林权确认的习惯法之立法完善与法理—以锦屏文书为例

2011-04-11 17:57:33 作者：程泽时 来源：http://czscss1975.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

新中国的林权立法中，党和政府的政策文件数量要远远超过国家立法文件的数量。本文所指的中国林权国家立法包含政策文件。与之相对的是林权地方习惯法，或有文本体现，但是更多是体现在人们的林业生产和交易行为之中。林权确认的范畴很广，涉及到司法、仲裁和调解中确权请求，将另作专文讨论。

     一、新中国以来的林权制度演变的简单述评

     ㈠《土地改革法》没收地主和富农山林，分配给贫农雇农，具有法律的正义价值，体现了法律的阶级性。

通过暴力革命，建立新中国，产生一个新生政权。在其立法和政策中，“兑现”其土地革命纲领中的政治承诺，进行土地改革，本身具有正当性和合法性。社会主义的核心要件是生产资料的公有制。林地是重要的生产资料之一。因此，1950年6月30日毛泽东主席发布《关于实施〈中华人民共和国土地改革法〉的命令》。该法第十八条规定：“大森林、大水利工程，大荒地、大荒山、大盐田和矿山及湖、沼、河、港等均收归国有，由人民政府管理经营之，其原由私人投资经营者，仍由原经营者按照人民政府颁布之法令继续经营之”。

        锦屏县土地改革前，地主人口占全县总人口的6.68%,而占的山林却是全县总山林总数的41.47%；富农人口占3.01%，山林占6.14%；中农人口占32.8%,山林占33.26%；贫农人口占36.34%，山林占15%；雇农人口占7.1%，山林占1.3%。[①]在锦屏县的土改中，根据西南军政委员会颁布的《西南地区土地改革中山林处理办法》规定，没收地主所有的山林，500亩以上的收归国有。[②] 地主山林除少部分留与其生活外，大多数或收归国有，或分配给贫农、雇农，富农的部分山林也有分配，只是中农的山林未动。地主和富农的林契被烧毁，而中农、贫农、雇农的契约在土改中得以保存。

    ㈡林业的合作化运动，颠覆林农的清晰的林权观念，特别是林权等价有偿转让的公平观念。

初级农业合作社实行土地入股,统一经营,耕牛、农具、山林折价入社，各农户的生产资料所有权仍然归私人所有，但是生产经营权已属于农业社。1956年5月30日第一届全国人民代表大会第三次会议通过《高级农业生产合作社示范章程》，林地也一律转归合作社所有。1958年起进入人民公社阶段。通过立法和政策文件，一次次将农民的私人林地无偿划归自己没有参与权的团体，让农民越发不理解党和国家的林业方面的意志。尽管全国人大通过章程，但是农民的意志和真实意愿那时都不敢表达出来，法律体现“国家意志”，但是国家意志没有了群众声音来源，就变成了“党政官员意志”。

当然，锦屏在合作化时期，不少大队只是口头宣布将私人山林收归集体，既未登记折价，更未付款。

    ㈢《农村人民公社工作条例修正草案》提出“四固定”，只是给生产队的林地使用权，依然没有还农民的林权。

尽管提出清理各级平调社队及群众物质，并进行赔退，将大公社调整为多个小公社，实行“三级所有，队为基础”，使生产队既有生产管理权，又有分配决定权，土地、劳动力、耕牛、农具固定给生产队使用（即“四固定”），[③]但是农民没有从急遽变动的林权制度看不到自身切实的利益。

锦屏县1961年规定：原属公社或大队集体所有的山林，一般都要下放到生产队，长期固定不变，由生产队各自经营和分配收益；原属于村寨或生产队所有风景林、桥梁林、渡船林、龙灯林等，应根据当地的历史习惯，原属村寨集体所有仍归村寨集体所有，原属生产队的仍归生产队的。给社员划一定的自留山（每人半亩）由社员进行林农间作，等3年林木封行后，重新划给自留山，而原先划自留山上成林的林木5年后折价归集体。[④]农户依然没有收益变现的权利。

