中国本土固有法的人类学解释——兼评张冠梓《论法的成长》
2011-03-20 12:34:04 作者：黄 震 来源：http://www.law-star.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
《论法的成长》，中国社会科学院张冠梓研究员著，社会科学文献出版社2002年2月第2版。全书641页，52万字。作为一部规范的法人类学著作，该书以中国南方山地民族的法律文化为具体例证，试图运用西方法人类学知识和方法，建立一个关于中国本土固有法的解释体系。本书厘定了法人类学研究有关概念、材料和方法；提炼出约成习惯法、俗成习惯法、准成文习惯法、初阶成文法等概念；探讨了生态环境、经济形态、制度文化、宗教性因素等与法的成长的关系等普遍性问题，是一部具有开拓性的学术著作。
“这是一个运用中国自己的知识与价值观念来解释自身固有法尚显得十分困难、却又变得愈来愈必要的时代。”
——引自张冠梓《论法的成长》
在建设社会主义法治国家的宏大理想与现实进程的激发下，人们焦灼地感觉到认识和解释中国本土固有法的时代需要。近些年，从苏力《法治及其本土资源》到张冠梓《论法的成长》等一批著作发表后，都产生的持续而强烈的反响，正可见这种需求的热切与紧迫。
法人类学作为一门法学与人类学的交叉学科，在中国学界尚鲜为人知。其实早期人类学的发展与法学家的研究活动有密切的联系，19世纪西方许多著名的人类学家都是职业律师、法官或法学家，以至有这样一句的法律谚语：如果你的学科是法律，便有一条通往人类学的平坦大道。西方法人类学的发展史业已证明，法人类学是“人类学与法学相遇”的产物，是不同学科在发展的过程中，对同一个问题的理解上发现了共同的话题。法人类学使得法学的视野扩大，发现了法的民族特色和法的多元主义。
20世纪上半叶西方法人类学经典如梅因的《古代法》、《早期的法律和习俗》，马凌诺斯基的《蛮族社会之犯罪与习俗》等传入中国后，法人类学的理论与方法具有的解释价值就引起了中国学人的高度重视，瞿同祖先生读后慨然有撰述中国法律史之意，发愤写成传世名著《中国法律与中国社会》而享誉国际。
中国的法人类学之所以能够得到法理学、法哲学的重视，张冠梓先生认为，是因为在寻求中国本土的法律资源及法制化的问题上，法律人类学提供了理论及方法上的支持。有学者也提出：要克服中国民族法学的幼稚性，有必要引入法人类学的理论和方法，并期望能够解释中国本土固有法的法人类学的出现。
西方人类学的传统是“视他”，不是“视己”，主要从事对异文化的探索，其重点在史前时代与野蛮民族。但是，到了20世纪60年代以后，越来越多的人类学家不再漂洋过海到异地从事田野调查，而是“回归故里”，把注意力更多地集中到他们本国的社会。与西方人类学传统不同，中国一开始就是做“自己看自己”的人类学研究。
法人类学是一开始就以考察非西方社会的固有法为起点，法人类学家的学术理想是使法成为普遍的概念并具有跨文化比较的价值，不再将世界上某些地方或族群视为“无法社会”。张冠梓先生认为，与西方法人类学所关注的社会——技术简单、非工业化，且通常是规模十分小型的社会——颇为类似的是，本书对法的成长的观察与诠释也以具有相同特征的近代南方山地民族社会的法律民族志为主要背景材料和例证，因而具备运用法人类学的理论与方法对法的成长这一问题进行论证的可行性。
在借取、运用西方法人类学的知识和方法时，作者一直保持着适当的学术反思，比如本书十分警惕研究中西方中心论的潜在扩张——对法的变化（成长）的解释不应再以传统的西方价值中心论为理论依据。作者以“成长”一词替代传统意义上的进化、演化、发展等概念，也正是因为进化等话语在较长历史时间中恰恰是支撑西方中心论的基石之一，成为人们潜意识中的西方中心主义的代名词。
同时，作者在研究过程中不断清醒地省察着自己研究的有关因素：在方法上自己是否可能存在对西方法人类学等理论工具和研究方法认识不够深刻完备？在素材上，可能存在着田野调查的欠缺是否足以影响研究的基础？对于自己仰仗的法律民族志资料，调查者是否存在误读或曲解？在观察立场上是否存在“局外人”的“偏见”？
