法律论证的定位问题探析

2008-10-16 17:42:54 作者：姜福东 来源：http://jiangdong.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、法律论证：作为一种“法律理论”

张钰光引德国法学家纽曼（Neumann）的看法指出，由于理论背景和思想传统不同，法学界在使用“法律论证”这个用语时，其含义尚不确定，基本上可以归为三大类：逻辑证明的理论、理性言说的理论和类观点－修辞学的构想。〔2〕荷兰学者伊芙琳·T.菲特瑞斯（Eveline T. Feteris）亦指出，法律论证的研究，涵盖了逻辑学、一般论证理论、（法）哲学、法理学以及法理论等诸多领域。〔3〕的确，法律论证的理论背景是复杂的，思想渊源亦是多元的，这在很大程度上导致人们对法律论证的认识比较混乱。但是，学者的使命，就是要在这纷繁复杂之中寻找规律性和统一性。笔者主张，法律论证主要应归属于“法律理论”的研究范畴，它是“法律理论”最重要的组成部分。作为一种“法律理论”的法律论证，主要是一种特殊情形的理性论辩理论，尤其是关于司法裁判的理论。

诚如纽曼所言，“法律论证”基本可以归结为逻辑证明的理论、理性言说的理论和类观点－修辞学的构想。但这其中，理性言说的理论，亦即罗伯特·阿列克西(Robert Alexy)所谓的“理性论辩理论”，最具代表性，在很大程度上，甚至可以说是法律论证理论发展的趋势和主轴。据菲特瑞斯介绍，与法理论家一样，逻辑学者、论证理论家和哲学家们也在从事法律论证的研究，比如克鲁格（Klug）、图尔敏（Toulmin）、佩雷尔曼（Perelman）等。〔4〕不过，从目前的发展来看，作为法律商谈一部分的对话式法律论证理论——亦即作为理性言说理论的特例的法律论辩理论——大有博采众长、一统天下的趋势。阿列克西在其成名作《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》一书中，就将一般论证理论、现代伦理学、当代语言哲学与法学研究结合在了一起，通过归纳上述几个领域在很多关节点所具有的趋同性，将其批判性地运用于法学根本问题的研究，占领了法律论证研究的制高点。从阿列克西这一代表作的名称及内容来看，他所谓的“法律论证理论”，乃是一种“作为法律证立理论的理性论辩理论”。其核心就是理性论辩理论，只不过是一种受限的理性论辩理论。阿列克西主张，“法律论辩可以被理解为一种在受限的条件（如法律、法教义学和判例）下进行的普遍实践论辩之特殊情形。”〔5〕他指出，“把法律论辩当作普遍实践论辩之特殊情形这一想法具有核心的意义。法律论辩和普遍实践论辩的共通性在于：这两种论辩形式均探讨规范性命题的正确性。其所要证立的观点是：无论普遍实践命题的主张，还是法律命题的主张或宣称，都将提出正确性的要求。法律论辩所涉及的是一种特殊情形，因为法律论证是在一系列受限的条件下进行的。在这一点上，特别应当指出它须受制定法的约束，它必须尊重判例，它受制于由制度化推动的法学所阐释的教义学，以及它必须受诉讼制度的限制……”〔6〕阿列克西曾提到，他想要证明“论辩理论是对法学理论的一种有益的尝试。某个规范或某个具体的命令，一旦其满足了论辩规则所确定的标准，就可以被称为公正的。”〔7〕他本人即长期致力于法律论辩的“理性标准”问题，试图发展出一套法律论辩的“规范－分析理论”。并且，阿列克西还期望，由他所奠基的理性法律论证理论，“有一天会有很牢固的基础并得到广泛的发展，以至于，它不仅能够阐明法学作为规范学科的特性，而且也将为从事法律实务活动的法律职业人提供（论证上的）支撑点。”〔8〕

