修辞、法律辩护以及法律推理

2006-09-11 22:04:44 作者：波斯纳 来源：http://xueyonghou.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

　　“诡辩者”与“诡辩的”这些词的现代含义就点出了，在我们的文化中，修辞艺术具有令人又爱又恨的名声。对于我们大多数人来说，“修辞”这个词有说话矇人或过分推敲的否定含义，与说话中肯相对立。柏拉图与亚里士多德著名的分歧之一就是，修辞主要是坏的（柏拉图）还主要是好的（亚里士多德）。我将论辩，关注说服性言词的经济学，我们可以推进这一争议的解决。然而，修辞还是一种推理的方法。如果这样看，修辞就与道德推理中的决疑术以及与法律推理中的案例法是一丘之貉。我将考察对修辞的认知性理解以及说服性理解，此外还会考察修辞与实用主义之间的————在有些人看来是亲密的————关系。

　　我当然不是从零开始。但是，尽管有关修辞的文献非常多，但与其多年老对手————哲学————的文献相比，种类有限，平均质量也很低。有关修辞的杰作仍然是亚里士多德的《修辞学》，此后2000多年里，后续的有价值文献没有推进什么。③〔这一领域的最好的现代介绍似乎是，Brian　Vickers，　In　Defence　of　Rhetoric　（1988）.关于决疑术，请看，Albert　R.Jonsen　and　Stephen　toulmin，　The　Abuse　of　Casuistry：　A　history　of　Moral　Reasoning（1988）.有关修辞以及更宽泛的有关交流的经济学文献非常贫乏。请看后面注10提到的《正义的经济学》中的引文南；又请看，William　M.　Landes　and　richard　A.Posner，　“Trademark　Law：　An　Economic　Perspective，”20　Journal　of　Law　and　Economics　265，271-273（1983）（讨论了语言的经济学）。然而，经济学家已经在诸如信息成本、统计区分以及信号的旗号下讨论了一些与此紧密相关的问题。〕

　　关于说服性话经济语的经济学

　　说服意味着，既不收买也不强迫，要让某人在某个问题上接受你的看法。说服的一种方法就是传送信息，但说服与传送信息不同。也许没有传送信息（并且也不总是把信息界定为［太多限制的］“真实的”），说服就会发生。此外，真实的信息也许并不能说服人，或者是因为信息接受者不相信这个信息，或者是因为，尽管相信，但他没有动力按照说服者的愿望采取行动。说服既可以通过交流令人相信的和欲求的、或真或假的信息为行动提供理由，或者也可以完全绕开理性而基本诉诸情感，这就是凯瑟琳.麦金农村色情出版物如何起作用的理解。但我们会看到，如果假定理性和情感总是冲突，那也是一个错误。

　　可以赋予修辞一种经济学的色彩，这就是设立这样一个可以成立的假定，即一般说来，人都根据他们认为的收益和成本的平衡作出选择（这些收益和成本无须是金钱，并且也不需要通过明确的计算过程来比较），并且信念也是一个人收益成本估算中的办理入。因此，说服者可能努力以两种方式之一让听者接受他的观点以努力影响听者的信仰，或者，他也可以努力影响或绕开听者进行选择的（通常是不明示的）计算过程，从而导致听者作出一个如果其决策过程未受影响就不会认为成本合理的决定。

　　我将集中关注那些影响信仰的努力。言者可以用两种方式影响听众的信仰。一种是提供信息，广义理解，包括了虚假的和真实的信息，还包括演绎和推论以及其他逻辑性和归纳性操纵为理性大脑提供证据和证明的“事实”，提供做了手脚的基本数据。另一种就是影响听众信仰的方式，用这种或那种信号来强化言者论点的可信性，比方说，说话时非常自信，或是提供一些有关自己的细节让人看上去自己很可信。这种方式在时间上要优先一点，因为言者必须先让听众处于接受的情绪中，然后他才可以希望坹息来改变听众的信仰。④〔许多广告都有这种特点，最突出的例子就是广告商为了让电视观众看他们的商业广告而支付昂贵的电视节目费用。广告是现代修辞的一个重要领域，这里很理解诸如伦理感染这样的经典修辞方式。请看，Larry　Percy　and　Jon　r.Rossiter，　Advertising　Strategy：　A　Communication　theory　Approach　75-92（1980）.〕在古典修辞学中，这受情绪的创造被称为“伦理感染”（ethical　appeal）。

　　有确定目标的说服者会选择对自己的成本最小化、实现目标之概率最大化的混合修辞方式，包括真实的信息、谎言、暗号以及情感感染。“有确定目标”这一限定非常重要。说服者常常有一系列目标，想要的到最不想要的，而且他也许并不追求最想要的，因为要说服听众接受这一目标的成本也许高不可攀。决定这一成本的变量我们也许可以称其为“距离”和“顽固性”。如果其他因素相等时，如果X与Y之间的距离越短（Y是在有关这一讨论问题上听众先前的信仰），说服一位听众接受X的成本就会越低。⑤〔Akira　Yokoyama，　“An　economic　theory　of　Persuasion，”71　Public　Choice　101，103（1991）；参见，Percy　and　Sossiter，　前注④，页162.〕这个距离越短，听众因采纳信仰X而对自己现有信仰之网的触动就越小。人们都很理性，不愿从根本上改变自己的信仰体系，因此，如果采纳某个新信念不要求他放弃太多现有的信念，他就更可能采纳这个新信念。

　　提到“根本改变”就提出了第二个变量，顽固性。人们保持自己信念的力度是不同的。一个信念越是强烈，一个人就越不愿放弃，哪喤是在外人看来，要他做出的这一改变看起来很小。在宗教纷争史上这种例子很多。

　　听众信念的顽固程度有可能影响言者对修辞目的的选择，而距离有可能影响他对修辞手段的选择。老到的修辞家会在听众现有的信仰与自己希望诱使听众接受的信仰之间精心构建桥梁。因此，这就可以看出类比作为一种修辞方法的重要性了。

　　在言者对修辞方法的选择中，一个重要的因素是听众获取并处理（这两者一起可以称为“吸收”）信息的成本。通常，言者会希望听众理解自己，因此，对他来说，他说的语言与听众的语言不通就没有道理。但是吸收信息的费用还不止这些。亚里士多德就解说过，修辞的功能就是在必然性论证不可能的情况下诱发信仰。这一点的意义可以用（很自然地）一个类比来帮助展示，即“推销”某种观点与推销某种商品之间的类比。某种商品有某些失败的概率（P），消费者是否购购买它，可以把这个选择建立在这样一个模型上

EUj=（1-p）Bj-pLj，

　　在这里，EUj是商品j的预期效用，B是商品有用时买家的收益，而L是商品没有时买家的损失。这个“商品”也许是一个观点，因此p就是这个观点很假或很糟的概率。假定这个观点是有上帝存在。这个例子就表明有些观点是不能为科学或逻辑的方法证明或反证的。帕斯卡尔对此有一个很著名的论证，因为如果这个观点为真接受这一具体思想的收益相对于如果其为假的损失而言太大了，因此，如果你是理性的，你就应相信有上帝，哪喤是存在上帝的概率非常小。这就是，哪怕p很大，但只要Bj要比Lj足够的大，那么EUj就可能为正。（更准确地说，如果Bj与Lj之比大于p与1-p之比，EUj就会为正。）不论这个论证有什么漏洞（信仰不是完全自愿的，上帝也许对如此机会主义的崇拜者不感冒，以及如果选错了教派也许会同不可知论者一样致命），这个论证都隐含地承认了在说服问题中有经济学的结构。

　　经济学家区分了两种商品，一种是“检查品”，其质量在销售时就可以确定（例如，摁一摁甜瓜就知道它熟没熟），只一种是“信赖品”，人们购买它是基于相信（例如，电冰箱是否经久耐用）。在后一种情况下，消费者的信息费用要高得多。言者努力向听众“出售”的观点常常是信赖品，伦理感染的意义就在于它增大了听众自愿给予言者的信任。

