婚姻的效力与公序良俗——从两则婚姻事例谈起
2007-09-15 17:58:36 作者：孙文桢 来源：http://www.fatianxia.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
一、问题的提出
近些年来，国门日益开放，西风再次东渐，人民的思想获得前所未有的解放，在诸多生活观念方面日趋新异，正所谓今非昔比。即仅就婚姻观念而言，则其变化亦不在小，造成轰动、激起争议的婚姻谓之接二连三、此伏彼起，实不为过。今试举两则事例，以资说明和论证。
事例一、2004年12月24日，82岁的世界著名美籍华裔物理学家、诺贝尔奖得主
事例二、2005年5月份，江苏省高邮市59岁的
这两起婚姻中，当事人的行为实可谓前卫大胆，惊世骇俗。一时之间，各大媒体，报刊网络，均争相予以报道。一石激起千层浪。其中，杨翁婚姻曾引起举国轰动，并招致诸多争议，而无论轰动抑或争议，其状况之盛大热烈均堪称前所未有；而丁占婚姻也引起轩然大波，不但其亲朋熟人议论纷纷，而且广大知悉其事者也是意见纷呈。
这两起婚姻所引发的轰动，虽然目前已经尘埃落定，但其所给予我们的思考却很多，而对其相关问题的分析也可以从多个角度进行。值此我国未来民法典出台之前，本文试从民法的公序良俗角度进行分析。自此角度观之，这两则婚姻事例的相关问题至少有以下四个方面：
（一）婚姻的效力和公序良俗这两者之间是什么样的关系？
（二）如果某个婚姻因为违反公序良俗而无效，那么，我们应该如何对待该无效婚姻的当事人？
（三）作为一项私法基本原则，公序良俗原则的立法现状如何？有什么缺陷？应该怎样完善？
（四）从以上的分析探讨中，我们可得出什么结论、会得到哪些启示？
二、婚姻的效力应该服从公序良俗的限制
（一）公序良俗概说
公序良俗是一个私法概念。顾名思义，它指的就是公共秩序和善良风俗。公序良俗的观念肇源于罗马法。罗马法规定，标的作为法律行为的构成要件之一，必须具有正当性；而此所谓正当性，指的就是法律行为的标的不违反强制性法律规定和公序良俗。查士丁尼《学说汇纂》认为，约定终身不结婚或必须结婚、不信奉某教或必信奉某教、不立某人为继承人或必立某人为继承人等限制婚姻、宗教和遗嘱自由的行为，以及以赌博、做娼为标的等伤风败俗的行为，均属违反公序良俗而归于无效。[1](P599)虽然在近代，公序良俗最初只是作为对契约自由的限制而见诸立法③，但是随着社会的发展，它的适用范围日益扩张，而到了上个世纪初的现代，公序良俗已经被提升为判定一般法律行为效力的依据④。
公序良俗的思想精髓就在于：社会对于个人具有至高无上的地位，而作为社会成员的个人，则必须服从社会的要求，必须遵守构成该社会基础的某些规则。在现代私法中，鉴于其维护国家社会一般利益和一般道德观念的重要功能及普遍适用性，公序良俗已成为现代私法至高无上的基本原则之一，从而在私法领域有着巨大的覆盖力。既然已经成为了一项私法基本原则，那么，对于公序良俗的违反就是违法，而法律行为违法乃属无效，自不待言。
不管是在大陆法系抑或英美法系，都有着公序良俗的思想，只是在用语和具体表述上稍有差异而已。公共秩序，在大陆法系，主要指法秩序，即法律所规定的秩序，但并不以法秩序为限，在关于公序的法律不存在的场合，如与作为法秩序基础的基本理念相抵触，也可发生公共秩序的违反问题；[2](P50-52)在英美法系，公共秩序的思想被表述为“公共政策”(public policy)。按照英美学者的解释，其主要功能是禁止性的，即以违背公共政策为由而否认某一行为的效力。[3](P1015)至于善良风俗，在两大法系则均指某一特定社会所应有的道德准则。