由于作者自知不属于南方山地民族的任何一个民族，对他们的生活缺乏足够的观察和参与，作者非常留意自己在从事客位观察时，不可避免的“事先想象”、理论预设、对异文化的解读的过滤、遗漏或妄加等可能的问题。
上述可能出现的问题，即使中国的法人类学研究者意识到了，也许并不能完全克服，但保持反思和警醒对于研究的客观性却有十分重要的作用。
近代西法东渐以来，特别是清末修律正式启动中国法律现代化以来，中国本土固有法在强势的西方法面前节节败退、萎缩和转型；中国法学长期亦是对处于扩张状态的西方法学的照搬、移植和回应。中国本土固有法从体系的不断破损到价值的日渐消解，让学术界感到了恢复或重建其原有的法律哲学解释系统的紧迫性。在这种语境下的当代中国学者扪心自问“什么是自己的贡献”，试图从法学、史学、社会学、人类学等角度进行自己独特的探索。读过张冠梓先生所著《论法的成长》一书，笔者对建立中国自己的法律哲学解释体系的迫切性有了更深切的感受。
然而，解释中国本土固有法并非易事。张冠梓先生以为困难主要在于：首先，由于中国法学过分迁就现实的需要，使学者变得急功近利，草率地移植和借鉴西方社会的“法”与法学，从而忽略对本土资源的认真分析。其次，传统的条块分割、专业单一的教育模式和知识结构，又使一些学者往往鲜有对作为一种文化现象的中国本土固有法的综合控驭与反思能力。再者，几乎已被公认的中国法学作为学术的幼稚及其对政治的过于依赖，也使得一种健全而相对独立的法学研究和评判机制尚未诞生。此外，即使是为了恢复和构建中国本土固有法的解释系统，我们的研究者却仍不得不依赖和借取西方法学的知识和经验，使得研究者更是面临“两难”的境地。
以《论法的成长》取材的中国南方山地法律民族志的解释为例，长期以来，中国学术界一般是以民俗性规范的形式在民族志里对该地区各民族的固有法加以简单的附载，或至多只是用其作为所谓民族法学中的一章，以注释当代的民族自治权问题。他们总是忽视或过于狭隘地看待中国南方山地的法律民族志资料对于研究法的起源、演化等重大理论问题所具有的深刻而丰富的学术价值。
人们对南方山地民族固有法的探索尚在被称为“民族法学”的初试阶段，大多数研究者将少数民族的固有法称为习惯法，或笼统地记述某个民族的习惯法的内容，或一般性地罗列、整理、汇编各个民族的习惯法，或剪裁某个民族的习惯法“条款”，以编织成研究者自己心目中已经预设好了的该民族的习惯法。有学者客观地指出：新兴的民族法学目前还处于幼稚阶段。民族法学的幼稚性特征最突出的表现是：学科建设基础薄弱，缺乏系统的理论和成熟的学科结构框架。这样的研究还无力、也不能真正揭示、解释南方山地民族多种多样的法律文化的独特风貌和法律内涵。
面对纷繁复杂的南方山地法律民族志素材，作者凭借自己的深厚学养和扎实功力，熟练地应用法人类学的理论和方法，力图走出中国固有法的解释困境。他在研究过程中贯彻了逻辑的一致性，经过多层次、多方面的细密梳理之后，进而试图解说出其中更富有魅力、更深刻的理论价值。比如，他认为法律形成的标志应该是较为完全地具备法的四种要素或属性：权威、普遍的使用意图、当事人双方的权利义务关系和制裁；而法的每种属性又有不同的形式，它们在不同的族群或社会有着不同的组合方式，从而使得即使是同一经济文化类型下不同的居民社会也可能存在不同的法律形态及其起源方式；法的成长是法的四种属性不断齐备、添加、更替、完善的过程，这些见解对于法理学研究无疑也具有启发意义。
张冠梓先生在运用法人类学的知识和方法对南方山地民族的法律文化进行探索时，不仅渴望为完善中国的民族区域自治法和实现依法治国作出现实的贡献，更期待着借此建立起一套中国自己的法哲学、法律解释学体系。
作者也意识到，虽然我们现在就应着手建立以中国为“中心”的法律解释体系——即建立以本土文化的价值观念为中心的诠释体系，以提防西方社会的“地方性知识”演变为“法律帝国主义”，并避免中国对西方社会的法律盲目或生搬硬套而陷入理论或现实的困境，但是当我们被中国历史悠久、底蕴丰厚的人文资源所深深鼓舞的时候，亦不应忘记我们实际上仍处于对西方价值体系的“回应”时代。对固有法与移植法二者之间的比较、鉴别、甄选和汲取，在理论体系和社会行为上的借鉴、比照，仍是法律工作者在相当的一段时期内应当保有的研究方法与研究心态。