　　如今，有些实用主义者，例如理查德.罗蒂以及唐纳德.麦克劳斯基（Donald　McCloskey），忽略了信息成本对于修辞家之听众的意义。在这一方面，他们是尼采的传人。尼采曾论辩说，所有诱发信仰的努力都是修辞。这个论点并不总是意在恭维修辞，⑥〔皮特.古德里奇（Peter　Goodrich）对此有很好的表述：“换言之，修辞对理性主义的复分不是断言修辞学有任何固有的长处或价值，而是声称理性主义也感染了比输的病毒。”Goodrich，　Legal　discourse：　Studies　in　Linguistics，　rhetoric　and　Legal　Analysis　110（1987）.〕哪怕是修辞方法延伸开来，包括了每一种可以想像的理性探讨或证明的方法，比方说，我们看到的“论证方式”（figures　of　orgument）中就有“预辩法”（prolepsis）（预想可能的反驳并将之扣除）。⑦〔Peter　goodrich　，Reading　the　Law：　A　Critical　Introduction　to　Legal　Method　and　Techniques　193（1986）.〕我们应抵制这种延伸。因为，如果所有的推理方法，包括三段论以及统计推论，都是“论证方式”，那么“修辞”这个词就失去了其独特性和效用了：

　　在那些新修辞学————肯尼斯.伯克（Kenneth　Burke）和切姆.佩雷尔曼（Chain　Perelmann），比方说————的著作中，［修辞］这个学科被夸张得让人认不出来了。这些新修辞学者想把它变成一种实践推理的艺术，不仅关系到掌握————当需要时————从伦理学、政治学、心理学或其他什么东西中抽象出来的前提，而且把它本身也作为这种智慧的全部宝藏的重要增添。按照这种方式走下去，就像亚里士多德所言（Rhet.1.4　1359b12），就是主张修辞学拥有一些本属于另一种艺术的东西。⑧〔Cole，前注②，页20。〕

　　一般的科学论文要比一般的政治讲演或向陪作的最后论证更少些“修辞”（在这个词的完全可以理解的意义上）。理由是，阅读科学论文的读者的信息费用要比————比方说————政客关于宠观经济或外交政策之讲演的外行听众的信息费用更低。听众吸收信息的成本越高，言者就越依赖那些对听众吸收能力要求不很高的说服形式，因此使成本最小化。对一个听众来说，理解一位科学家有名要比了解其理论细节更为容易，因此，我们可以预期科学家在对外行听众说话时会费很大力气来确立自己的名声。为议民主，而不是直接民主，部分原因就在于看到了，对于投票者来说，判断一个政客是否称职和正直要比评价他们相互竞争的政策建议更为廉价。

　　信息成本高也许可以解释在法律和政治上为什么都看重对抗制。我们无需接受法律人的关于谎言竞争会产生真神秘信念（这种竞争更可能让人错脑胀而不是产生知识），但我们可以接受：想到他人可能反驳，这就会震慑不变态性实的修辞，这就减少了听众受骗的可能性。由于不变态性实的收益减少了，竞争的言者就更可能限定自己说一些有道理的或至少是似是而非的要点。我们可以预料，当听众是专家因此不大容易被操纵时，就会更少依赖对抗性程序；有人建议科学家按律师的程序来构建科学家的程序，这种建议太蠢了。⑨〔但还是不时有人提出这样的建议。有关的讨论，请看，Richard　H.Gaskins，　burdens　of　Proof　in　Modern　Discourse，　chs.　1，5（1992）.〕

　　这种修辞的经济学进路隐含的是，言者会诉诸听众的自我利益，但这无须是笨拙的呼唤，或者是把自我利益界定的很狭仄。我将用荷马史诗中的一个例子来说明这一点。人们不应当感到惊奇，修辞会有这么古老。我们预料古代社会和初民社会的修辞技巧会更为发达，⑩〔有关的一些证据，请看，Richard　A.Posner，　The　economics　of　Justice　172-173，276-277（1981）；又请看，Law　and　Literature　278，在那里我分析了荷马的另一段文字的修辞。我并不是说荷马有某种修辞的理论；此外科勒（Cole，前注②，第二章）也指出荷马史诗中暴露出的修辞实践有一些局限。〕因为有没有这些技巧并不取决于有没有现代的科学或技术知识，也因为在信息成本很高的地方这些技巧特别宝贵。同样的道理，我们不应当惊訝，在古钸腊和罗马、在中世纪以及在文艺复兴时期修辞学曾蓬勃发展，而自那以后，修辞学在同其他学科的竞争中逐步失去了地盘。在专门化论说和探讨的领域之外，字者增多、普及教育、更好的交流、知识的增加、信息专家的出现、科学以及其他理性研究方法的地位日益提高以及从学校和大学到产品保险、专营商店以及代议（不同于直接）民主这样一些使信息成本更为经济的制度发展，信息成本都已降低了。所有这些都是修辞的替代，并已压缩了修辞的领域。

　　在《奥德赛》第五卷中，离家20年之后，奥德修斯在回伊节产卡的途中发生了海难，他被海水冲上了谢芮尔（Scheria）岛国靠河口的海岸，全身一丝不挂，脏兮兮的，精疲力竭，而且还是单身一人。他遇到了与仆从一起到河边小船坞衣服的岛国公主瑙西佳（Nausicaa）。见到这个令人厌恶的怪人，仆从都跑了，只有瑙西佳站在那里。奥德修斯向瑙西佳搭话。⑾〔Odyssey，　vol.1，　bk，　Vi，　pp.216-219，　lines　149-185（A.T.Murry　trans.1919，　reprinted　1974　in　the　Lob　Classical　Library）.我自作主张地将募瑞的措辞现代化了。〕他想要衣服，还想最后得到她的帮助返回家园。他没有任何方法证明自己是什么人。他如何劝说瑙西佳帮助自己的呢？

　　他一上来就是一大通奉承，他问瑙西佳是一位女神呢，还是一个凡人？如果是后者，那么，她就太漂亮了，“愿你父亲和你圣洁的母亲都三倍的幸福，也愿你兄弟三倍的幸福”，并且“那位以自己的求婚礼物成功把你带回家的男子将是世界上最幸福的人了。因为我的眼睛从没有见过一个像你这样的凡人，无论是男是女。”在大约有二十行这样的恭维之词之后，奥德修斯最后提到了自己的处境：“沉重的痛苦压到了我的上。”他简单解释了自己的船失事了，接着说，“我想我的麻烦还没有结束”。只是到这时————总共37行说话的第26行————奥德修斯才要求瑙西佳可怜可怜他，并指出自己在这个岛上谁也不认识。而他所要求的只是瑙西佳给他一块包布————他认为她和随从拿到河边洗涤的衣服是用什么东西包裹来的————来掩盖自己的赤身裸体，此外要求她为自己指点一下城市在什么地方。这一请求很简短，随后奥德修斯改换了话题，从自己说到了对方。“至于你，愿诸神给予你一切你心之所求”，特别是包质知了一个丈夫和一个家庭。他以这种口吻又说了几句，然后就结束了。

　　奥德修斯这时不能报每件事瑙西佳对自己的帮助，因此他必须将对方置于一种施舍者的情绪之中，利他主义经济学理论告诉我们，施舍者与被施舍者之间在财富上的差别越大，利他主义的转让越是可能。人们通常对自己的福利要比对陌生人的福利看得重得多。但由于金钱的边际效用会递减，因此，哪怕是很弱的利他主义也许都会带来这样一种情况，即转移财富会增加被施舍者的效用，也会增加施舍者的净效用。作壁上观定施舍者从自己的第一个美元中获得100个效用。进一步假定，施舍者是一个适度的利他主义者，受施者每获得100个效用，施舍者就会获得2个效用的满足。那么，施舍者转移一美元给受施者，就会给自己增加1个效用（2-1），从而使这一转移成为一个对于施舍者来说也是效用最大化的行动。要引发这样的转移，受施者就会希望提醒对方施舍者何等富有，而自己受施者何等贫穷。