㈣“林业三定”中划分到户经营的步伐由于南方集体林区的农民的乱砍滥伐而被紧急叫停，让群众再度怀疑林权制度改革方向是否回到变私为公的合作化时期。

“林业三定”的方向是对的，回到农户为基本林业生产经营单位，是锦屏等南方林区延续数百年的传统。但是，农民自从1956年以后，就一直没有行使林木的直接处分权和收益权，他们担心政策变向，“砍到手就是财”，他们纷纷将刚刚分到户的树木砍掉。这里的根本原因是农民对林权制度缺乏信心。被中央叫停后，直到等到2008年集体林权制度改革重新延续分户经营模式。但是，再度让群众怀疑林权制度改革方向是否回到变私公的合作化时期，农民造林积极性始终调动不起来。

    ㈤《森林法（试行）》回避了森林、林木和林地的权属确认的规定，是立法者面对中国农村林权混乱现实的“沉默”。

   《森林法（试行）》（1979）第三条规定：“ 根据宪法关于现阶段生产资料所有制的规定，森林属于社会主义全民所有和社会主义劳动群众集体所有。

        人民公社社员在房前屋后和生产队指定的地方种植的树木，归社员个人所有。

        机关、团体、部队、学校、厂矿、农场、牧场等单位，在当地革命委员会指定的地方种植的林木，归本单位所有。

        保障国家、集体和个人的林木所有权不受侵犯。不准将国有林划归集体和非林业单位，不准将集体所有林划归个人，不准平调社队的林木和社员个人的树木。”

该条第一款的规定，没有规定全民所有和集体所有的界限，没有规定取得和确认森林所有权的程序和规则。

该条第二、三款的规定，计划经济色彩浓烈，生产队和当地革命委员会是林业生产的计划主体，人民公社的社员只有在房前屋后有种树的自由，其他地方要生产队“指定”。机关、团体、部队、学校、厂矿、农场、牧场等单位要在当地的革命委员会的计划安排下才能种树，并取得所有权。

该条第四款的规定，有“三不准”的禁止性规则，可以看出三种林木所有权的“位阶”：国家的林木所有权高于集体的，集体的林木所有权高于个人的。

立法者一方面要体现党的意志，维护基本经济制度，包括林地公有制和林业计划经济体制，另一方面面对的是农民群众对林权制度“折腾”的不理解、不配合和隐忍，以及所产生的林权“乱相”。

    ㈥《森林法》（1985）增加了森林、林木和林地的权属确认的规定，体现了立法者希望借助政府权威梳理林权“乱相”的意志。

  《中华人民共和国森林法》（1985）第三条规定：“森林资源属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外。

　　国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。国务院可以授权国务院林业主管部门，对国务院确定的国家所有的重点林区的森林、林木和林地登记造册，发放证书，并通知有关地方人民政府。

森林、林木、林地的所有者和使用者的合法权益，受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”

该条第一款规定，森林资源国有为原则，集体所有为例外。森林资源的所有权的法定原则，即只能是法律和行政法规来作出规定。

该条第二款规定了森林、林木和林地的权属确认的规则。县级以上地方人民政府是确认集体和个人林权权属的法定行政主体，国务院林业主管部门是确认国家重点林权的授权行政主体。

该条第三款，删除了计划色彩浓烈的“三不准”等表达，概括地保护森林、林木和林地的所有者和使用者。

国家立法依然要维护生产资料的公有制，不能将林地恢复到土改时的私有状态，但是，国家可以给农民一个有保障、长期的林地使用权和林木所有权，还可以给农民一个非计划的商品林业经济环境。此次修改就体现出来了。

以上述评，可以看出农民和基层政府都没有将历次的国家林权政策落实到位，或规避，或违抗。不仅如此，还有民族地方习惯法与国家立法的冲突。

    二、林权确认的民族地方习惯法与国家林权立法的冲突

    ㈠以1949年以前的契约字据确认林权的归属，确认了个人的林地所有权，违反了森林国家所有和集体所有的基本原则。

    虽然《森林法（试行）》没有规定确权的规则，但是规定森林、林地的所有权主体只能是全民所有和集体所有。在锦屏县的部分村寨，继续以清朝、民国时期的山场卖契来确定林权，甚至废除解放后的山场划界，重新以解放前的契约、分合同为准。1980年10月3日锦屏县党样生产队和加池大队就双方的山林问题达成协议书如下：