“固有法”就是本书从西方法人类学借来的一个重要概念，是指产生于一个民族的本土文化的法律，与之相对应的是继受法或移植法。本书使用固有法这一概念使得一些研究对象更加完整，适应和方便了对南方山地民族传统法律进行分类和解释的需要。
对于解释南方山地地区民族固有法，传统法的概念能否适用是一个值得反省的问题，因此，本书重新讨论了法的概念。在比较了西方法学史上几大流派关于法的含义的见解之后，本书认同了法人类学关于法既是一种“地方性知识”，具有多元性的同时又具有四种共同的基本属性的观点，从而确立了讨论法的成长等问题的理论前提。
以南方山地民族固有法丰富的实证材料为具体例证，作者选取了广义的文化观及其四元结构说为依据，既注意到固有法所在族群的社会内部因素，又注意到其外来因素的影响，构建了一个关于“法的成长”的法人类学的解释框架。全书的主体内容据此而展开，分别从自然环境、经济、政治、宗教、文化等角度，进行了系统的分析讨论，其中许多富有创见的探索，对法学、人类学和史学等研究具有重要参考价值。
作者将前苏联民族学者提出的“经济文化类型”概念引入对法的成长问题的探讨，使得考察法的静态与动态特性有了完整的时空背景。他依据南方山地民族不同的经济文化类型对固有法的作用，将其固有法区分为刀耕火种民族的俗成习惯法（以独龙、布朗、佤等族为例）、山地耕牧民族的约定习惯法（以凉山彝族为例）、山地耕猎民族的准成文习惯法（以大瑶山瑶族为例）、丘陵稻作民族的初阶成文法（以西双版纳傣族为例）等四种基本法律样式。这一关于南方山地民族固有法的分类突破了法学界对习惯法的笼统描述，丰富和加深了人们对于南方山地民族法律文化的认识。
由于法律变迁的过程是一个文化系统综合变迁的过程，实现中国法律现代化，必须合理地借鉴、汲取、移植西方社会的法律文化，正如张冠梓先生指出：借鉴、汲取、移植的前提是充分认识和依据中国本土的法律文化资源，因此，建立起一套中国法律解释学体系是当代法学义不容辞的使命。《论法的成长》就是作者运用人类学方法，向着自己努力的理论目标迈出的坚实一步。
【作者介绍】法学博士，中央财经大学法律系副教授。
“这是一个运用中国自己的知识与价值观念来解释自身固有法尚显得十分困难、却又变得愈来愈必要的时代。”
——引自张冠梓《论法的成长》
在建设社会主义法治国家的宏大理想与现实进程的激发下，人们焦灼地感觉到认识和解释中国本土固有法的时代需要。近些年，从苏力《法治及其本土资源》到张冠梓《论法的成长》等一批著作发表后，都产生的持续而强烈的反响，正可见这种需求的热切与紧迫。
一、取法乎上：法人类学理论与方法的运用
法人类学作为一门法学与人类学的交叉学科，在中国学界尚鲜为人知。其实早期人类学的发展与法学家的研究活动有密切的联系，19世纪西方许多著名的人类学家都是职业律师、法官或法学家，以至有这样一句的法律谚语：如果你的学科是法律，便有一条通往人类学的平坦大道。西方法人类学的发展史业已证明，法人类学是“人类学与法学相遇”的产物，是不同学科在发展的过程中，对同一个问题的理解上发现了共同的话题。法人类学使得法学的视野扩大，发现了法的民族特色和法的多元主义。
20世纪上半叶西方法人类学经典如梅因的《古代法》、《早期的法律和习俗》，马凌诺斯基的《蛮族社会之犯罪与习俗》等传入中国后，法人类学的理论与方法具有的解释价值就引起了中国学人的高度重视，瞿同祖先生读后慨然有撰述中国法律史之意，发愤写成传世名著《中国法律与中国社会》而享誉国际。
中国的法人类学之所以能够得到法理学、法哲学的重视，张冠梓先生认为，是因为在寻求中国本土的法律资源及法制化的问题上，法律人类学提供了理论及方法上的支持。有学者也提出：要克服中国民族法学的幼稚性，有必要引入法人类学的理论和方法，并期望能够解释中国本土固有法的法人类学的出现。