　　奥德修斯的所作所为就是这样。他的第一部分话主要是要确立在奥德修斯看来瑙西佳是何等富有，因为她的可爱会使她获得一个富有的丈夫（这个人送给她的彩礼会超过其他求婚者）。奥德修斯并不必须花委胸时间来说服瑙西佳自己目前有多么贫困；这一点看他的样子就很明显了。一旦确立了他们在财富上的这种悬殊之后，奥德修斯就强调自己要求的（一块布和一点信息）对于瑙西佳来说其成本是何等的徵不足道，因为这一成本越是小，这一礼物就越是可能增加施舍者的效用。尽管如此，奥德修斯还是对自己要求的一点点礼赠给予了报告，在结束自己的话之前，他祝愿瑙西佳幸福。祝福并不值钱，但是一点点收益也还是足以抵消一点点成本呀。

　　奥德修斯的第一部分话还有额外的功能，这就是对瑙西佳所关心的言者之品性作出保证。奥德修斯假装不敢肯定瑙西佳是凡人还是女神，这就是在寻求减轻这个脏兮兮赤身裸体的男子可能给瑙西佳带来的任何恐惧，别让她也像承受从一样，从他面前逃走了；因为像他这样一个凡人是不大可能攻击一个妇女神的。并且奥德修斯还通过大量选美瑙西佳，显示了自己是礼貌的、可敬的和会说话的。他用了很文明的语词来抵消自己不文明的身体外表。这样做，更重要的是，他还暗示了自己也许并非如同外观所表现的那样，他也许————事实上，他就是————一个强有力的人，只是暂时不顺而已，因此，他也许某一天会回到某个位置并就瑙西佳对自己的仁慈给予报答。因此，这里还暗示了互惠性利他主义的可能性。

　　奥德修斯的话因此是高度理性的，尽管这话几乎没有传达什么常规类型的信息。这一陈述中表面上的悖论（高度理性，但几乎没有信息）是出自一种我们熟悉但错误的关于理性与情感之间的对立。⑿〔对这一对立的批判，请看，Ronald　de　Sousa，　The　Rationality　of　Emotion　（1987），以及，Martha　C.Nussbaum，　Need　and　Recognition：　A　Theory　of　the　Emotions　（Gifford　Lectures　1992/93，unpublished）.〕情感指导、聚集并集中人的注意力（就像萨缪尔.约翰逊的俏皮话所说的，知道自己要被吊死，思想就会高度集中起来），强化承诺，提供动机并培养移情的知识（否则的话会激发想像力），而理性转而又为情感提供起动装置并规训、指导和制约情感。慷慨是一种情感，但对利他主义的这一经济学分析告诉我们，这是一种由财富悬殊之感受以及预期转移之大小而启动的情感，因此它依赖于知识。

　　柏拉图与亚里士多德的争论

　　如果上面的分析是正确的，那么我们就不应鄙视修辞，认为它不理性，哪怕是它运用了一些远不是科学的说服手段。这就当使我们对法律辩护更为放心一点，无须把它等同于倒黑白，哪怕是（事实上就是）它非常注意修辞。但是在接受这样一个令法律职业很舒服的结论之前，我们应当考察一下柏拉图在《高吉亚斯》中对修辞学的著名抨击。这是一篇有很重反讽意味的对话。对话中，苏格拉底说，如果有一天自己在雅典受审，他完全可能被处死，因为他不愿用修辞艺术来蠃得无罪开释。在这样说的时候，苏格拉底是预见了自己的死亡，因为这一对话是在苏格拉底受审并定罪之后与的。

　　当时，像高吉亚斯这样的修辞家经常受人雇用撰写讼词。在一个没有法律职业的社会中，他们占据的角色与社会中的初审和上诉审律师的角色相近。苏格拉底追问高吉亚斯，修辞的社会价值是什么，并诱使他接受了苏格拉度的表述，“修辞产生的是说服。它的全部工作就是说服人”。⒀〔Gorgias　11　（W.C.Helmbold　trans.1952）（p.453　of　the　Stephanus　Greek　editon）.（我将同时引证这两种版本的页码，因此会出现“p.11，453”。特伦斯.厄文（Terence　Irwin）1979年的《高吉亚斯》译本更学术化一些，但是就我的目的来说，海姆鲍德的更习语化的译本更好一些。）柏拉图在《高吉亚斯》中对修辞的抨击受到了维克斯（Vickers，前注③，页84-120）的全面批评，维克斯大量吸收了早先道兹（E.R.Dodds）以及特别是厄文的批评。柏拉图在其他一些对话中也讨论了修辞学，但我无须超出《高吉亚斯》。碰巧的是，柏拉图笔下的高吉亚斯，无论有意还是无意，都是对历史上的高吉亚斯，一个在交流心理学上有相当影响的人物的一个讽刺。Charles　P.Segal，　“Gorgias　and　Psychology　of　the　Logos，”66　Harvard　Studies　in　Classical　Philology　99（1962）.〕高吉亚斯进一步承认，法庭上使用的修辞是这样一种说服，它不灌办理关于正义和非正义的知识而产生对正义和非正义的信念，而不是产生有知识的信念，因为修辞家“永远也不能在短期内对如此重大的问题指教如此大量聚集的人们”（页14，455）。这就导致高吉亚斯在修辞家与外科医生之间的一场关于谁应当选为公共医生的辩论中夸口说，修辞家应当蠃，并应当选。苏格拉底描述这是“一个无知者要比与无知者相伴的专家更有说服力的案例”。

　　苏格拉底诱使高吉亚斯同意，就如同医生要从医就一定要学医一样，修辞家要谈论正义就一定要学习正义。因此，高吉亚斯还进一步愿意承认————在这里他还接受了苏闰底伦理理论的一个既很基本但有时很令人怀疑的方面————好修辞家一定是个公道的人，因为按照这种理论，人仅仅是出于无知才做了坏事。一个公道的人不会说话不公道。然而，高吉亚斯早就承认了修辞家有时会滥用他们的才华，在案件中为不公正一方辩护。因此，修辞家一定不知道正义为何物，并且高吉亚斯看起来甚至根本不知道修辞为何物。在高吉亚斯的敦促下，苏格拉底给出了他自己对修辞的定义，苏格拉底称之为那些很善于同他人打交道的人的一种诀窍（诀窍接近于烹饪法，并主要由奉承话组成，修辞对于正义来说就像是体操中的化妆，就像医药中的烹饪。厨子“装作自己知道什么食物对身体最好；因此，如果厨子和外科医生不得不在一群孩子面前就其主张争论————这个外科医生就会饿死”（页25，464）。而他苏格拉底，如果哪一天受到审判，就会“像是外科医生在孩子组成的陪审团面前受厨子的指控”（页100，521）。

　　考利克勒斯，是这一对话的另一个参与者，他反驳苏格拉底，他认为苏格拉底不理解正义的惟一原则就是“强者将实行统治并对其下属拥有优势”（页52，483）。如果这是正确的，那么苏格拉底担心修辞不利于人们理解正义就太傻了。但是苏格拉底拒绝这一强权即真理的原则。他论辩说“一定要比妨受不公更为小心翼翼地避免行为不公”（页106，527），因为人们死后这笔账都会算的。死者的灵魂将“赤裸裸地受到裁判，因为裁判必须等到他们死后。裁判者也一定是赤裸的病死了，这样这一裁判才是公正的，裁判者的灵魂将注视着每一个已死者的裸的灵魂”（页103，523）。那些被裁判为公正的人将来到有福之岛，那些不公正的人将去塔塔鲁斯（Tartarus），“那间报应和裁判的监牢”（页102，523）。

　　就柏拉图（通过苏格拉底之口）对修辞的抨击而言，这里有几个明显的难点。总的说来，看来似乎是，柏拉图对自己的信念缺乏勇气。柏拉图对话集，包括这篇《高吉亚斯》都是一种非常修辞性的对话。我已经提到他运用了反讽。柏拉图还大量依赖类比，比方说，他把修辞类比为化妆乃至烹饪法。此外，在这里，他还用了神秘或幻想（关于死后判决的故事），还有这种对话方式，对话中他让真实历史人物说的话大部分都可能是虚构的。

