链”：“佃字＋抵当字＋分合同”，保证交易的安全。

㈢抵契是保证“清”卖契的担保合同

所谓“清”卖契，是指卖主向买主书立，并交付关于田、园、山场、杉木林、地基等卖契之后，实际向买主交付并正常管业。如果还存在买主不能实际管业的障碍，或是他人对所卖之项有争议而阻止买主管业，或是卖主家人反对而阻止买主管业，则是“未清”。请看下引的“断卖园坪字”和“抵当字”：

立断卖园坪字人姜显邦，为因缺少银用，无处得出，自愿将到园壹幅，土名报漏，菜园壹幅界趾，…，四抵分清，凭中出卖与姜凤德名下，承买为业。凭中议定价银壹两九钱八分整，亲手领足，其园自卖之后，任凭买主修理种菜管业，卖主不得异言。倘有不清，卖主理落，不关买主之事。恐后无凭，立此卖字为据，永远承照。

    凭中姜秉信 

光绪卅壹年十二月廿八日亲笔 立[⑧]

1905年12月28日，姜显邦出卖报漏之园给姜凤德，并书立“卖字”。可能，当天或第二天（29日）姜凤德去园“修理种菜管业”，遇到阻拦之事，于是要求姜显邦“理落处清”，并要求姜显邦提供担保，姜显邦只好书立以下“抵当字”：

立抵当字人姜显邦卖报漏之园未清，恨（限）至明春叁月初旬理落处清，不得有误。如有误者，自愿将皆绞之田大小三坵作抵，如有叁月初旬理落不清，任凭凤德上田耕种。我卖园不清，吾不得异言。恐后无凭，立抵当是实。

凭 姜秉信

光绪卅壹年十二月廿九日亲笔 立[⑨]

姜显邦将三坵作抵，姜凤德给他两个月的宽限期，去“理落处清”。有趣的是第二年（1906），姜显邦又出卖另一处菜园给姜凤德，并书立如下“抵当字”：

立抵当字人姜显邦卖晚根之园与凤德未清，恨（限）至本年十月理落清处，园归买主无事。若园不清与买主，我卖主自愿将本利退还买主，不得有误。如有误者，今将屋坪园作抵，任凭凤德上园耕种为抵为实。

凭 周礼

光绪卅弍年八月初四日亲笔立[⑩]

与前份“抵当字”不同的是，不“理落清处”，就要连本带利息一起退还，否则以屋坪园作抵。这份“抵当字”，既是保证“清”卖契的担保合同，又是在卖契实际无法“清”的时候，促使买主归还本利的担保合同。由此，用现代合同法观念看，在卖契中，“清”就是卖主的全面、准确的实际履行行为。

二、辨究“抵契”之结论：清水江契约之“现代性”因素

总之，清代清水江之“抵契”无论是佃山契的，还是卖契的担保合同，从形式上，已经具有了现代合同法中主合同和担保合同的“样式”了，具有合同形式的“现代性”的一面。

特别指出的是，在卖园契不能继续履行的情形下（“园不清与买主”），“退还本利”的约定，也完全符合现代买卖合同法的违约责任承担之法理和规则，具有与现代合同法原理的“契合”的一面。

还需要指出的是，清代清水江的佃山栽杉中，存在一条“契约链”：“佃字”→“抵（当）字”→“分合同”→“分银清单”。其中，佃字和抵（当）字，是栽手向地主出具的。双方订立各收执分合同之时，抵（当）字已经成为无效之“过契”和“故纸”，地主将抵（当）字退还栽手。如果出现木不成林或荒芜的情形，那么就不存在“分合同”及以后的环节了，地主就要按照“抵（当）字”对所抵之项管业，且另招人佃山种杉。分银清单则是杉木发卖的抵扣开支之后各股、各人名下的分利明晰记载。