从阿列克西自己的阐释来看，所谓法律论证，的确应归属于“法律理论”的范畴。所谓“法律理论”，或曰：“法理论”（德文为Rechttheorie，英文为Legal Theory），是近四十年来欧美法学界新兴起的学科领域。其两大思想背景是分析哲学与实证社会科学，是一种既关注实证法而又批判法律实证主义的理论，同时亦区别于探讨自然法、理性法及正义问题的法哲学。〔9〕考夫曼(Kaufmann)也曾提及，在过去数十年间，法哲学中的一些特殊主题被分离出来，放在“法律理论”当中来讨论。如：法律规范理论、法律认识论、法律论证理论、法律方法论、法律语义学、法律诠释学、法律词序学以及法律修辞学等。〔10〕哈贝马斯（Habermas）亦认为，与哲学的正义论不同，“法律理论[Rechttheorie]讨论的范围是具体的法律秩序。它的原始材料取自实际生效的法律、法律条文、案例、法律学说、政治的立法情境、历史的法律来源，等等。”〔11〕 “法律理论”在内容上延伸到立法、行政、司法乃至所有法律系统，其雄心壮志乃在于建立一套关于整个法律秩序的理论。当然，“法律理论首先仍然是关于司法的理论和关于法律商谈的理论。”〔12〕菲特瑞斯讲得更为直接：在大陆法上， “法律理论”（Legal Theory）一词通常用来指研究法律判决合理性标准的学科。它的一个核心问题是：法律裁决何时能被认为是合理的？〔13〕

这是一种新的法律观和司法观。它是面向整个法律秩序的，但其首要目标乃是解决司法裁判中的合理性（Rationality）难题，也就是哈贝马斯所说的“司法的合理性”问题。司法的合理性问题是指，司法领域中一种偶然产生的法律的运用，如何才能既具有内部自洽性，又具有合理的外在论证，从而同时保证法律的确定性［Rechtssicherheit］和法律的正确性［Rechtigkeit］。哈贝马斯认为这是“法律理论”中的核心问题。〔14〕面对这个核心问题，法律诠释学和法律论证等理论分别提出了自己的解决方案。在这些方案的博弈过程中，法律论证理论逐渐占据了上风，成为当前欧美“法律理论”的主导力量。法律论证理论在捍卫法学作为规范学科特性的基础上，试图为司法裁判提供一整套的理性标准。法律论证把司法判决的合理可接受性，与“论据（法律）的质量”相连接。不仅如此，它还将其同“论辩过程的结构”相连接，既考虑了唯一正确判决这个“范导性理想”，又考虑到实际判决活动的“可错性”。〔15〕法律论证理论将司法判决之客观性问题，归结为判决论证的有效性和充分性问题。它提供了一种程序合理性理念，将以往对司法判决的法官独白式理解，拓展至司法过程的“剧场式”和“广场式”互动。在程序合理性的范式下，法律的确定性得到了无强制的共识和信念的支撑。司法判决的正确性，意味着合理的、由好的理由所支持的可接受性，而无需再从真理符合论的意义上来理解。由此，司法裁判的合理性问题获得了妥善解决。