中国法律有没有关于公序良俗的规定？《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。衡诸前已述及的公序良俗的含义，笔者认为，该条中的“社会公共利益”和“公共秩序”在内涵上完全相同，而其中的“社会公德”和“善良风俗”在内涵上也互相接近。所以，可以说，《民法通则》第7条就是中国的“公序良俗原则”。
（二）违反公序良俗的婚姻无效
法律行为违反公序良俗的，应为无效。那么，到底哪些行为是违反公序良俗的行为呢？
在这个问题上，各国的理论和实践颇有差异。在法国，因违反公序良俗而受禁止的行为包括：以从事犯罪和帮助犯罪为标的的合同；身份证件的买卖合同；规避司法管辖的合意；约定夫妻别居或亲子关系断绝的协议；违反性道德的合同；赌博的合同；违背家庭伦理道德的合同；规避课税的协议；等等。[4]在德国，最常见的违反公序良俗的法律行为大致分为以下几类：权力滥用；过度担保；限制性合同；违反两性和家庭道德准则的行为；暴利行为。[5](P252-253)日本的我妻
中国学界对公序良俗的研究尚未臻成熟，司法实践也未产生可供归类研究的判例。不过，
通过以上考察，我们可以发现，尽管各国在哪些行为属于违反公序良俗方面的理论和实践各有差异，但是，它们却都有一个共同点，这就是，它们都认为违反家庭伦理的行为属于违反公序良俗的行为。
这样看来，考虑到婚姻关系是一种民事关系，结婚行为属于民事法律行为，所以，结婚行为违反家庭伦理的，就是违背了民法的公序良俗原则，其婚姻应为无效。
这里有一个问题：究竟什么是违反家庭伦理？关于这一点，学者们缺乏详细的论述，而将其留给判例去解决。笔者认为，违反家庭伦理的含义虽然目前还不十分确定，但是，如果结婚行为导致现实的家庭伦理秩序变得紊乱，则可以断言，该结婚行为违反了家庭伦理，违反了公序良俗原则，从而婚姻因为违法而无效。
任何法律行为都应该接受公序良俗的限制，而婚姻法律行为，比如结婚，更应如此。之所以说“更应如此”，其根本原因就在于婚姻关系首先是家庭伦理关系，而家庭伦理关系有着很鲜明的秩序性，它讲究上下尊卑，讲究层次秩序。和国家一样，家庭是一种重要的社会组织，它应该有着井然不紊的伦理秩序。如果家庭的伦理秩序遭到破坏，则可以推断，整个社会秩序遭到破坏的日子就不会很远。
在对违反公序良俗行为进行分类时，我妻
（三）对前举事例中两起婚姻效力的分析
提及对于公序良俗的违反，我们决不应该忽视中国的社会舆论。古老的伟大的中国的社会舆论，真可谓这人世间一大奇异的景观。这景观之所以奇异，原因就在于其中少见冷静和理性，而往往充溢着狂热盲目的推崇、肆无忌惮的讽刺、无情的嘲笑、随意的谩骂等等人类极端感情的有趣表现。
笔者认为，杨翁婚姻并没有违反公序良俗，因为它并没有导致现实的家庭伦理秩序变得紊乱。至于被有些人所大肆渲染的所谓“年龄差距过大”，则根本不能成为断言杨翁婚姻违反公序良俗的理由。对此，笔者只想这样问一句：既然杨翁的年龄差距为“过大”，那么，多大的年龄差距才“不过大”呢？还有人认为，杨翁二人的年龄差距使得女婿比岳父母年龄还大，总觉得不太合适。笔者认为，在我国的家庭生活中，虽然一般情况下，长辈比晚辈年龄大，但是，晚辈比长辈年龄大的现象，比如侄子侄女比其叔叔姑姑年龄大、孙子辈比其祖父辈年龄大甚至女婿比岳父母年龄大等现象，也并不少见。并且，还可以肯定地讲，女婿比岳父母年龄大的现象，即使仅就人民共和国成立以来五十多年的历史而言，也绝非自杨翁婚姻始。这里，问题的关键在于，女婿虽然比岳父母年龄大，但女婿依然是女婿，而岳父母依然是岳父母，现实的家庭伦理秩序并没有因此而变得紊乱。
但是，前举事例中丁占二人的婚姻却导致了现实的家庭伦理秩序变得紊乱，从而实实在在地构成了对于《民法通则》第7条公序良俗原则的违反，构成了违法，因而应认定为无效。