协议书

具立协议书字人党样生产队代表宋宏煜、龙登科等为代表的和加池大队姜文仁、姜修璧为代表的，根据中华人民共和国森林法的规定，为了发展林业生产为目的，俩者之间根据广大人民的要求，本着有利于经营管理的自愿互利的原则，彻底拆毁了“四人帮”在拾年动乱之期束缚人民手脚的各种框框调调，现双方将山林问题有关事宜达成协议如下：

一、废除一九七九年的划界，各管各业，互不侵犯。

二、土主以字据管业为凭，栽主以合同管业为据。在解放前或解放后，土主栽主已建立合同的，一律按合同管业生效，一律按合同分成。现未建立合同的，限于一九八零年农历十二月三十日以前建立合同，以土占六、栽占四的原则为准。否则今后空口无凭，不得管业栽手权。

三、今后山林的砍伐权，应由土主栽主双方商议决定后再砍伐，不得由任何一方擅自砍伐。砍伐后需要整土更新的山林，必须经土主的同意后再进行更新栽杉。建立合同，栽主以得管业为凭。

四、双方所有交杈山林，双方派人由金盘形逐块清理登记。到江套、鸟牛多、鸟什溪等地一律按凭据各管各业。加池塘、加池屋脚一带的少数交杈山林，同样以字据管业为凭。若有双方不明之处，双方本着有利于团结的原则互相商议为妥。

以上协议，为今后双方管业的总纲领，按协议执行为凭据，恐其今后空口无凭，持立协议书四帋，党样生产队执二帋，加池大队执二帋为据。

党样代表：宋宏煜、龙登科、龙等榜、姜锡祥   宋宏煜(签字)

加池代表：姜齐  、姜修璧、姜锡娇、姜文学、姜坤荣（方型印章）、姜文仁

协议地址：加池姜文仁家   执笔：龙登榜、姜文学

公元一九八零年十月三日立据[⑤]

从该协议书可以得知，党样和加池两村寨相邻，且有山林交叉，但是都有契据、合同等权利凭证。双方都对1979年革命委员会的划界不满意，于是就私下协议废除掉。它不是“根据中华人民共和国森林法的规定”，而是违反了。或许他们根本就没有看过1979年的森林法。

    ㈡部分村寨组织以1949年以前的契据来，登记造册，确认林权，使得林业“三定”政策有名无实。

    《森林法（试行）》没有规定林权的确认规则，直到《森林法》才规定了县级以上人民政府登记造册、确权发证的规则。但是，落实林业“三定”政策中，要求稳定山权林权，划定自留山，确定林业生产责任制，并分别颁发山林所有证、自留山证和责任山管理证。1982年1月锦屏县寨早乡的岑梧大队，制定了《岑梧山场册》，且有序言，抄录序言如下：

《岑梧山场册》

一九八二年元月一日订

序言

窃知凡字有碰礁子，或发生问题之际，无不有：为什么、怎么办？等自我质疑，借以促成将面临之礁子或问题获以克服和解决。为了避免再度发生类似事件，而作好妥当的提防，以免事到临頭，而怀措手不及之虞。考究村史，悉我岑梧住地及其整个生产区域，原皆系平鏊、照蔼（苗馁）、寨藻三者交管之地也。怜我岑梧先人，后来也，是地皆前者從号而据业焉，穷无立锥，佃人之地以生活。穷则思变，我勤劳勇敢的祖先，经世代不懈的艰苦努力，莭衣缩食，不论山场田土，分土寸田，人卖之，则买之。一百积之，百年壘之，滴水成河，至一九四九年止，竟成广阔的衣食无虞的一大塊生产区域。解放几十年来，在毛主席英明的引导下，国计民生无微不至，号召抗旱排涝，促进丰收。粉粹“四人帮”之后，党中央迅速拨乱反正，励精图治，全党全民一呼百诺，我岑梧党组伶（领）导人员，亦闻风而起，配合国政，上下努力，与村人同心同德，求谋幸福，地灵人杰，於肥美的土地上，精心製作，连年夺取丰收，村人老少，无不为幸福而恬乐。奈居心不良的平鏊，仁義不顾，唯利是图，举集体所有制旗号，入我区域到處标号土股，说这塊山存股，那幅土未卖，伪造字据，哄索地租，争夺山林，纠纷不宁。每诉政府，倶凭字据裁决。如字据遗失，则产业失守焉，是为山林字据之重要，如此大也。