当然，无庸讳言，作为“法律理论”最重要组成部分的法律论证，其本身的缺陷也很明显。法律论证与普遍实践论证之间有一个最重要的区别：法律论证的特性在于其受现行的有效法的约束。对此，阿列克西也坦率地承认；并且他亦将这个区别视为法律论证理论的一个核心问题，还作了一些辩解。〔16〕尽管如此，笔者还是认为，阿列克西对这种区别、对这种特性的认识仍有相当的偏差。阿列克西低估了法律论证与普遍实践论证之间的巨大鸿沟，而这个鸿沟并不是那么容易跨越的。相较之下，哈贝马斯则有着更为清醒的认识。他并没有将诉讼看作是论辩（商谈），而是把它理解为策略性行为（Strategisches Handeln）。〔17〕哈贝马斯强调指出，“道德实践商谈所具有的启迪学价值，甚至法律规则不得与道德规范相矛盾的要求，并不直接意味着法律商谈应该被理解成道德论辩的一个子类。”〔18〕哈氏列举了许多关于“特殊情形命题”的反对意见：支配各方法庭诉讼行动的那些具体约束，根本不允许人们运用“合理商谈的标准”来评价法庭程序。各方并不受“共同合作寻求真理的义务”之约束，反而更热衷于获得于己有利的结果。审理程序本是按照“竞争的精神”所设置成的、由各方追求自身利益的竞赛。法律对审理过程参与者的角色定位，使得法庭取证过程并不具有合作探寻真理所特有的那种“商谈性结构”，等等。因此，“合理性商谈之高要求交往预设，在法庭上只可能被近似地实现。”〔19〕笔者认为，法律活动的一切场景，包括司法过程中的判断与决定，都离不开法律论证。然而，作为一种实践理性活动，法律论证尽管可以因此被定位于司法裁判的理论，但这并非意味着它与司法裁判的竞技性质一定是甚相契合的。法律论证这种多少有些乌托邦色彩的理性论辩设计和法学理想模式，与司法实践过程乃至社会生活之中随处可见的尔虞我诈的残酷现实相比，距离似乎遥远了些。

二、法律论证：作为一种法律方法

按照阿列克西、阿尔尼奥（Aulis Aarnio）和佩策尼克（Alexander Peczenic）的共识，法律论证并非仅仅是对方法的追寻，而是一种完整的、综合的法律理论。〔20〕那么，“法律论证作为一种法律方法”这个命题能否成立？如果成立，究竟在何种意义上成立？仅此而言，学理上就颇有深入探究的必要。这也是直接关系到法律论证定位的根本性问题之一。

如前所述，法律论证属于“法律理论”的范畴，而后者是“一种法律教义学或司法裁判活动的理论。”〔21〕一如哈贝马斯所指出的，由于所有的法律交往都指向“可诉诸法律行动的主张”，所以法庭程序为分析法律系统提供了视角。对这个视角的选择乃是“一种方法论的决定”。籍此，“法律理论”赋予了司法部门和法官的视角“以特别的地位”。〔22〕另一方面，正像Gunnar Bergholtz所指出的，随着社会的进步，权威自身已经不再令人满意。“包括法院在内的每一个机构，都必须不断地重新赢得公民的信心，而这只能通过对决定进行证立来进行。决定必须给出理由，公民信任的是理由，而不是决定本身。于是，今日全世界范围的法律理论都对法律解释和法律论证感兴趣便不足为奇了。”〔23〕的确，由于现代文明社会的公民普遍认为，法官必须对其决定给出理由，必须将其决定建立在合法性与正当性的基础之上，这使得如下问题成为了世人瞩目的焦点——如何以合理的方式证立某个法律裁决或者法律解释？“法律理论”、法律论证便试图提供这样一整套理性分析和评判的法律观与方法论。法律论证所要追求的，并不限于单纯实证法内的合法性，而是更广泛意义上的合理性与正当性。法律论证，不仅仅是一种合法性证明（内部证成），而且也是一种正当性证明（外部证成）。或许正是在该种意义上，“法律论证作为一种法律方法”这个命题，具有了成立的可能性。