　　就柏拉图对修辞之批评而言，这并不是一个很大的难题；你可以以毒攻毒，但仍然认为就总体看来这个毒很糟，尽管《费德鲁斯》表明柏拉图区分了好的修辞方法――因其目的好――和诡辩者的坏方法。真正的大难题在于柏拉图反复强调死后的完美正义，这分散了人们对实际问题的注意，即如何防止把公正者定罪，比方说，苏格拉底本人。在苏格拉底审判中，如果运用了修辞艺术或雇一位老到的修辞家撰写对陪审团的讲演，苏格拉底就完全可以逃脱这一定罪，因为尽管他没有辩护，陪审团中还是有相当多的人――尽管是少数派――投票赞同无罪释放他；他的案子并非是器天天不应，器地地不灵。完全不理睬当下，这从来不是一个可行的社会秩序原则，尽管这使苏格拉底成了一个尘世的圣人。

　　就总体来说，亚里士多德对修辞的看法更为友善。他的论著⒁〔Aristotle，　Rhetoric　（W.Rhys　Roberts　trans.），in　The　Complete　Works　of　Aristotle：　The　Revised　Oxford　Translation，Vol.　2，p.2153（Jonathan　Barnes　ed.　1984）.同样，我将引证标准的希腊文版（Bekker）以及这一译本的页码（以及行码）。〕从一开始就把柏拉图的批评暗暗甩在一边，他解说先前有关修辞的作用处理的“主要都是一些无关紧要的东西”，也就是“调动人的偏见、可怜、愤怒以及诸如此类的情感因素”（页2152，1354a）。情感感染应当――在治理良好的国度，他说，事实上也确实――予以禁止，使那些只有诉诸情感这一把刷子的修辞家无言可说。由于排除了这些修辞的滥用，就可以认为修辞是“有用的，因为那些真的东西，正义的东西，有战胜对手的自然倾向，因此，如果法官的决定不是言者应当得到的，那么这个失败就一定是由于言者本人有问题，他们必须因此受到谴责”（页2154，1355a）。

　　亚里士多德区分了三类说服的方法。首先是伦理感染。与前一种紧密相联，第二种方法是要让听众进入一种愿意接受的思想状态中。第三种就是话语论辩。在这里，亚里士多德强调了缺省三段论，缺省三段论在现代逻辑中是这样一种演绎，即有一个前提因为众所周知而不予表述。因此你也许会说，苏格拉底是人因此一定会死，而不是说烦琐的三段论，所有的人都会死，苏格拉底是人，因此苏格拉底一定会死。值得怀疑的是，亚里士多德是在一种非常有限的意义上使用缺省三段论这个词的；他指的也许仅仅是，提出一个主张，背后一定要有理由支持，就像当一个结论可能来自但并非确定地来自前提一样，不像在演绎推理中⒂〔M.F.Burnyeat，　“Enthymeme：　Aristotle　on　the　Logic　of　Persuasion，”in　Aristotles　“Rhetoric”－Philosophical　Essays　3（David　J.Furley　and　Alexander　Nehamas　eds.1994）.〕或者是当前提可能真实但并非肯定真实时那样确定。⒃〔Cole，前注②，页154-156.〕不管怎么说，把缺省三段论（而不是把言者的声音和姿态）放在修辞的中心阶段，亚里士多德肯定修辞是理性的。这转而显示出，如同亚里士多德解说的，说允许一个人用强力来自卫但不能用言词来自卫，这很荒谬，因为用理性话语来求活路要比用强力求活路更明显符合人性。亚里士多德又说，就如同缺少三段论（在某些并不完全清楚的意义上）是修辞学中的演绎推理，因此这个例子就是修辞中的归纳推理。

　　在修辞中，不仅论辩的方法而且经验的基础都要比在逻辑、数学或科学中更非正式。“在某些听众面前，哪怕是拥有最精确的知识也不容易让他们因我们的言词而产生确信”，因为这些没有受过教育的人不可能被以知识为基础的论语说服。因此，修辞家一定要用“每个人都有的概念”（而2154，1355a）。因此，我们看到了一幅修辞家的图画（这部专著的其余部分对此作了细致阐述），他们首先确立自己在听众中的信誉，引发他们的关注、接受的态度，然后开始用非正式逻辑，再借助共同的知识把一些证据同听众的先前信念结构联系起来，以此来推进他的论证。

　　对这幅图画，有几个反驳意见。首先是，这假定了可以不让糟糕的情绪感染进入修辞家的妙计锦囊。确实，在现代的审判中，可以通过证据规则把比较粗糙的诉诸情感方式，例如，通过重复被告先前的不当行为来对其人格而不是其行为进行审判，用受害人血淋淋的照片来恐吓陪审团，以及使用种族或宗教的敌视态度排除在外。但是，你可以运用更微妙但也许同样误导人的诉诸情感的方式。司法体制几乎没有办法——如果有任何办法的话——防止律师有意通过着装向陪审团传达自己同陪审员一样是个普通人，防止他上表演课，因此可以向陪审团传达自己诚实更为可信的印象，防止他根据证人的个性能否打赢官司为标准挑选专家证人，防止他奉承诌媚陪审员和法官，或者是防止他用声调、表情以及姿态来传达其他一些误导他人的印象。

　　然而，我们只要想一下，情感既可以澄清也可以模糊人们的理解，我们就可以挡开对亚里士多德的修辞辩护的这一批评。比方说，如果辩护律师用情感引发了法官或陪审团对受害人以及被指控者的动机、冲动以及信念的同情理解，那么这种诉诸也许使法庭对最至关重要的事实能形成一个更精确的印象，并因此作出一个更公正的判决。修辞可以成为一种“让真理听起来更像真理的手段，在许多时候，这还是惟一可能获得的手段”。

　　对亚里士多德立场的第二个反驳意见是，他误解了“距离”和“顽固性”，两者加在一起也许可以称之为“可说服性”，因为它以真理而不是听众现有的信念作为参照点。贝叶斯定理告诉我们，一个理性人的前见（即在他了解新论点和证据之前所持的信念）会影响他根据新论证和证据形成的信念。如果两个天文学家在1250年辩论到底是地球围绕太阳转还是太阳围绕地球转，坚持头一种立场的天文学家就要比持后一种立场的天文学家更难说服听众，尽管第一个天文学家的立场更接近于真理。

　　第三，即使是在真相与听众的偏偏之间没有紧张关系的情况下（即无论采纳了哪位言者敦促其采纳的信念都不会推翻听者的现有信念），如果言者的技巧不相等，错误一方的言者也许还是会羸。即使摒弃所有情绪性因素，也都会如此，因为人们的知识技巧以及唤起情感的技巧都楔当不同。詹姆斯.博伊德.怀特在反驳柏拉图谴责修辞时就忽略了辩护律师在这方面的不同。怀特还进一步你了柏拉图的手脚，把理想化的法律事务同《高吉亚斯》中谴责的做法进行对比，但怀特没有指出我们如何才能从现实到达理想；并且，怀特还声称“法律把人性和冲突的原始材料转化成另一种生活和语言方式，转化成有关正义的论辩”。他把“正义”视为一个普适的概念，这隐含的是，一位纳粹律师诉诸的正义，如果不是同美国律师的正义概念在内容上完全等同的话，却也有一个永不熄灭的启示人的核心。这就是律师的信念，即通过说话会让人变好。只有忽视法律过程的现实，你才可能消除修辞与理性之间的所有紧张关系，就像约翰森（Jonsen）和托尔敏（Toulmin）的非同寻常的陈述那样，在法律中，“任何案件的‘修辞’——如何才能最有说明力地予以表达——都不可能同案件的‘长处’——即相关论证的理性力量――相抵触。在诸如民法这要的实际事务中，‘理论’的角色同时是理性和修辞的。”