西方人类学的传统是“视他”，不是“视己”，主要从事对异文化的探索，其重点在史前时代与野蛮民族。但是，到了20世纪60年代以后，越来越多的人类学家不再漂洋过海到异地从事田野调查，而是“回归故里”，把注意力更多地集中到他们本国的社会。与西方人类学传统不同，中国一开始就是做“自己看自己”的人类学研究。
法人类学是一开始就以考察非西方社会的固有法为起点，法人类学家的学术理想是使法成为普遍的概念并具有跨文化比较的价值，不再将世界上某些地方或族群视为“无法社会”。张冠梓先生认为，与西方法人类学所关注的社会——技术简单、非工业化，且通常是规模十分小型的社会——颇为类似的是，本书对法的成长的观察与诠释也以具有相同特征的近代南方山地民族社会的法律民族志为主要背景材料和例证，因而具备运用法人类学的理论与方法对法的成长这一问题进行论证的可行性。
在借取、运用西方法人类学的知识和方法时，作者一直保持着适当的学术反思，比如本书十分警惕研究中西方中心论的潜在扩张——对法的变化（成长）的解释不应再以传统的西方价值中心论为理论依据。作者以“成长”一词替代传统意义上的进化、演化、发展等概念，也正是因为进化等话语在较长历史时间中恰恰是支撑西方中心论的基石之一，成为人们潜意识中的西方中心主义的代名词。
同时，作者在研究过程中不断清醒地省察着自己研究的有关因素：在方法上自己是否可能存在对西方法人类学等理论工具和研究方法认识不够深刻完备？在素材上，可能存在着田野调查的欠缺是否足以影响研究的基础？对于自己仰仗的法律民族志资料，调查者是否存在误读或曲解？在观察立场上是否存在“局外人”的“偏见”？
由于作者自知不属于南方山地民族的任何一个民族，对他们的生活缺乏足够的观察和参与，作者非常留意自己在从事客位观察时，不可避免的“事先想象”、理论预设、对异文化的解读的过滤、遗漏或妄加等可能的问题。
上述可能出现的问题，即使中国的法人类学研究者意识到了，也许并不能完全克服，但保持反思和警醒对于研究的客观性却有十分重要的作用。
二、走出中国本土固有法的解释困境
近代西法东渐以来，特别是清末修律正式启动中国法律现代化以来，中国本土固有法在强势的西方法面前节节败退、萎缩和转型；中国法学长期亦是对处于扩张状态的西方法学的照搬、移植和回应。中国本土固有法从体系的不断破损到价值的日渐消解，让学术界感到了恢复或重建其原有的法律哲学解释系统的紧迫性。在这种语境下的当代中国学者扪心自问“什么是自己的贡献”，试图从法学、史学、社会学、人类学等角度进行自己独特的探索。读过张冠梓先生所著《论法的成长》一书，笔者对建立中国自己的法律哲学解释体系的迫切性有了更深切的感受。
然而，解释中国本土固有法并非易事。张冠梓先生以为困难主要在于：首先，由于中国法学过分迁就现实的需要，使学者变得急功近利，草率地移植和借鉴西方社会的“法”与法学，从而忽略对本土资源的认真分析。其次，传统的条块分割、专业单一的教育模式和知识结构，又使一些学者往往鲜有对作为一种文化现象的中国本土固有法的综合控驭与反思能力。再者，几乎已被公认的中国法学作为学术的幼稚及其对政治的过于依赖，也使得一种健全而相对独立的法学研究和评判机制尚未诞生。此外，即使是为了恢复和构建中国本土固有法的解释系统，我们的研究者却仍不得不依赖和借取西方法学的知识和经验，使得研究者更是面临“两难”的境地。
以《论法的成长》取材的中国南方山地法律民族志的解释为例，长期以来，中国学术界一般是以民俗性规范的形式在民族志里对该地区各民族的固有法加以简单的附载，或至多只是用其作为所谓民族法学中的一章，以注释当代的民族自治权问题。他们总是忽视或过于狭隘地看待中国南方山地的法律民族志资料对于研究法的起源、演化等重大理论问题所具有的深刻而丰富的学术价值。
人们对南方山地民族固有法的探索尚在被称为“民族法学”的初试阶段，大多数研究者将少数民族的固有法称为习惯法，或笼统地记述某个民族的习惯法的内容，或一般性地罗列、整理、汇编各个民族的习惯法，或剪裁某个民族的习惯法“条款”，以编织成研究者自己心目中已经预设好了的该民族的习惯法。有学者客观地指出：新兴的民族法学目前还处于幼稚阶段。民族法学的幼稚性特征最突出的表现是：学科建设基础薄弱，缺乏系统的理论和成熟的学科结构框架。这样的研究还无力、也不能真正揭示、解释南方山地民族多种多样的法律文化的独特风貌和法律内涵。