阿列克西曾经明确地将自己的论证理论定位为“一种实践正确性的程序理论（a procedural theory of practical correctness）”。〔24〕舒国滢指出，法律论证“讨论的核心问题就是通过程序性的技术（论证的规则和形式）来为正确性要求提供某种理性的（可普遍化、可靠的或可以普遍接受的）基础。……阿列克西通过程序规则的设计来寻求克服‘明希豪森困境’的途径。在这里，论证（Argumentation）和论辩（Diskurs）就成为弥合‘（知识）确定性之墙’裂隙的必经工序。”〔25〕笔者认为，这种所谓“程序性的技术”之属性，就是“法律论证作为一种法律方法”的命题得以成立的深层次原因。有别于传统做法，法律论证理论旗帜鲜明地将实践理性和程序主义范式纳入了法律方法论的范畴。按照阿列克西的法律论证理论，法庭程序的设置，需要一系列的规则和形式。只要通过遵循一定的论辩规则和论辩形式，规范性命题就可以理性的方式得到证立。阿列克西本人在总结普遍实践论辩的一般规则和形式的基础上，提出了作为普遍实践论辩的特例的法律论辩的一系列规则和形式。阿列克西这种突出强调实践理性和程序理性的做法，较为深刻地揭示了司法过程的本质。就像日本学者棚濑孝雄所说的，“审判的本质要素在于，一方面，当事者必须有公平的机会来举出根据和说明为什么自己的主张才是应该得到承认的，另一方面，法官做出的判断必须建立在合理和客观的事实和规范基础上，而这两个方面结合在一起，就意味着当事者从事的辩论活动对于法官判断的形成具有决定意义。”〔26〕

当然，阿列克西清楚地认识到，适用于各种实践商谈的理性规则，并不能保证在每一个实际争议中都能达成共识；也不能保证实际所获得的共识就是终局的和不可替代的。原因在于：首先，某些论辩规则不能完全得到贯彻；其次，并不是论辩过程中所采取的每一步骤都与论辩规则相关；第三，任何实践论辩都必须从既已存在的、参与者的规范性确信出发。〔27〕但这样一来，法律秩序的三种程序便成为必要，亦即建立实证的法律规范的程序、法律论辩的程序和法庭诉讼的程序。法律论辩也因此成了普遍实践论辩的特例。当然，与经由普遍实践论辩做出的决定可以宣称得到了理性证立不同，法律论辩的决定是在有效法律秩序的限制框架内宣称自己获得理性证立的。〔28〕

  　必须强调，对法律论证作为一种法律方法的命题，我们也要有足够的警惕。它的方法论功能不能高估。桑本谦对法律论证的方法论功能提出了质疑：“阿列克西的法律论证理论无力为司法程序和司法判决提供有用的启示和指导，这种理论的前提缺乏经验基础，论证也出现了自相矛盾，并且由于忽略了司法过程中的交易成本和权力运作，而从总体上误解了司法过程所追求的现实目标。当法官从实在法范围内无法获得令人满意的判决结果时，应当求助于社会科学的论证，而不是道德哲学的论证，后者无力为法律疑难问题提供决策方案，充其量能够大致满足公众寻找正当性依据的心理需求。”〔29〕我认为，这种主张击中了法律论证作为一种法律方法的要害。作为一种方法，法律论证的缺陷在于“缺乏经验基础”、“忽略了司法过程中的交易成本和权力运作”、“求助于道德哲学的论证”，等等。国外许多学者也对法律论证提出了中肯的批评。菲特瑞斯指出，“法律论证的研究涉及法官证立其裁决时所遵守的标准，而不管这些裁决是如何做出的。”〔30〕考夫曼和Charles Taylor等人则主张，一个严格以形式原则为导向的程序伦理学，若不先讲求善的概念，则其形而上伦理的结构是不能支撑的。伦理的正确性，不仅有程序逻辑的确定，也有内涵上确定的必要。一个不正确的判决也是会发生确定力的，正所谓“罗马已宣判，本案已决定。” 〔31〕综合来看，可以认为，法律论证的确更侧重于构建一种无所不包的、理想化的理论体系，而并不单单是一种方法。可以说，作为“法律理论”之重要组成部分的法律论证，是在哈贝马斯所谓的“方法论的决定”意义上，被理解为一种法律方法的。甚至可以说，它更多具有一般方法论的启迪学价值，而更少具有作为一种法律方法的实用价值。