婚姻自由，是我国婚姻法律制度的一项基本原则。对于丁占二人而言，他们原来的角色是公公和儿媳，相互之间是“翁媳关系”，属于亲属法上的姻亲关系。姻亲关系因为有效婚姻的出现而生成，也当然因为有效婚姻的消灭而不复存在。当占小
首先，占的儿子丁小伟在其母亲与
问题的另一个方面则是，丁小伟之母占女士现已再婚，于是，
其次，如果占女士
第三，这个婚姻也会引发继承上的难题。为论述方便，此处的“继承” 仅指“法定继承”。根据《继承法》第10条的规定，法定继承人是有一定顺序的，第一顺序的继承人有配偶、父母和子女，第二顺序的继承人有兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。并且，《继承法》明文规定，此处的“子女” 包括“有扶养关系的继子女”；此处的“父母”，包括“有扶养关系的继父母”。于是，在将来对
最后，由于与
综上所述，我们可以得出结论：丁占二人的婚姻是乱伦的婚姻，致使现实的家庭伦理秩序变得紊乱，从而构成了对于公序良俗的违反，违背了民法的基本原则，因而是违法的，是无效的；相应地，民政部门当初对此婚姻予以登记并发给结婚证就有失妥当，应该改正，撤销结婚登记，收回结婚证或宣布结婚证作废。
三、无效婚姻的当事人应该得到善待
前文已经述及，婚姻违反了公序良俗的，就是违法，应为无效，已经登记的应该撤销结婚登记，已经发给结婚证的应该收回结婚证或宣布结婚证作废。那么，登记撤销、证件收回或宣布作废之后，这种无效婚姻的当事人应该受到什么样的对待呢？
（一）人民的私生活不应受到法律的干预
美国社会法学派的代表人物罗斯科·庞德曾有一个著名的说法：“通过法律的社会控制”。在
在此问题上，笔者的观点是，法律的干预应止于人民的私生活。
人民的生活有私生活和社会生活的分别，这是不言而喻的。人民的社会生活是法律干预的对象，因为在社会生活中，人的社会行为不仅仅是行为者本人的事情，而且还涉及到他人的利益，涉及到社会生活的是否有序。但是，人民的私生活如思想感情、交朋结友、恋爱同居、服饰发型、兴趣爱好等等，却仅仅是人民个人的事情，并不涉及他人的利益，更不会涉及社会生活的是否有序，因而就不应该受到法律的干预。
我们平常总是说，法律是一种社会行为规范。但我们在很多的时候却只是随意地说一说，而很少认真地体会此论断中所蕴含的深刻思想。这个论断至少有两点应该引起我们的注意：其一，法律是行为规范，而不是思想规范，不是感情规范，所以，法律不应该干预人民的思想和感情；⑥ [9](P322)其二，法律是社会行为规范，而不是私行为规范，所以，法律不应干预人民的私生活。
（二）同居问题应该得到正确的对待
在中国，只要一提到同居，人们就会不自觉地从而几乎是本能地想起“非法同居”这个词汇，似乎在泱泱华夏大国，只有非法同居，而不存在其他性质的同居。这是严重的认识错误，并且在实践中将会造成甚至已经造成了许多侵犯人权的恶果。在这里，我们应该仔细甄别同居的非法与否，而不应该不加分析地对任何同居都冠以“非法”之名。同居有非法的同居，也有不具有任何非法性的同居。前者如有配偶者与他人同居，这种同居对另一方配偶的婚姻利益就构成了侵害，因而是非法的同居。但是，现实生活中的许多同居，如未婚男女的同居、离婚或丧偶男女的同居甚至同性恋者的同居，都不具有违法性，因为这些同居都是既没有损害他人的私利益，也没有损害社会公共利益。前面已经分析过，丁占二人的婚姻因为违背公序良俗原则而应认定为无效。但是，在民政部门撤销结婚登记并收回结婚证或宣布结婚证作废的情况下，丁占二人若选择继续同居，则法律不应干涉，因为这二人的同居不具有任何非法性，根本就不是非法同居。