面对纷繁复杂的南方山地法律民族志素材，作者凭借自己的深厚学养和扎实功力，熟练地应用法人类学的理论和方法，力图走出中国固有法的解释困境。他在研究过程中贯彻了逻辑的一致性，经过多层次、多方面的细密梳理之后，进而试图解说出其中更富有魅力、更深刻的理论价值。比如，他认为法律形成的标志应该是较为完全地具备法的四种要素或属性：权威、普遍的使用意图、当事人双方的权利义务关系和制裁；而法的每种属性又有不同的形式，它们在不同的族群或社会有着不同的组合方式，从而使得即使是同一经济文化类型下不同的居民社会也可能存在不同的法律形态及其起源方式；法的成长是法的四种属性不断齐备、添加、更替、完善的过程，这些见解对于法理学研究无疑也具有启发意义。
三、建立中国法律解释体系的有益尝试
张冠梓先生在运用法人类学的知识和方法对南方山地民族的法律文化进行探索时，不仅渴望为完善中国的民族区域自治法和实现依法治国作出现实的贡献，更期待着借此建立起一套中国自己的法哲学、法律解释学体系。
作者也意识到，虽然我们现在就应着手建立以中国为“中心”的法律解释体系——即建立以本土文化的价值观念为中心的诠释体系，以提防西方社会的“地方性知识”演变为“法律帝国主义”，并避免中国对西方社会的法律盲目或生搬硬套而陷入理论或现实的困境，但是当我们被中国历史悠久、底蕴丰厚的人文资源所深深鼓舞的时候，亦不应忘记我们实际上仍处于对西方价值体系的“回应”时代。对固有法与移植法二者之间的比较、鉴别、甄选和汲取，在理论体系和社会行为上的借鉴、比照，仍是法律工作者在相当的一段时期内应当保有的研究方法与研究心态。
“固有法”就是本书从西方法人类学借来的一个重要概念，是指产生于一个民族的本土文化的法律，与之相对应的是继受法或移植法。本书使用固有法这一概念使得一些研究对象更加完整，适应和方便了对南方山地民族传统法律进行分类和解释的需要。
对于解释南方山地地区民族固有法，传统法的概念能否适用是一个值得反省的问题，因此，本书重新讨论了法的概念。在比较了西方法学史上几大流派关于法的含义的见解之后，本书认同了法人类学关于法既是一种“地方性知识”，具有多元性的同时又具有四种共同的基本属性的观点，从而确立了讨论法的成长等问题的理论前提。
以南方山地民族固有法丰富的实证材料为具体例证，作者选取了广义的文化观及其四元结构说为依据，既注意到固有法所在族群的社会内部因素，又注意到其外来因素的影响，构建了一个关于“法的成长”的法人类学的解释框架。全书的主体内容据此而展开，分别从自然环境、经济、政治、宗教、文化等角度，进行了系统的分析讨论，其中许多富有创见的探索，对法学、人类学和史学等研究具有重要参考价值。
作者将前苏联民族学者提出的“经济文化类型”概念引入对法的成长问题的探讨，使得考察法的静态与动态特性有了完整的时空背景。他依据南方山地民族不同的经济文化类型对固有法的作用，将其固有法区分为刀耕火种民族的俗成习惯法（以独龙、布朗、佤等族为例）、山地耕牧民族的约定习惯法（以凉山彝族为例）、山地耕猎民族的准成文习惯法（以大瑶山瑶族为例）、丘陵稻作民族的初阶成文法（以西双版纳傣族为例）等四种基本法律样式。这一关于南方山地民族固有法的分类突破了法学界对习惯法的笼统描述，丰富和加深了人们对于南方山地民族法律文化的认识。
由于法律变迁的过程是一个文化系统综合变迁的过程，实现中国法律现代化，必须合理地借鉴、汲取、移植西方社会的法律文化，正如张冠梓先生指出：借鉴、汲取、移植的前提是充分认识和依据中国本土的法律文化资源，因此，建立起一套中国法律解释学体系是当代法学义不容辞的使命。《论法的成长》就是作者运用人类学方法，向着自己努力的理论目标迈出的坚实一步。
【作者介绍】法学博士，中央财经大学法律系副教授。
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