　　当亚里士多德离开概括层面而开始讨论修辞性表演的细节时，我们发现我们就处在非道德的律师世界中了，在这个世界中，不论某个论点如何有力，都可能有一个可能成立的反论点，律师事实上可以希望用这个反论点来颠倒黑白。这种能提出相反论点的能力在修辞词典上就叫做“捏造”（invention），而人们之所以对修辞不放心就在这一点如何可能为某合同案件双方的任何一方辩论？亚里士多德曾对此有出色的讨论。首先是列出了一系列有利于强制执行一个合同的论点，比方说“一个合同就是一个法律，尽管是一种特别并有限的法律，……并且该法本身从整体上看就是一种合同，因此，任何人不顾合同或否定合同，他就是在否定法律本身”，以及“大多数商业关系，也就是说那些自愿的关系，都是由合同规制的，如果这些合同丧失了其约束力，人们的交易就会停止”，随后，亚里士多德又提出了一些供参考的反论点：“法官作为裁判的义务是决定什么是公正的，并因此他必须追问，正义何在，而不是问这个或那个文件的意思是什么。”此外，“我们一定要明白，这个合同是否……同任何先前的或后来的合同相抵触；论辩后面的合同是一个有约束力的合同，还是论辩先前的合同正确而后来的合同欺诈，这全看我们需要”（页2192，1376b）。正是“全看我们需要”这句话让非法律人难以下咽。

　　如果柏拉图对修辞的抨击以及亚里士多德对修辞的辩护都有很多漏洞，我们怎么办？要回答这个问题，我们必须考虑一下，为什么柏拉图和亚里士多德对修辞的社会价值看法不一。这要的一些理由是，他们理解的理性探讨不同，对修辞家之听众的性质和能力估计也不同。柏拉图认为，科学和伦理探讨必须首先清除一些精神瓦砾，这些精神瓦砾会妨害人们看清真和善的能力，而乱糟糟的法律雄辩和政治雄辩仅仅是堆积了更多的瓦砾。亚里士多德则认为（当然，这是正确的），真理常常深藏不露，在许多情况下，人们所能得到的一切仅仅是概率上的近似，他列举的这些修辞技巧则便利了获取这种近似。

　　柏拉图与亚里士多德在评价修辞之听众上也有分歧。尽管亚里士多德很清楚，听众常常没有受过教育，因此愚不可及，但是他并不鄙视听众。他不鄙视听众的一个原因是，像他自己解说的那样，他对政治修辞的兴趣要大于对法律修辞的兴趣。他认为听众更注意政治辩论，因为这样的辩论涉及以听众认为很重要的问题，而当听众作为陪审员裁断案件时，辩论结果对他们来说通常不重要（仅仅对诉讼人重要），因此他们也就不大关心了。古雅典是小型的、随时准备打仗的、直接民主制社会，与美国这样的大国的、安全的、代议民主制社会很不相同，在雅典，个人因正确投票（因此要精心观察政治辩论）而获得的收益要超过他作为一个陪审员正确投票、仔细聆听而获得的收益。这里的理论要点在于，我们可以预期，个体听众因正确选择获得的收益越少，他们对修辞的回应就越少。

　　在《高吉亚斯》中，柏拉图更感兴趣的是法律修辞，并且他认为法律修辞的听众一点也不比儿童更强，因为人数众多的雅典陪审团是不允许深入思考的，而仅仅要他们在审判结束时投票定罪。柏拉图是一位贵州，因此他很自然对自己同胞的能力得出了这种轻蔑的评价亚里士多德对雅典陪审团也很挑剔，但是，如同我说过的，他看重的是政治修辞而不是法律修辞。他们两人都忽视了这样的可能性，即，如果可以说服陪审团，说“你们正在玩一种司法‘游戏’，这种游戏取决于坚守某些关注和无偏见的规则”，陪审团也许会行为更负责一些，像是其中有某些更明显的自我利益时那样更负责一些。

　　柏拉图和亚里士多德对修辞的评价反差表明了，听众吸收信息的成本越高，修辞的社会价值――这与修辞的私人价值不同――就可能越低。但这两个变量的关系事实上要更为复杂一些。如今信息成本为零，修辞就没有价值；它无害，也无用。而如果信息费用很高，修辞也许就不可缺少，但也非常危险，乃至于不应把决定权交给那些无知且可能受操纵的听众。因为我们一定不能把修辞同教育混为一谈，教育“旨在把问题双方的论点都在我们面前真实殿示出来，对每个论点都给予适度的考虑，看到每个论点，在说服他人时不超出这些论点本身表现出来的说服力”，而修辞则“追求以一切方法说服我们；为此目的，它放大某一方的全部论点，削减甚或掩盖可能支持另一方的论点”。

　　对于听众来说，吸收信息的成本同争议问题的复杂性正相关，与听众对这个问题的熟悉程度（或专门知识）、与听众的一般教育水平以及与听众的智力和理性负相关。听众的智力和知识越不足，争议问题本身越复杂，听众先前信仰就可能距真理越远。因此，听众吸收信息的成本也就会越高，并因此言者也就越有可能诉诸低下的情绪感染（那种模糊人们的而不是擦亮人们目光的感染）、诉诸误人子弟的信号以及虚假的信息，并且听众也越有可能因言者的努力而最终形成另一个错误信仰。柏拉图无疑认为，对苏格拉底的三项指控，即所谓腐蚀雅典青年、不承认雅典城诸神以及引入了新神，都可求审判苏格拉底的陪审团具有一种他们没有能力完成的、复杂细致的估量。此外，由于《高吉亚斯》的剧情关注点就是苏格拉底审判（尽管从来没有直接提到，并且事实上审判发生在这一对话的时间框架之外），因此，毫不奇怪，这一对话对修辞作出了否定性的隐含认定。但如果当时没有可设想的替代，用来替代苏格拉底的审判形式，那么这个认定也毫无意义；就只能批评苏格拉底没有雇一个修辞家来帮助自己。但有可能通过证据规则以及其他程序创新或制度创新来减少用修辞的方法解决法律纠纷；对于审判庭来说，信息费用越高，这种创新就越是诱人。

　　与柏拉图形成对照的是，亚里士多德看重的是某种程序的理想化情境，在这种境况中，一场辩论的听众，尽管对争议问题缺乏专门知识，但他们还是聪明、关注并公道的，并且这种境况还不允许相互竞争的言者超越合乎情理的辩论边界。在这里，尽管吸收信息的成本为正，但并不很高，不至于招来或奖赏那些最具欺骗性的修辞方法；并且这些方法的使用范围也受至少是最起码的程序规范的限制。

　　因此，你就可以看出，为什么民主派一般都对修辞比较友善，而对科学心存疑虑。修辞看重的是普通人的看法，更极端一点，可以说修辞是把舆论视为真理的决断者，而科学则把权威授予专家。柏拉图在《理想国》中就希望哲学家用强力和蒙蔽来实行统治，并且他也可能会赞同我们今天在欧洲大陆看到的那种基本没有陪审的职业司法部门；而普罗泰戈拉斯，由于他认为坚实的判决必须听取社会中每个人的意见，因此有人称他是民主制的“最早的说理辩护者”。但是，世界上还是有民主太多了这样一个问题的。没有制度控制的雅典陪审团（在那里，没有职业法官，也没有上诉权）会让任何珍视权利的人都感到可怕。雅典法律制度给煸动性修辞留下的地盘太大了，像苏格拉底这样不循规蹈矩的、自由思考的知识分子因此在那里风险太大。在这边，民主和修辞并肩而立，而在另一边是个人主义；自由主义则很不自在的脚踏两只船。或者，在强调了不受制约的民主有可能侵犯政治思想市场的自由之后，我们也许可以说，短期的太多民主可能导致长期的更少民主。

　　对比柏拉图和亚里士多德关于修辞的观点表明，首先，你不应当想对法律（或其他的）辩护大体作一个规范性评价。（修辞辩护者的这种努力也许是这一学科之所以得到很低评价的一个原因。这些可怜的修辞家，他们把自己的优点说得太多了。）关键问题是在案件的复杂问题上，审判庭是否有相称的智识和成熟的情感。如果把证据规则同陪审团的情感和智识开发结合起来，使辩护者自我限定在亚里士多德推荐的修辞方法上（所有这些方法都与极不确定条件下的理性探讨相关，而这种极不确定的条件在进入审判的诉讼中很常见），那么他们的修辞努力就会有利于获得理性的结果。