据政府之字据二：一是出卖土地时卖主所立的字据；二是解放后，有关土地分配的字据。如一九五二年土改时期所制订的土改册、一九六四年社队土地四固定的制订表册等。在上述两个重大转折的运动中，由于种种情况，我岑梧没有具体落实规章，无四固定的明确表册，干群今俱报怨至极。今政府志在稳定农村，精益求精，发展林源，号召执行山林三定方针，明确山界，制定山林书册。三定者，即分国家所有、集体所有、社员个人所有之分也。明确责任，分清四抵，隊造隊有，谁造归谁有，经政府承认，盖公章，发管业执照，以企广大农村造林植树，安居乐业。在广阔的农村林地，让广大社员纾纷争之患，渡四化的社会主义天日，政府此举，如水活于渴鱼，雨润于旱苗，实民心之甚。我岑梧大队党干部、大队管委会，遂托我协助大队会计吴美藩同志清理山土杉木契约，分明塊幅四抵，於规划的塊幅中，原属何人承买为业，其土上之木，系何人栽种，订成书册，以借永远照证也。时一九八二年元月一日由林泉居士□序于林泉书斋。[⑥]

从该序言可以得知：一是岑梧大队没有落实1952年土改和1964年社队土地四固定政策，迄至制定《岑梧山场册》，一直是“土主以字据管业为凭，栽主以合同管业为据”，沿袭267年的习惯法。[⑦]二是岑梧寨的山场，都是从平鏊、照蔼（苗馁）、寨藻三寨买来，不是先占取得的，故寨民倍加珍惜。三是岑梧与平鳌寨经常发生山林纠纷,平鳌寨常常打着“集体所有制”的旗号。四是将林业“三定”理解成“国家所有、集体所有、社员个人所有之分也”，落脚点在社员个人所有，即按原来山土杉木契约，整理订成书册。《岑梧山场册》没有目录，其每幅山土的体例如下：

巴塘田坎上油山一幅，包刮（括）油山土、阴地，杂木等，界限上凭石声律之荒山，下抵田，左凭罗志五之土，右凭声律之油山。此山原系枫木寨石连极之山，於民国元年卖于陆春秀为业。[⑧]

另外，岑梧寨还制订了《岑梧寨全寨山契总薄》，与《岑梧山场册》不同的是，它有目录，且照录原契内容，注明契存何人之手。兹将其前言抄录如下：

《岑梧寨全寨山契总薄》

     前言

我岑梧寨为落实山林三定政策，和察清外地相接壤所辖杉木地土，一一澄清明确，各管各业，避免纠纷异端，全寨山契录归总薄，以后心目中明确有数，开薄观之了然，照依实际情况管理，代代流传，记载千古，为萬代子孙管业存照。

说明：

一、此薄总分成七大片，每大片又分若干小片，以相同地名排成为類。

二、按地名依号数往后查翻。

三、老契纸中有上手、下手契相颠倒，均依子契为慿管业。

四、老契集归五大房族保管。五房公国璋支老契存入秀映、秀伟之手，国政支老契存入大志、秀崇、秀中三人之手，六房公国清支老契存入秀波、秀瑞、憲基三人之手，国华支老契胜能、秀锦、秀超、秀园四人之手，国琦支老契存入宪基之手，潘姓老契存入应发、应永之手，吴姓老契存入美坤、传权之手，龙姓老契存龙严高之手。其余子契各归各户保管。

主持总薄人名额刻于后：

陆秀崇、陆憲基、陆秀波、陆秀铨、吴美繁、陆大志、陆秀国、陆秀彬、潘世英、陆秀中

此薄前后贰百六十壹页。

録正人：陆秀铨[⑨] 

从该前言可以看出，一是岑梧寨自解放以来基本上没有按照人口来分配森林、山场这种生产资料，山场的农户家庭或私人占有，或来自继承，或来自买卖；而林木的取得，或依据山场占有而取木材地租，或租佃他人山场作栽手而分成，或自己占有山场自己栽种。二是村寨组织、房族、家户分别承担总薄、老契、子契的保管责任。