另外，考虑到婚姻和同居的区别，并结合丁占二人的实际情况，笔者认为，他们选择同居而不选择结婚是比较合适的出路。同居的男女双方之间虽然不具有夫妻的权利和义务，但是性的需要、感情的需要甚至经济的需要依然能够满足。当然，如果男女二人有着更多的法律事务上的考虑，比如将来的财产继承、身份地位、取得他国国籍等等，那就不能仅仅同居，而必须结婚才能合法地达到目的，因为只有结婚才能够取得夫或妻的身份，也才能够进一步通过合法的途径而享受他方的某种身份给己方所带来的利益。
丁占二人的同居行为和法律无涉，只关乎道德评价，而对他们的同居行为进行道德评价时，不同的人所做出的结论肯定会不同。这根源于法律和道德的差异。和法律具有统一性不同的是，一个社会中的道德具有多样性。不同的社会阶层会有不同的道德；由于性别、年龄、经历、文化程度等等方面的差异，对于同一个社会现象，人们往往会作出不同的甚至迥然相异的道德评价。例如，任何一位诚实善良的中国人都不应怀疑，中国的农民作为一个整体，就和大都市的市民基本上不具有相同的道德。
（三）法治的前提乃是对于人的尊重
既然和结婚相比较而言，同居对于丁占二人是一种比较好的选择，那么，为什么他们两人要舍近求远、弃简就繁地申请结婚登记并领取结婚证呢？据有关报道，丁占二人最初也不想结婚，
同样的对于人的不尊重也发生在对于杨翁婚的评价上。杨翁婚见诸于报端之后，举国轰动，引起国人议论纷纷。这纷纷的议论中，就有一些非常刺耳的声音；说其刺耳，是因为其暴露出了有些国人心理的阴暗、胸怀的狭隘和目光的短浅。同时，我们也应该看到，
到此为止的分析昭示我们，法治的一个必要前提乃是对于人的尊重。
四、公序良俗原则的立法有待完善
（一）现状与缺陷
现行民事立法对于公序良俗原则的规定体现在《民法通则》和某些民事单行法中。《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”；第58条第6项规定，违反社会公共利益的民事行为无效。除此基本规定之外，某些民事单行法也不同程度地对公序良俗原则的思想作了表述。例如，《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当……尊重社会公德，不得扰论社会经济秩序，损害社会公共利益”；同法第52条第4项规定，损害社会公共利益的合同无效。又如，《收养法》第2条规定：“收养应当……，并不得违背社会公德”。
在近代，公序良俗首先为《法国民法典》所规定。《法国民法典》第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”；第1133条规定：“如原因为法律所禁止，或原因违反公共秩序或善良风俗时，此种原因为不法的原因”，而基于不法原因的债，不发生任何效力。瑞士债法第20条也有类似规定。其后，到了现代，德国则将公序良俗提升为判定法律行为效力的一般性的依据。《德国民法典》第138条规定：“违反善良风俗的法律行为无效”。这里需要说明的是，据学者研究，德国民法所说的“善良风俗”实际上包括了在其他国家属于违反公共秩序的内容，如权利滥用、过渡担保、限制性合同等等。[10](P252-253)步德国民法之后尘，《日本民法典》第90条对于公序良俗原则是这样规定的：“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效”。
和近、现代大陆法系国家民法对于公序良俗原则的规定相对照，可以发现，在作为民事基本法的《民法通则》中作出基本规定，同时又结合某些特殊民事活动的自身特点，而在某些民事单行法如《合同法》、《收养法》中作出补充的甚至重复的规定，这是我国公序良俗原则立法最显著的特点。笔者认为，这个最显著的特点也是我国公序良俗原则立法的优点，因为这种做法合乎我国目前的国情，合乎我国目前民众的法律素质，因而值得肯定，应该坚持。但是，衡诸民法的法理和实践，我国公序良俗原则立法的缺陷也是比较明显的。笔者以为，此缺陷至少有四个方面。