　　上面的讨论对本书第一章提出的一个问题――是否应当把雇佣演员朗读律师的最后辩词视为从事法律事务，并因此，除了他是律师外，应禁止这种行为――给出了一个答案。禁止律师上表演课不大可能，但禁止雇用演员朗读辩词却有可能。这种禁止的后果是减少了律师在法庭舞台的投入，这种投入既可能蒙蔽陪审团，也可能使陪审团获得更多信息。上够表演课程，乃至有望成为一位老到的演员，律师要这样做，时间成本会很高，并且他从改善同陪审团的有效交流而可能获得的价值也会比较低，因为表演技巧更多是天生的能力，而不是训练的结果（否则的话，就很难解释成功演员为什么收入非常高）。因此不允许雇用演员朗读最终辩词，这样一个规则就不大可能因律师本人成为（更好的）演员而被完全规避，尽管我知道在芝加哥就有一个非常成功的审判律师曾上过表演课。

　　值得注意的是，在英国，一直到本世纪，大律师（即辩护律师，初审和上诉审律师）一般都不拿大学的法律学位，事实上他们也很少接受正式的法律教育，但作为替代会推荐他们研究古的雄辩家。对诉状律师的要求是研究和分析法律，对大律师的要求则是滔滔不绝、反驳老到、词汇丰富，一句话，会修辞。还值得注意的是，我们最精明的法官，霍姆斯，尽管他本人是修辞大师，却认为法律是思想家的天职而不是诗人的天职，他还希望最终看到法律建立在科学的基础之上，并把法律界定为对法官所为之预见。他这样界定法律就是从诉状律师的视角而不是从辩护律师的视角界定的，诉状律师的角色主要是分析性的，而辩护律师的角色非常倚重修辞。

　　“当我成为美国第一位衣柜工程师时，我最初的一些客户都是出庭师……。出色的出庭律师都是一些一流的推销商和尽善尽美的演员，他们都非常了解非语词交流常常同案件事实同样重要（并且有时更为重要）”。梅洛尔（Malloy）先生的话也许有点夸大其辞，但他记录的这些话的核心很有道理，“如果你有一个近郊陪审团，其中中下阶层白人和中产了介级黑人的数量相等，着装就要偏向这些黑人。这些白人对灰制服的偏见会小于这些黑人对蓝制服的偏见”，读到这里，我有点吃惊。我不知道是否确定如此，但我可以肯定，一个认真的出庭律师应当想想这一点。承认这一点就是承认法律修辞与科学探讨和证明的程序相距非常遥远。

    修辞与推理

　　我猜想会有人反驳我（预辩法），说我把修辞当成说服他人的一套方法，因此我没有看到这一事实，即修辞还是一种思考，也许是律师和法官可行的惟一一种思考，或许是任何人可行的惟一一种思考。本章的其余部分都将讨论这个问题。

　　类比。我首先从卡斯.桑斯坦为法律类比推理所作的辩护开始。也许有人会认为，类比，就像隐喻或趣闻轶事一样，完全是一种激发想像力或使论辩生动的一种方法，与思考实际上完全没有关系。然而，桑斯坦却论辩说，当由于缺乏关键信息或对前提有分歧、因此没有————在某些事实发现的帮助下————可以引申出“正确”结果的主导理论时，通过类比可以获取理性的法律后果。如果禁止雇主因雇员拒绝为雇主做伪证而解雇雇员，那么法院就可以以此作为理由之一认为————通过类比推理————应当禁止因雇员提出工伤赔偿主张而解雇雇员。桑斯坦论辩说，哪怕是法院在何时应禁止雇主承受意解雇雇员的问题上没有任何完整的理论（请看本书第十三章），这个推理看起来也能成立。因此，看起来类比推理似乎可以使推理者从一个具体情况（比方说，一个案件）推进到另一个具体情况，而不必有一个统帅这两个个案的理论或一般法律。

　　我不明白。我看不出在这个就业案件上，不发现或不提出一个禁止雇主因拒绝伪证而解雇员的理由，何以可能得出一个理性的结论。可以推定，这个理由就是不鼓励伪证；那么随后，我们也许会考虑一下，是否有一个同样的理由鼓励工人提出工伤赔偿主张，以及是否有任何伪证案中不存在的考虑因素反对这种鼓励。如果你愿意，你可以称为就是类比推理，但真正涉及的却是从先前案例中寻求（或者是开掘）也许可适用于后一案的政策，然后参考这些政策来决定后一案件。这就进一步证明，最好是把法律视为一种政策科学（尽管可能是一种初步的政策科学，因为它非常奇怪地依赖一些可以从公布的司法意见中采集的政策因素），而不是某些特别的推理分支。毫不奇怪，“真正的”类比推理（以某些感受到的“类似之处”为基础从一个老案例推到一个新析案例）汇集了许多有害的司法学说，其中包括许多传统的、如今已基本摒弃的反托拉斯学说。一个例子就是“杠杆”说，它基于一种很粗焅褡令人误解的类比，即把用杠杆启动更重的特体类比为某种物品或服务（例如制盐机）的垄断者想垄断补充性物品或服务（例如盐）的动机。

　　类比推理的诱人之处和缺陷都来自类比推理具有形式主义特点。尽管桑斯坦反对形式主义，他也认为实践理性胜过法律形式主义者喜爱的演绎法的拿手武器就是类比推理，但法律人运用这一技巧的方式事实上是形式主义的。如果他们有一个案件，涉及到某种新自然资源――比方说，石油――的恰当产权制度是什么时，他们就会考察处理“类似”资源――比方说，淡水或野兔――的已决案件。他们不会出去向石油工程师、生态或自然资源经济学家打听打听。他们把这个问题当成是法律材料的内在问题，是法律概念之间关系的问题。他们这样做，因为法律人的美梦就是纯粹参照老案件就能决定新案件，不必了解任何“法律”之外的事情。

　　我不想说类比太多坏话，在本书第三章我就曾大量运用类比，把法官同剧院观众相比，同为了快乐而参与游戏的人相比，而且就在本章前面，我还把说服同推销商品相比。类比可能对人有启发，甚至会使人恍然大悟。但是当律师和法官从老案例类推到新案例时，这通常意味着，他们把自己对目前案件的分析限制于可以从先前案件中发现的东西；并且，就如同以野生动物案来限定石油和天然气的法律体制那样，先前的案例常常构建了一个很贫乏的事实和政策储备来决定眼前的案件。

　　法律中的类比确有一种非常有价值的功能，超出了提醒或隐喻的作用，这就是它确定了一个法律规则或学说的边界。这是类比的批判性运用，而不是创造性运用。在此，它关注的是差别，而不是类似之处，其结果是限制规则，而不是扩展规则。我们还是假定这个规则是，流动资源（可以到处走动的东西）只有在占有之后才能拥有，例证是一些有关野免以及其他野生动物的案子（“非私产的”）。那么，这个苏格拉底式的提问者――因为苏格拉底式法学院课堂中的主流就是批判性运用类比――也许会问：这是否意味着石油和天然气也要等占有之后才能拥有吗？明智的回每件事是“非也”。石油和天然气要比野兔以及其他大多数野生动物都更有价值，有更大风险被过早耗尽，因此可能更有理由花费成本来建立非占有性产权；禁止这种权利则会损害节约资源的激励因素。因此，用石油和天然气来错误类比野免就表明这一规则界定得太宽了。

　　法律人的最重要技巧之一就是决定法律适用领域，因为客户向律师的典型问题就是他想采取的某个行动计划是否会违反某个法律规则。由于语言的含混性，一个规则的语词表述常常不能可靠指导该规则的实际适用范围。要确定这个范围，人们就会提出一些假想案例，这些案例属于该规则语义的外部边缘地带的，然后问，这些在语义上非常“像”、并有望适用这一规则的案件，是否符合参照这一规则之目的以及其他相关政策指导资源而予以界定的这一规则的适用范围。