三、法律论证：法律方法论的范式转换

季卫东先生认为，“毫无疑问，把实践性的议论导入法体系中的制度构思，是当代法学理论的一项重大成果。”〔32〕法律论证（在日本称为法律议论）扩展了法律方法论的内涵，成为当今法律方法论研究中的一项十分重要的课题。但是，这样一来，我们便会面临如下疑问：在法律方法论研究中，法律论证与法律解释、法律推理之间究竟是什么关系？法律论证是否与法律解释、法律推理具有同等地位？它们是并列的、还是递进的关系？是承继的、还是各自独立的关系？这个问题我认为是相当复杂的，恐怕在一篇论文里难以厘清。如果非要用较短的篇幅来阐明，我建议用“范式”（paradigm）这个概念。笔者认为，宜将法律解释、法律推理、法律论证称为法律方法论的研究范式。从范式及范式转换这个角度来理解法律论证的定位，似乎更为贴切些。

　　范式这个概念，是20世纪60年代由托马斯·库恩（Thomas Kuhn）在《科学革命的结构》（The Structure of Scientific Revolution）一书中首先提出的。〔33〕托马斯·库恩用范式这个词来指一种模式，一项原则，或是一种理论体系。但是，今日之范式，早已经超越了库恩的原意，更多作为表示“事物的观点”和“思维的框架”等意思的一般用语。〔34〕范式这个概念既回顾历史，又预见未来。它不仅允许，而且要求对以前的解释予以重构。另一方面，范式通过进一步的清晰化和具体化被适用和扩展，以解决额外的问题和消除多余的模糊，并揭示新现象或解释以前被忽视的现象。随着范式的扩张适用，那些不能说明的现象逐渐被揭示出来。最终，一个新的范式将被提出来对其进行解释。〔35〕这种从一个范式到另一个范式的变换，就是所谓“范式转换”。在我看来，范式和范式转换，可谓厘清法律论证与法律解释、法律推理三者关系，进而明确其在法律方法论中的地位之最佳用语。

从范式及范式转换这个视角来看，法律方法论由法律解释范式转换到法律论证范式的理路还是比较清晰的。传统的法律方法论亦即法律解释理论，试图通过法律解释的方法论研究，来达到使司法过程客观化的目的。萨维尼（F.c.v.Savigny）的法律解释四要素说，就是以承认法律文本本身具有客观性为前提的。解释的任务，乃不过是揭示隐含在文本背后的客观意义。然而，随着解释学由方法论向本体论的转向，现代哲学解释学在很大程度上颠覆了法律及法律解释客观性的信条。为了拯救法律客观性，法律论证理论家们提出了以论证作为基础的全新的法律解释理论。这种理论“试图于传统的客观解释和现代的主观解释之外探寻第三条道路，在承认法律解释意义创造的同时，对判决结果的确定性和合法性进行合理的证立。”〔36〕法律解释开始被视为一种需要正当性证明的活动，法律论证的任务便是对法律解释和司法判决给出合理的证明标准。

从范式及范式转换这个角度来看，法律解释和法律论证二者的确具有密切的联系。在很大程度上，法律解释与法律论证是你中有我，我中有你的关系，无法截然分开。但是，另一方面，如果站在法律方法论的宏观视角，又可以认为：法律解释向法律论证进行了范式转换。传统法律方法论提供的各种解释要素，并不足以解决法律客观性等难题。人们要求知晓：在何种情形下，在哪一推论步骤上来使用这些论据（法律）。人们要求知晓：必须遵守何种规则，才谈得上对法律判断与决定给出了合理论证。法律论证使得法律及法律解释有了可证立性，实现了其有效性和合理性。法律论证使得法律及其解释更有力量。〔37〕在阿列克西的外部证立的六组规则和论证形式中，第一组就是符合用于法律规范解释的论述形式，而且是最重要的一组外部证立规则。〔38〕阿尔尼奥则更明确地提出了“法律解释应该如何证立”的问题，并通过回答法律解释“应满足的要求”，阐释了其关于法律规范解释之证立的理论。“根据阿尔尼奥的看法，关于法律解释的证立理论，应当包括程序部分（阐明法律论辩之合理性的条件）和实体部分（阐明最后结论之可接受性的实质条件）。”〔39〕麦考密克（MacCormick）亦指出，法律解释是法律实践论证的特定形式。在此人们主张对权威文本和资料的某一特定理解当作证立法律判决的某种特定理由。因此，法律解释应当在论证，特别是在法律论证的框架内予以理解。〔40〕在这个意义上，我们完全可以说，新的论证范式不啻为对旧的解释范式的某种整合、某种扬弃或某种超越。