缺陷一，没有使用“公共秩序”和“善良风俗”这两个大陆法系国家民法普遍使用的概念，而是使用了“社会公共利益”、“经济秩序”和“社会公德”这样的概念。概念上的不统一，必然造成实践中程度或轻或重的混乱。同时，中国的国门已经开放，而这种独树一帜标新立异的做法，显然不便于世界了解中国，也妨碍了中国走向世界。
缺陷二，重“指导性公序”，轻“保护性公序”。二战以前，“公序”主要是指政治的公序。二战后，随着市场经济的发展和国家经济政策的变化，“公序”被赋予了更广的含义和调整机能，在传统的政治的公序之外，还认可经济的公序，即为调整当事人之间的契约关系而对经济自由予以限制的公序，以加强国家对经济生活的干预。经济的公序又分为指导性公序和保护性公序，前者是统治型经济的产物，旨在从私人契约关系中排除违反国家经济政策的成分，如认定违反国家货币政策的行为无效；后者是指保护劳动者、消费者、承租人等现代市场经济关系中的弱者的公序。《民法通则》第7条规定：民事活动不得破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。很显然，这是对于“公序”的规定，并且联系其上下文还可以看出，这里的“公序”主要是指“指导性公序”，而“保护性公序”的色彩则相当淡薄。
缺陷三，太过原则和抽象，缺乏可操作性。本来，作为一项私法基本原则，具有原则性和抽象性是完全可以理解的，否则，它就不成其为“原则”，而可能成了具体的规范。但是，过犹不及，太原则、太抽象，以致于连最起码的可操作性都不具备，这就失去了作为一项法原则的意义。
这种可操作性的缺乏，既表现在没有尽可能多地列举出几种违反公序良俗的情形，也表现在对违反公序良俗行为的具体处理上没有作尽可能详尽的规定，从而在某些环节上出现了法律漏洞。比如，在前述丁占婚中，婚姻的无效由谁来主张？是任何人都可以主张，还是只有利害关系人才能主张？如果利害关系人均无意主张，那么，依照基本法理，为了维护公序良俗，国家当然可以主张；但是，在此情况下，应该由哪个国家机关主张呢？
缺陷四，《婚姻法》中没有任何相关的规定。我们知道，婚姻家庭关系和公序良俗有着内在的天然的关联，所以，以调整婚姻家庭关系为己任的《婚姻法》，本来应该比任何其他的特别私法更为重视公序良俗，从而对公序良俗原则作出比其他的特别私法更为详细的规定。但是，事实却不能不令人感到遗憾，因为在《婚姻法》中我们找不见关于公序良俗的一字一句。这就实在难以谓之妥当。
虽然，从《民法通则》和《婚姻法》两者之间的关系看，前者是普通私法，后者是特别私法，后者有规定的从之，后者没有规定的从前者，《民法通则》的公序良俗原则完全可以适用于婚姻家庭关系；但是，如果考虑到目前我国的国情、民众的法律素质以及私法理论研究的水平，我们就可以合理地推断，《婚姻法》对于公序良俗规定阙如的现状在实践中极易滋生弊端。对于前举事例中丁占二人的乱伦婚姻，之所以有的人认为它违法，有的人认为它虽然违背家庭伦理但却并不违法⑦，这与《婚姻法》没有对公序良俗作出任何规定就有着极大的关系。
缺陷五，某些具体表述不够精确科学。比如，什么是“民事活动”？什么是“民事行为”？这两者之间到底是什么关系？还有，“国家经济计划”这种词汇，在今日中国市场经济体制的大背景下，还有没有必要继续存在于对公序良俗原则的表述中？诸如此类的问题，都值得深思和研究。
（二）完善的措施