　　这一过程很像科学研究的假说/演绎模式。在这种模式中（尽管如今人们已经理解，这一模式并没有确切描述科学过程的重要特点），科学家先提出一个理论，从中演绎出一些经验性的假说，然后予以检验。如果该假说经受不住检验，这一理论就被证伪了，必须予以修改或摒弃。与此相类似，我们也许有一个“规则”一切政治言论者受宪法保护，这意味着如果有人威胁说，美国总统违反了孟德斯鸠的分权概念，因此他要杀死美国总统，这种言论享有特权。但我们知道这一死亡威胁不享有特权，而这就意味着我们的规则就我们表述的宽泛术语而言是不坚实的，因此必须予以重新表述。运用被视为属于某个规则或学说之核心的、有可能误导人的作壁上观想类比案件，就相应于科学家用来面对实验性或观察数据的假说。当遇到石油和天然气这样的例子时，流动性资源也许只能获得占有性权利，这样的规则就必须改变。无论是在假说/演绎模型中还是在其道德和法律的对应中，类比的目标都是保持始终如一或融贯――－在科学领域是理论与观察之间，在道德领域是某种道德理论和无法动摇的道德直觉之间，在法律领域中是某种法律理论与不可动摇地确立的法律之间的始终如一或融贯。

　　在我们的理论与我们接受的法律背景之确定特点之间，用类比来确立前后一致，这种类比的用法与“创造性”运用类比不同，在后一种用法中，含混的“相像”概念所起的作用是分辨一些也许可以用来作为决定新案件之资源的理论。当石油和天然气初次成为有价值的资源，法律人到处寻找或许可以用来规制石油和天然气的法律理论，相像的直觉把律师――错误地――引向了规制野兔和狐狸的体制。类比把一些候选的法律治理制度带给我们，供我们考虑，这就是类比的一个有价值的功能，与恐惧和欲望这样的情感指导我们的思想沿着这一渫道而不是另一渫道前进的功能相似。但是我们在选择哪一个类比半支配这一新案件时，我们一定要参考一下政策、目的以及后果。如果说禁止人工鎏产就如同允许奴隶制，这会让我们想一想我们为什么不喜欢奴隶制，这个理由或这些理由究竟是否适用于人工鎏产。这个类比仅仅让我们来到分析的门槛，而如果我们仅仅是从一套司法意见中寻求有关政策、目的和后果的信息，我们也许就很难跨越这一门槛。由于法律在很大程度上是一套当年很为新颖的案例，那么，律师长于类比推理的事实就无法原谅律师为什么还未发展起一种更乐意接受其他学科研究方法的态度。

　　决疑术。律师使用的类比推理与道德和宗教推理中的决疑法很相似，或许是完全一致的。在这两种类型的推理中，你都是从一个案子（真实的或假设的）推到另一个案子，而不是从理论推到案子；“决疑术”指的就是这种以个案为基础的推理。翰森和托尔敏在他们为决疑术的辩解中（注③）我们常常必须在没有全面理论帮助的条件下作出选择；我们常常对某个案子――无论是一个法律案件还是一个道德两难－结果更自信，要比对或许可以从中推演出这一结果的任何理论都更自信；我们常常可能对案件意见一致，而对诸多理论意见不一致；必须调整一般的规则、规范或定理常常才能适合某些具体案件；（同一点）在对具体案件适用一般规则时，公平――即亚里士多德的epieikeia――也占有一个位置；简而言之，环境会改变案件；因此好的判断同分析能力同样重要。这些观点我都同意，但我看不出他们何以分辨出一种风格独特的推理。法律人或道德家的案例就如同自然科学家的数据。科学家如果忽视自己的理论与数据间是否相符，他的工作就做的很糟糕；因此，法官或法律人如果不理解为了让规则“符合”应由这些规则支配的案件，规则就必面有例外，他的工作就做的很糟糕。这两个例子都例证了在人类思想的不同领域中经验敏感很重要。但是，令人羞愧的是，太常见了，律师和法官的数据库就仅限于一些司法意见。

　　约翰逊和托尔敏说了一个令人着迷的帮事，讲的是天主教有关高利贷的教义是如何演变的。在几个世纪里，天主教神学家，用从个案到个案的决疑法，把这个教义几乎是颠倒过来了，起初天主教绝对禁止有息放款，最后变成了只禁止对遭难者有息放款。在这一教义的演义（革命）（［r］evolution）进程中（这一演化是在商业扩展中，是在由此而来的商人和银行家要求允许获得和发放商业货款的压力下引发的），神学家们不小心碰上了机会成本的概念：一个放款人会付出真实的费用，这个费用的衡量就是他以其他方式使用这些钱所得的收益。如果那时这已经发展得很好了，经济学家可以在几分钟内就向神学家解释清楚，为什么利息是补偿，而不是偷窃；但当时没有经济学家，因此神学家们就必须在没有理论的帮助的条件下，找到通向这一见解的途径。在这种困难的条件下，他们所做的就是当时的经济学；而不是什么特别的、律师和神学家做得特别出色的事情。

　　多亏了神学家努力要保持与传统的某种连续性，“修辞”才在一种有用的意义上进入了这场关于高利贷的争论中（法律中也有明显与此对应的努力），这个传统包括一些（文字的）神圣文本。当时的神学家要做好两说服工作。一是要说服神学社区，商业贷款并不罪孽深重。另一说服世俗社区，天主教教义是始终如一的且明智的，而不是断断续续的和（先前是）错误的。与此相类似，法官非常想说服人们自己的决定是正确的，但是，我们不应当把这种有关连续性的修辞同一种遵循先例的道德责任混为一谈。

　　隐喻。我在提取了“杠杆”。这就例证了法律使用的隐喻。隐喻会使一个人用一种新犯不着的、或许更有启示的方式看待某个东西，因此他会从自己先前的参照系中惊醒过来，在这里，隐喻扮演了一种很有用的认知角色。一个人会认为，比方说，我就倾向于认为，隐喻除了其它面含义外，没有其他意义；这种说法隐含的是，大多数隐喻都是假的，或更准确地说，它们与真理价值无关。但即使如此，我们还是可以看到，就如同卡斯.桑斯坦、詹姆斯.博伊德.怀特以及其他人坚持的，在某种意义上，修辞是一种思考的方式，而不仅仅是一种说服方式，为了让某个听众相信言者早已完全想清楚的东西。从赫拉克利特斯的河流以及柏拉图的洞穴到诺伊拉特（Neurath）的船维特根斯坦的语言游戏、赖尔（Ryle）的机器中的幽灵、古德曼（Goodman）的战栗以及罗尔斯的反思性均衡和无知的帷幕，一直都在最严廑哲学思考的卧榻（这也还是一种隐喻的说法）之旁。

　　隐喻是一种思考的方式，不错，错其特点常常非常散漫，并误导人。请回想我引证的亚里士多德那段谈论如何论辩合同案的文字。如果你根据他的讨论来判断，公元前四世纪的雅典合同法基本上没有什么结构，因此你确实可以同样论辩支持或反对强制实施任何合同。法律规则缩小了法律修辞的领域，而这就是法律规则的优点之一，那种认为“法律就是修辞”的说法很容易对这一点视而不见。现代合同法有更多的结构，以此来有条件地强制执行协议，排除各种各样的论点，在大量合同案件中使那些最善辩的心术不正的辩护律师也只能沉默。法定权利义务的不确定性在今天既不是一个天生常量，也不是一个因其有最大化修辞作用而有奖赏的东西了。

　　修辞与科学。有时，由于缺乏信息，缺乏一致的前提，没有支配性范式，有无法补救的含混，或者有无法的价值，无法获得通常的科学或准科学研究过程――逻辑和经验证实的过程。如果把修辞理解为在这种别无选择（faute　de　mieux）的情况下使用的一套剩余的推理和说服方法，那么，修辞就即无所谓好，也无所谓坏；它只是这些领域无法舍弃的东西而已。这在法律领域内还挺大，尽管程度并不像批判法学研究者认为的那么广泛，在这些领域里，还没有更为确定不解决分歧的方法。