《岑梧寨全寨山契总薄》的体例如下：

眼孖荒坡一块，上凭界，下凭田，左右凭冲，美买汤自新清中出卖于苗吴陆通、盛修開二人与塘途潘正方、望承买为业，价银四两零八分整。

外批：秀開买二股    正望占乙股

      此山三股  盛通乙股 秀開乙股  正望乙股

凭中：姜開相

代笔：王国謨

道光六年十月十五日     立断           字存憲基[⑩]

可见，锦屏农民的山场登记薄，非常规范，远比土改时期的《土地证》、集体林改时的《林权证》要具体、实用。尽管《林权证》有面积而契约一般没有，但是对于锦屏农民来讲，重要的是林地的地理位置、清晰边界和历年交易价格。需要说明的是，很多村寨和农户都山场图册，本文中无法引用他们的山场图册。[11]

三、林权确认的民族地方习惯法的立法确认

    《森林法》（1985年）确立政府确认林权的制度，民族地方习惯法中也有一套确认林权的制度系统，两套系统事实上是并存的。两套系统的区别也明显的，且各有长短，可以相互补充。比如，政府确认林权的权威性要高于村寨组织确认林权的权威性。但是，政府确认林权要受较高的行政成本制约，要受到信息不对称的影响，往往可能由于登记薄册信息不准确而损害其权威性。再比如，政府确认的林权包括家庭林地承包经营权、集体所有权，绝对不包括林地私人或家庭所有权。但是，按照两百多年来的山场买卖、租赁习惯，以及由此形成的理念，这种民间确认林权是主要确认山场私有权，而则是违反我国现行法律的。当然，这种“违法”契约，可以在司法实践中解释为土地承包经营权的流转。林权确认的民族地方习惯法的立法确认，是应该的，而且可行，理由如下：

㈠国家立法确认的的法理依据

   ⒈林权确认的习惯法具有较之国家法的优位价值

法具有价值，能满足人的需要，故人需要法律。这是一条基本的关于法律的“价值规律”，即需要和满足的矛盾关系。法具有正义、自由、秩序、效率等诸种价值。不同的法律领域中，有着不同的价值重心。不同的价值中，存在着价值冲突和位阶关系。因为不同的社会主体对法有着不同的价值需要，寻求不同的价值满足。故而，在近现代立法过程中，不同的利益主体，都试图在立法文件中写入自己的立法建议和主张。笔者以为，习惯法同样具有法的价值，而且在林权确认上有优位。

首先，新中国以来林业成文立法（含政策）不具有安定性和可预期性，而锦屏等地方习惯法具有安定性和可预期性。新中国成立以后短短60年，锦屏山林权属历经土地改革、初级社、高级社、人民公社、“四固定”、“林业三定”、分户经营和集体林改8次变动，每次都是在政策文件的推动下进行的。除开国有林场，林地的所有者依次是私人→初级社→高级社→人民公社→生产大对（小队）→村（组），而林业生产经营基本主体也依次是农户→初级社→高级社→人民公社→生产大对（小队）→村（组）→农户。党中央关于林业的意志，不断变化，让锦屏林区的农民无法形成预期。农民日出而作，日落而息，春播秋收，他们对自然规律和农时节气有一个恒定的认识和预期，因而能安排自己的生产劳动，不误农时。但是，剧烈的政策变动，使他们很困惑，今日所栽之杉苗，日后可能为他人之所有，有耕耘而无收获？农民是最讲理的，也是认最简单的死理的。不管党中央的初衷是多么良善，政策执行下来，伤害农民的利益，就会让他们规避政策，怀念过去两百多年赓续的以契约明确林权的习惯。