对于公序良俗原则的立法进行完善，不仅要明了其缺陷，以便确定完善的方向，而且还要把此问题和未来的我国民法典联系起来考虑。未来的民法典应采取怎样的结构，这是个非常复杂的问题。鉴于本文写作的目的，这里不拟详细讨论，只想简单地表明笔者的观点：未来民法典应是私法的普通法，分总则和分则，而分则由人格权、物权、知识产权和债四个部分组成。至于婚姻法，它应继续保持目前这种单行立法的形式，而在适用上将婚姻法作为私法的特别法处理。
带着这种理解，我们就可以得知，要消除目前公序良俗原则立法的缺陷，对其进行完善，首先就要在未来民法典对公序良俗原则作出基本规定的前提下，在《婚姻法》中对该原则再次结合婚姻家庭关系的自身特点而作出比较具体的规定。在后者当中，考虑到特别私法和普通私法在适用上的先后关系，修改《婚姻法》时应当明文禁止违背家庭伦理的婚姻，比如丁占这种乱伦的婚姻。这样一来，婚姻家庭关系就有了来自于公序良俗原则的最基本的限制；同时，考虑到目前我国的国情、民众的法律素质和私法理论研究的水平，这样做无疑还能够有效地消弭争议，荡除纠纷。
家庭伦理有着鲜明的浓厚的民族特色。立法者应该充分估计在国门开放、经济发展的大背景下，经过长期的东西文化的交流，国人在婚姻家庭观念方面的变化；同时又要仔细甄别，以便准确判断到底哪些行为违背了我国的家庭伦理，哪些行为虽然引起了许多的不赞同，但却依然没有违背我国的家庭伦理。这就要做许多的调查研究工作，然后才能得出科学的结论。
其次，未来民法典应该使得公序良俗原则具有可操作性。一方面，在规定该原则时，应尽可能多地列举出某些违反公序良俗因而应予以禁止的具体情形；另一方面，应该对谁有权主张违反公序良俗行为无效作出明确规定。笔者以为，除了利害关系人（如丁占婚中占的前夫丁桂宏）有权利主张外，人民检察院作为法律监督机关，也应该有权力主张。
第三，未来民法典应该取消关于“国家经济计划”的表述，因为这种表述与市场经济体制的背景不相吻合；同时，鉴于“社会经济秩序”属于“经济的公序”而被“公序良俗”所涵盖，所以，“不得扰乱社会经济秩序”的表述也应该取消。
最后，为期与世界接轨，以便于中外沟通，从而促进法律文化的交流，在具体用语上，未来民法典应该使用“公共秩序”和“善良风俗”的概念，以代替目前的“社会公共利益”、“经济秩序”和“社会公德”；应该使用“法律行为”⑧的概念，以代替目前的“民事活动”和“民事行为”。
五、结论和启示
笔者从杨翁婚和丁占婚这两则婚姻事例谈起，对婚姻的效力与公序良俗进行了论述，现试将结论予以略陈。
婚姻违反家庭伦理的，即为违反公序良俗，即为违法，婚姻应为无效。违反家庭伦理的具体含义，虽然有待于进一步归纳总结，但是，结婚行为若导致现实的家庭伦理秩序变得紊乱，则属于违反家庭伦理，这一点当无疑问。此结论一。
婚姻虽然无效，但其当事人却应该得到善待，因为人民的私生活应该得到尊重，我们应当理性地宽容地看待同居现象。此结论二。
为期更好地规制婚姻家庭关系，公序良俗原则的立法应再完善，这种完善包括增强其可操作性和在《婚姻法》中作出比较具体的规定，同时也应重视名实相符，以便于中外沟通和交流。此结论三。
除此三个结论之外，从以上的分析探讨中，我们是否还可以得到如下两点启示？
启示一：应该明了法的精神，而不是仅仅将目光止于法的条文。
前文已经提及，在
难道家庭伦理不属于公序良俗？难道违背了家庭伦理不是违反了公序良俗？难道婚姻关系违背了家庭伦理不是违背了私法的公序良俗原则，从而违法了么？诚然，《婚姻法》没有关于公序良俗的一字一句；但是，作为一种民事关系，婚姻关系难道能够超越于《民法通则》之上，从而无视其第7条公序良俗原则的限制？
退一步讲，即使我国现行法没有关于公序良俗的任何规定，丁、占二人的婚姻依然属于违法，而不仅仅是违背伦理，因为，它违背了法的精神。
