“习惯法”的当下中国意义

2011-04-01 12:30:46 作者：许章润 来源：豆瓣网 浏览次数：0 网友评论 0 条

发现或者重新发现“习惯法”，进而要求国家意志“观俗立法”，其实是在为社会伸张。进而，当下中国的历史法学所讲述的，原是一场正在渐次开展的中国社会的自主成长进程与自我保卫运动

许章润

　　首先，对于“习惯法”的探析，并非只在理述传统或者小传统，更非是在历史语境或者现实层面上，对于它们作博物馆式陈列。毋宁，它要彰显为法典化和现代化所遮蔽的人间秩序，促使正式的国家立法尊重历史和传统，也就是尊重为它们所表征的人世生活。就经历百年急遽变革的今日中国特定情境而言，凡此作业，既在接续断裂的历史，一种为粗暴的现代进程阻隔的人世生活，对于现代性的野蛮性做出反思性法学努力；同时，并使习惯法所含蕴的人类情感与生活方式的各项因素，为国家正式立法所尊重、承认和吸纳。从而，在人生与人心、法制与法意的互动视野中，最终实现百年法律移植进程孜孜致力、而为五代法学家梦寐以求的西式规范与中国意义的圆融无碍。

　　就此而言，经由国家立法核准清明、端午和中秋为法定假日，让文化记忆获得自己的法权安排，其实是“现代法制”在向“中国意义”靠拢，表明政治意志对于中国文明的自觉皈依。如此这般，“现代法制”和“政治意志”既因为承认后者的文化合法性而赋予自己以政治合法性，又经由此番历史文化承载，对于慎终追远的价值关切的呼应，而秉有法意的超越向度———毕竟，置此自西徂东、席卷全球的世俗化滚滚洪流之中，道统迭变，而政统羸弱，法制和法意的超越向度的缺失，以致法制不受一般人民源自法律信仰意义上的尊奉，是百年中国的一大问题。而对于这一问题的解决，其途径不止于此，却正不妨起步于此。

　　换言之，一定意义上可以说，此种进路，也就是在以“天理人情”的自然之法来规训嚣张的国家意志，引导权力不仅意识到自己的有限性，所谓的政治“决断”不能失却道德基础。而且，它晓谕前者，以对于置身其中的历史文化意义的自觉皈依而获得自己的意义秩序，其实是一种人世通则，或者一种达致有序良治的必由之途。那么，“天理人情”何在？作为一种既为天道亦为人道的“天理人情”，又是如何展现自己、下达尘世的呢？原来，它们既为超越世界的终极意义，而终究落实为洒扫应对的俗常生活中所表达出来的慎终追远。在事实与规范互动的意义上，它们作为一种历经千年磨合、圆融无碍的生活秩序，不仅构成了古典中国法制传统的事实原型，而且，当下中国法制的合法性与正当性建设，终究也难逃此辙。

　　就此而言，经由探析“习惯法”而促进中国现代法制的文化皈依，意味着法律多元视野下关于法律的中国文化自觉，表征着贞下起元之际中国文明的自我觉醒和自我保卫。“文化自觉”是文明的自我启蒙，是经由将自己作为主题而主体化的心智洗礼与心性历练。对于中国近代法制历史和当下现实予以全面的理性审视，构成了此一心智洗礼与心性历练的重要方面，而恰成建设中国文明法律智慧的必要条件，更是中国法制得为中国人世生活的秩序形态的前提。以此观之，小岗村十八户村民的“聚义”，不仅象征着“人民”通过自我政治立法实现解放，而且，它更意味着“人民”听从自然之法的召唤，按照“习惯法”的规约和程序，毅然决然地实现了对于人定之法的否定，其为理性的自我立法，也就是在一国之内永久和平意义上对于恶法的成功扬弃。而凡此一切表现为和平场景下的生存斗争与尊严政治，彰显了“人民”的道德境界，从而，仅就此案来看，正不妨说，“习惯法”引领着全民族走向道德自救。

　　其次，正是在此，对于习惯法的研究构成了历史法学的重要面相，也是历史法学为现代法制提供反思性成果的必然作业。当下中国语境中的历史法学研究，其抱负其理路，不仅在于为现实法制接引历史之维，阻遏特定意识形态对于人世常态、常规与常例的粗暴侵犯，防范恶法对于人生常识、常理与常情的肆意凌辱；而且，为当下法律生活，特别是立法过程提供反思性伦理批判，为法律的政治使命与道德秉性提供历史思考，将人世生活重予人文主义界定，提示法制和法意的应然人道意义。因而，发现或者重新发现“习惯法”，进而要求国家意志“观俗立法”，其实是在为社会伸张。进而，当下中国的历史法学所讲述的，原是一场正在渐次开展的中国社会的自主成长进程与自我保卫运动。

　　进而言之，认识“真正的中国”，这一百年中国重建与法律移植进程中始终困扰着历史参与者的任务，远未完成，而且，其在今日中国，尤显迫切。就“习惯法”代表着为法典化和现代化所遮蔽的生活世界与意义秩序而言，发现或者重新发现“习惯法”，其实是一种认识“真正的中国”的法学形式。在此，发现与理述生活事实，特别是成长中的中国社会关系，进而解释生活世界，是法学研究藉由认识“习惯法”而认识并服务于中国的世道人心的知识进路，也是法学知识共同体进益为历史参与者的理论阶梯，甚至是提示法学共同体自我救赎的道德进阶。而真正中国的法学，一种中国文明的法律智慧，正可能诞生于此一征程。换言之，瞻前顾后，不妨说，包括对于“习惯法”的发现或者重新发现在内的历史法学理路，是催生中国文明法律智慧的不二法门。

　　由此，对于“习惯法”的发现与重新发现，是建构中国民族国家这一历史进程的有机组成部分，也是在为未来人类永久和平图景下的世界法治秩序，预作积累。在此，最近十多年来出现的一个令人心动的景象便是，至少从“五四运动”以后，中国文化中大、小传统的严重对立与隔离状态，正在随着中国经济的发展、市场化程度的提高与社会的渐趋宽和多元，而获得逐步弥合，其融合进程和互动程度，愈往晚近，愈益强化。放眼长远，二者互动融洽、流转不息之际，就是中国重新整合成为一个文化共同体，从而获秉真正软实力的时候。置身这一历史进程，经由法权安排这一制度中介所实现的中国文化中大、小传统的转化与融合，不过为此当下历史的有机组成部分，而共同导向建设现代民族国家这一宏大事业。

　　从而，对于“习惯法”的发现和重新发现、解释与再解释，将是法制进程的永恒通则，也是人世生活的永恒事业，而统归于服务地方性生活与追寻普世性价值的知识奋斗。所谓普世性价值不是别的，也不可能是别的，毋宁，一种以地方性规范承载和表达的普世意涵，以多元场景下的特定生活样态所表征的关于人类尊严与价值的一般共识。正是在此，“习惯法”讲述了一个别样的故事，一场关于人世生活与人间秩序的并非一定静悄悄的对话。