其次，林权确认的成文立法（含政策）不具有效率性，而锦屏等地方习惯法具有效率性。对法律实施进行成本效率分析是法律经济学的基本视角。考察8次林权变革，中央制定政策法规，都没有充分考虑的实施成本之高。每一块林地的界限都必须明确，且有证据固定下来，是一项非常复杂的工作，不是农田、城镇建设用地划界那么简单和轻松。在2008的集体林权制度改革之前，锦屏县都不具备经济条件和人才队伍条件。没有财力支持，没有勘测、林业等专业人才队伍的储备，是无法从技术上完成确权工作的。往往是“隔山估牛”“指手为界”，不精确。即便是勘测绘图，对于小块林地用较大比例的也无法测绘出其边界。而地方习惯法，用契约、山场薄、埋岩和其他地貌特征，就可以简便地划分地界，而且地块之间地貌特征、小地名是一种“地方性知识”，是寨民们的常识。他们进行林权确认不需要政府力量的介入，节约的行政成本是巨大的。另外，按照习惯法，买卖、转让、典当和佃租通过契约方式进行，林权流转非常便捷；而按照成文立法（含政策），需要到村委会、乡镇政府、县林业局和县土地局等部门办理林权转让的审批或备案手续，收费而耗时。

    再次，林权确认的成文立法（含政策）不具有基层民主性和政治参与性，而锦屏等地方习惯法具有基层民主性和政治参与性。在制定林权法律政策的时候，农民的诉求没有得到发表和重视。尽管出台了《立法法》，但是农民在涉及自身权益的事项上，在立法过程中没有多少话语权。且《立法法》对于政策文件的出台，并没有强制适用的效力，换言之，政策制定过程中，还没有保障农民表达机会的程序规定。在合作化运动中，林地的所有者依次是私人→初级社→高级社→人民公社，党中央和毛泽东同志并没有深入地倾听基层民意，所听到的是中下层干部的片面汇报。我们讲我国法律的人民性，从总体上看不错，但是一定不要因为这个论断就丧失批判精神，而不去具体地分析每个法律领域或文件。至少“林业三定”以前的林业立法，是不具有基层民主性和政治参与性。那时，没有农民政治参与的渠道，没有保障基层民主的制度和理念。而订立林契、制定山场薄、山契总薄则在村寨范围内进行的，基层民主性和农民参与性极高。前引的1980年10月3日锦屏县党样生产队和加池大队就双方的山林问题达成《协议书》，是双方多名寨民代表参与下订立的，寨民代表是直接选举产生的，他们在签订之前都是让群众周知协商的。应该说这是最基层的、也是最充分的协商民主和选择民主。因此，它所形成的习惯法是具有较强民主性的。

第四，林权确认的成文立法（含政策）不断偏重和强化对政府林业部门的秩序价值需求的满足，忽视对林农的经营自由价值追求的满足。而林权确认的习惯法则尽量减少和回避政府的介入，满足农民对自由价值的追求。党委和政府在制定林权确认的法律政策时，都自身的利益局限性，[12]都会自觉或不自觉地考虑管理效率和成本，追求林业秩序价值，不同程度地忽视农民的从事林业生产经营的灵活和便利，忽视农民的经济自由价值需求。比如不断林业经营单位的规模，不断管紧和管死林木采伐环节和销售环节，林农甚至没有自己生产商品的定价权。

最后，林权确认的成文立法（含政策），虽然坚定地捍卫社会主义的基本经济制度之一的生产资料公有制，维护着我国法律的阶级性和正义性，但是，如果因为坚持林地的集体所有制，而将所有着和经营者固化单一，不断出台新政策，在林业法律政策文件中强化政府的权力，而窒息了林业经济的活力，损害了林农的经营自由和经济利益，则这种正义价值就值得质疑。

⒉林权确认的习惯法具有解决林权纠纷的现实功能

自农业合作化运动以后，锦屏县的林权纠纷不断增多。此前林权纠纷较少。虽然最近的集体林权制度改革，将大部分集体林权下分到户，落实农户的基本经营主体地位，进行了实地踏勘、会成图表，要求做到“图、表、证”三统一。但是还是有不足的地方，林地边界依然存在模糊的地方，依然还会产生林权纠纷。一是联户发证的情况还存在相当的比重。不少农户的林地面积小，而且相连，县里就搞一个“多户一证”的联户发证模式。以后，他们之间的界限依然不明确。需要埋（栽）岩、订立清白字等契约等方式，明确界限。二是林改过程中依然有不少农民外出打工，没有参与现场的确权勘界工作。是在政府林改工作人员和相邻地块的权利人在场的情况下，“被确权”的。依然需要借助老契约来再次明确地界。三是集体林改依然是运动式突击完成的，不可能不出差错。即使是政府已经发下去的《林权证》，也可能不准确，农民不认可。但是，村寨组织确认林权，有成本和信息优势。村寨组织对山场的细微地貌特征、四至范围、历史非常熟悉。四是技术性问题。比如绘图的比例尺过大，边界不能和现实的边界重合，出现偏移等等。五是在林权流转过程中，还会生产农民规避林权变更登记，私下订立转让契约的情况，出现名义林权人和隐名林权人。这些都是产生纠纷的根源。