什么是法？难道法仅仅是指法的条文，而不包括法的精神？当我们说某个行为合法时，我们指的肯定是这个行为合乎某个现存的具体的法条？当我们断言某个行为违法时，我们是不是永远能够指出这个行为所违反的某个现存的具体的法条？如果法仅仅是指法的条文，而不包括法的精神，则希特勒法西斯德国的法也就能够称得上是真正的法；可这样一来，我们就完全有理由发问：战后纽伦堡国际法庭究竟根据什么判决纳粹战犯的行为是违法是犯罪？难道这些纳粹战犯们不正是按照他们自己国家的法律条文而行为的么？况且，从《德国民法典》时代起，公序良俗就已经成为了一项私法基本原则，凝聚了法的精神，从而违背了家庭伦理即为违法，这难道不是最确凿的事实和最基本的法理？若明乎此，又怎么会故做学问状地抛出貌似深奥实则荒唐的所谓“违背家庭伦理但不违法”呢？
大约两个世纪以前，德国历史法学派的杰出代表弗·卡·萨维尼先生就曾经告诉世人：法者，民族精神是也。二十一世纪的今天，面对家庭伦理和法的关系的问题，重温萨维尼先生的伟大论断，我们是否就没有任何感触呢？
一言以蔽之，如果不能明了法的精神，我们就会发现法律永远都存在着“漏洞”，甚至还可能是“漏洞”百出。
启示二：法治的前提乃是对于人的尊重。
对
先哲曾谓：有容乃大。放眼我们置美好生命于其中的这个伟大而广袤的世界，我们会很容易地看到，海洋因为能够容纳百川之水，所以辽阔浩瀚；有的民族因为能够容纳并且尊重各种外来的思想和文化，所以富裕强大，并且已经成为了所有文明人类的光辉榜样，而矗立于其纽约港口斯塔腾岛上的自由女神像，则已经成为了全世界所有善良诚实正直勇敢之人民为之心向神往的一大人间美景，正所谓“强者容异”。二十一世纪的华夏神州，人民翘首企盼法治之心日月可鉴。然笔者以为，只有首先尊重人，首先把人当人，法治的诞生才会为期不远；否则，如果没有对于人的尊重，则无论经济多么发达，物质如何富足，也不会有法治，而只会有对于人的奴役。（本文发表于《新疆社会科学》2006年第6期）
注释：
①中国新闻网：《杨振宁和翁帆在汕头登记结婚》，http://news.sina.com.cn/2004-12-24/13524618826s.shtml，2004－12－24；其他各大媒体对此事也均有报道。
②《扬子晚报》
③④关于此两点，详见本文第四部分，为行文方便，此处从简。
⑤见鲁迅：《而已集·小杂感》。其最末的一句是：“一见短袖子，立刻想到白臂膊，立刻想到全裸体，立刻想到生殖器，立刻想到性交， 立刻想到杂交，立刻想到私生子。 中国人的想象惟在这一层能够如此跃进。”
⑥请参考孟德斯鸠的这样一段话：“言语并不构成罪体，它们仅仅栖息在思想里。所以，无论什么地方，如果制定了言语是罪体的法律，那么不但不再有自由可言，甚至连自由的影子也看不见了”。
⑦据
⑧笔者认为，比之于“民事法律行为”的表述，“法律行为”的表述更能彰显意思自治这一私法精神，更能反映私法乃法律的本体这一法哲学思想。
⑨参见
参考文献：
[1]周枬.罗马法原论(下)[M].北京:商务印书馆,1994.
[2][6][7]梁彗星主编.民商法论丛(第1卷)[M].北京:法律出版社,1994.
[3]David M Walker:The Oxford Companian to Law,Clarendon Press,Oxford,1980.
[4]尹田.法国民法中善良风俗的渊源和法律适用[J].法学与研究.1994,(5).
[5]徐国建.德国民法总论[M].北京:经济科学出版社.1993.
[8]庞德.通过法律的社会控制[M].北京:商务印书馆.1984.
[9]孟德斯鸠.论法的精神(下)[M].北京:商务印书馆.1982.
[10]徐国栋.民法基本原则解释[M].北京:中国政法大学出版社.1992.
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