关于法律论证与法律推理的关系，笔者在此借鉴冯文生民事司法技术范式研究的梳理理路，主张从法律推理到法律论证之间也是一种范式转换。冯文生通过对民事司法过程中两种获致理解的基本技术——推理和解释——的分析，揭示了民事司法技术从推理范式向诠释范式的嬗变。他把近代司法技术范式归结为以司法三段论为主的推理范式，而把本体论解释学对法律解释方法产生的冲击称为诠释学范式。冯文生认为，“源于西方科学主义范式之下的司法推理范式具有自身难以打开的‘死结’，必将为诠释范式所取代。”〔41〕也就是说，从推理到诠释构成了法律方法研究的范式转换。笔者在此无暇质疑，从推理向诠释的研究范式转换的论断能否成立。而是要借机查明自己的主张：推理范式是如何向论证范式转换的。

必须指出，法律推理概念的界定，是一个澄清法律论证和法律推理关系的绕不过去的坎儿。据焦宝乾介绍：国外不少法学家对于法律推理概念的界定往往与法律论证相关联。国外也有法学家在同义词意义上不加区分地使用论证（argumentation）和推理（reasoning）。法律推理（legal reasoning）和法律论证（legal argument）或法律论辩（legal argumentation）常常在同一种意义上使用。〔42〕这里主要涉及一个如何历史地看待“法律推理”的问题。如果将“法律推理”理解为具有丰富内涵的当今法律推理，那么，当今法律推理学说的发展，的确早已超越了那种将法律推理仅仅当作形式逻辑在法律中简单运用的狭隘认识，而将其看作综合运用法律理由和正当理由而构成判决理由的法律论证过程。那么，在此意义上，法律推理大体等同于法律论证。如果将“法律推理”理解为传统的三段论推理，那么可以说，当今的法律方法论很大程度上乃是在对传统形式逻辑三段论图式（涵摄模式）进行批评和修正的基础上，融入了合理对话与论辩的因素。传统的、单纯以形式演绎推理来解说司法裁判的理论，确已丧失其说服力，逐渐被致力于理性论辩的法律论证理论所超越。〔43〕葛洪义指出，人们习惯上更倾向于认为：法律推理属于司法结论在法律思维中的推导与形成过程，是纯粹逻辑的；而法律论证则侧重于论证法律思维结论的正确性、正当性，并不限于逻辑。〔44〕亚里士多德早就谈到推理不仅包括分析推理，而且包括论辩推理。可惜后人只关注前者，而忽略了后者。特别是近代西方法学深受科学进步的影响，尤为推崇形式逻辑推理。在20世纪实践哲学复兴的背景下，法律推理才具有了更为丰富的意蕴。〔45〕当今法律推理理论，无疑正在用非形式逻辑对形式逻辑进行纠偏、用论辩推理对分析推理进行革新。于是乎“新修辞学”、“实践推理”、“非形式逻辑”、“一般论证理论”以及“法律论证”等论辩术日渐时髦起来。以这个视角来看，传统法律推理范式在某种意义上可以说在向着法律论证范式转换。

当代法律方法论正在发生范式转换，法律论证范式正在成为当今法律方法论研究的一种新的基本范式。当然，谁也不能全然否弃，传统法律推理范式和法律解释范式在法律方法论中的价值。况且，法律论证范式本身也不是没有问题，甚至在许多学者看来，问题也许还很严重。但是，无庸置疑的是：从法学史的发展脉络来看，法律论证范式在整个法律方法论中的地位日益凸显，并最终超越法律推理范式、法律解释范式而成为当今法律方法论研究的主流，已是不争的事实。