而以上种种不足，是国家立法及其实施中所不能完全克服的，必须借助林权确认的地方习惯法。

⒊借鉴土地改革时期的优良传统的需要。

 1951年4月21日政务院发布《关于适当处理林权，明确管理保护责任的指示》，规定：正进行土地改革地区，地主的森林和一般大森林，按《土地改革法》分别处理；暂不进行土地改革地区，一切较大的森林提前收归国有，设林业机关协同地方政府管理保护；未明确划定林权的森林，其较大者应明令公布为国有财产，由当地人民政府和林业机关管理保护；零块分散的山林，按《土地改革法》规定分别进行清理和确定林权，由县人民政府发给林权证明；西北、西南、中南等少数民族地区的森林，一般仍按其旧有的管理习惯不变。这里的少数民族地区的森林旧有的管理习惯，就包含了本文所讨论的确认林权的地方习惯法，即通过契约、山林帐薄、埋（栽）岩和其他地貌特征物的方式确认林权。

⒋《森林法》中民族自治地方变通、补充立法的授权条款，为国家立法确认提供了可能的途径。

《森林法》（1985）第四十八条：“ 民族自治地方不能全部适用本法规定的，自治机关可以根据本法的原则，结合民族自治地方的特点，制定变通或者补充规定，依照法定程序报省、自治区或者全国人民代表大会常务委员会批准施行”。

我们不能因为《森林法》（1985年）确立政府确认林权的制度，就反对或取缔民间习惯法确认林权的传统。首先，该法第三条第二款也没有明确禁止民间习惯法确认林权的规定；其次，民间习惯法确认林权的薄册，可以作为政府确认的参考资料和印证资料。最后，从文献资料保存上讲，也应鼓励村寨组织对林权登记造册。因此，允许变通或补充林权确认的国家层面立法，不存在任何法律冲突。

⒌政府确认的林权的登记薄册保存在县城档案馆中，便于长久保存，但是不方便查阅。而民间确认林权的薄册，可能不利于长久保存，但是便于查阅和补充、更新。

⒍民族地方村寨有“民凭字约、书立契据”的传统，有保留、传承契约、合同的习惯。这也锦屏等少数民族地区的社会诚信度高的一个重要原因。契约塑造了诚信，契约缔造了秩序。

㈡国家立法确认的方式建议

国家立法确认的方式有二：一是可以在《森林法》（1985年）第三条第二款增加一条：“国家鼓励和支持民族自治地方的村寨等组织和个人登记造册，保存森林、林木和林地的交易契据文书”。二是在民族自治地方，可以按照《民族区域自治法》、《立法法》和《森林法》（1985）第四十八条的规定，制定地方林权确认的补充规定，将习惯法的做法吸收进去。

   四、余论

   从以上讨论可以看出，国家立法是有理性限度，那就是立法者有“地方性知识”的盲区。而习惯法恰恰可以弥补这一缺憾。比如，国家的《土地证》和《林权证》的登记项目中，没有林权来历说明，而林业契约通过批注的方式交代林权之由来。

国家立法和制定政策要体现国家意志和阶级性，但是不能违背法的“价值规律”。法要首先满足底层劳动群众的价值追求，不能背离农民阶层。法不能成为仅仅满足政府管理机构和公务人员对管理秩序的价值追求，否则法必为民所弃。

法的人民性与国家意志性统一是永恒矛盾。习惯法在某种程度上更具有人民性，而国家法更具有国家意志性。两者的良性互动，能有效地协调这对矛盾。