　　最热情的修辞维护者不会接受我所区分的修辞性推理与科学推理。我们可以进一步考察这个问题，就用本书第一章讨论的赫伯特.韦西斯勒关于宪法性法律中的中立原则一文。这是一篇非常修辞化的文章，他赞美修辞的常规对立面――理性。与此并行不悖的一个例子就是《高吉亚斯》，此文谴责修辞，同时抬高理性，但它却是用修辞的方法而不是用分析的方法做到这一点的。选择赞养病时性，以此作为自己的主题，这具有让人们不察觉自己修辞的侧面效果。我们一般看人都看表面。如果他们定量称他们忠实于理性，我们就会对下述的可能性迟钝起来，即他们的论辩本身并非诉诸理性，尽管他们用这一论辩作为处理其研究对象的理性推论的代表囿此，一种孱弱的科学也许会高唱自己的科学特点，称自己鄙视修辞，以此来掩盖自己的孱弱。然而，当它这样做时，它就让“每一种东西［包括科学］都是修辞”学派给扣住了。

　　也许看起来在经济学领域，包括在法律的经济学分析，科学修辞矇人的潜能特别巨大。在法律经济学领域中，很少有用严格依据最佳统计学方法分析过的经验数据来检验经济学假说的努力，并且结果也不具决定性。科学，包括社会科学――包括经济科学，而且不仅是法律上运用的经济科学――并不（就其实际情况来看）很符合最有影响的科学方法论模型，例如上面提到的假说/演绎模型。正如同科斯和麦克劳斯基以库恩精神已经强调的，经浏理论事实上还没有达到在卡尔纳普、波普尔、弗里德曼、斯蒂格勒以及其他人有影响的关于科学和经济学方法论讨中隐含的高标准；这些标准都是目标性的而不是操作性的。麦克劳斯基夸大了这一点，就如同他把某个自然实验（例如，价格上升导致需求下降，或价格管制会出现排长队，或经济学家正确预见的、因减少规制获得的收益）的结果视为一种叙事、或把“人力资本”当他论辩说，只有当经济学家也承认自己实际都是修辞家经济学才会有所完善时，他特别不让人信服。但是，他已经分辨出了一些学院派经济学家搞的一些对人们没有任何启示的修辞术，其中包括误导性地使用统计推论。我承认确有某种古典修辞家没见过的科学修辞，他们没见过是因为在他们写作的年代，科学方法还在襁褓之中，此外，“修辞”就是用词藻装饰言论这种含义也不明确。也许世界上就没有“中性”语言，没有像玻璃窗那么透明的散文。尽管韦西斯勒提出了一些非常个人化的确信标记，以此来强化他论证的可信性，然而，要想一种定量示者的效果，一个相反的、并不必然导致更少修辞的战术是佯装自己谈论的是一些非个人化的真理。（古希腊人就有这种观点。）你在文中不用“我”，也还是会误导读者，就像你用了“我”可能诱使听众从你的确信中推出确断一样。科学家寻求用各种东西来支持他们的权威性，包括喜爱严格的数学，使用令人敬畏的专业术语，不表怀疑以及掩藏实验、统计或观察结果评价中的个人性、判断性的因素。某些分析哲学家，如同兰德尔传统的法律形式主义者，甚至把他们的问题都几何化了。

　　实用主义者比非实用主义者更不大可能忽略这些理性的修辞。基础主义者――比方说，柏拉图和边沁，或是一位现代科学实在论者――会对修辞很不耐烦，因为他认为自己可以通过逻辑或数学或反思或其他什么东西建立通向真理的专线，而且没有人认为修辞是建立这种专线的适当工具。他不喜欢用“交谈”的隐喻来概括研究。对于他来说，研究探讨是个人性的，而不是社会的；他最喜欢的感官是眼睛（因为目光可以深入到事物中心），而不是耳朵（耳朵让人想起了唠叨）。修辞属于影子的世界（一个柏拉图主义者会这么看），是一个近似的、概率的、看法的以及最好也不过是有保证之信念的世界，是一个说话的世界，而不是一个有明晰的远见卓识和终极真理的世界。但是，如果你认为这个光影颤动的世界就是我们的世界，包括科学研究过的那部分世界，那么，你就会很容易认为，当普罗泰戈拉斯、高吉亚斯以及其他诡辩论者把事实和看法融为一体时，他们走的是一条正确的同时也是实用主义的道路，突出表现为普罗泰戈拉斯的口号“人是万物的尺子”。如果科学没有让我们与真的“在那儿”的什么东西相对应，这与一个自称要表述法律为何物以及事实为何物的司法决定又有多大的差别？请回想一下，在苏格拉底的追问下，高吉亚斯随大流人，尽管他义发表了演说，他还是不知道正义为何物。这不应令高吉亚斯烦恼。他并不认为有任何东西要去了解；所有的都是看法而已。事实与看法的融合给了法律辩护所要的抓手，因此邀请认同这种融合的实用主义者按照法律的模型来思考科学，而不是如同兰德尔以及其他法律形式主义者曾努力追求的那样用科学的模型来思考法律。因此，有了这样的悖论，一方面，理查德.罗蒂钦佩科学研究的伦理，他认为这是一个合乎情理的、公平的并且民主的智识活动模型，但另一方面，他又不大钦佩科学，他认为科学注定会在其定量称的追求精确描述事物存在方式的过程中失败。

　　然而，即使是实用主义成功推翻了科学作为提交终极真理的一神教继任者地位，这也并不意味着它已经展示了科学与宣传、书报审查、设置纠察――以疑术和法律推理――完全同一水平，都只是解决分歧的方法。我们应当问一问，在经济经济学以及其他科学和社会科学研究方法这一边的理性，与法律中通常更多使用的修辞研究和论证方法那一边的理性，是否在程度上没有大的区别。我们应当提醒自己注意，这种程度的区别可能很重要，这是虚构和事实间的一个很有用的区别，像帕特里夏.威廉姆斯的《种族与权利的炼金术》这样的一部著作就要比一部比较而言出色的科学著作更接近于这一频谱的虚构一端。

　　最重要的是，我们拒绝那种天真的人道主义论点，即所谓正是修辞与科学有距离才使修辞天生更具启发性和更人道。按照这种解释，修辞不仅变成了理性和表达的同义词，而还是善的同义词，因此成了统率其他学科的学科，从数学到伦理学的所有东西属于它的麾下。这就会使这个术语失去了效用；最好还是把它限定于非逻辑的、非科学的、非经验的说服方法。这样，至少修辞还是一个问题，而不只是一个可以泛指任何东西的空名。当修辞道德化了的时候，司法意见的修辞分析就变成了老牌律师的把戏，那种恭维赞同自己观点的法官的把戏；而且，你再也不可能评论钸特勒有杰出的修辞才能了。在两个主要方面，钸特勒说明了修辞有可能是邪恶的。首先是向听众传达有关如何剥削和掠夺其他群体的信息。（某些女权主义者就这样看待色情出版物的一个因素，色情出版物的定义是性的图像化表现或明显表现，因此有可能唤起人们的性冲动）。像希特勒这样伟大的、耸人听闻的友邻辩家可以传达没有理智的意义，获得不加理解的赞同。

　　就算是修辞可能用于邪恶目的这一点与科学没有区别，但修辞与科学还有其他一些区别可以解释为什么，尽管修辞学家努力恢复其名誉，“修辞”却还是保留着让人又爱又恨的特点。修辞的最不重要的品质是就是它很陈腐，就是它不生产知识。典型的是英国出庭律师，他接受事务律师的报告，甚至不会见客户，他就用事务律师给他的材料干一些修辞的活。他不是一个发现者，修辞手册不教读者如何构建科学理论，不教读者如何进行经验研究或进行实验。并且，修辞家也不自找难题。他不是苏格拉底，他完全尊重传舆论，或者说得不好听点，他完全尊重听众的偏见。这就是为什么修辞文献都要比科学文献或哲学文献更为呆板的一个原因。修辞，并不像亚里士多德认为的那样，只是在极端不确定时才出现，而是在事实已经知道、问题只听众理解并感动时出现。这就是当年林肯这们非常成功的初审和上诉审律师，并可能是美国历史上最伟大的修辞大师面对的情况。但是，说到林肯，我想展示的是，在说修辞缺乏原创性时，我并不是批评修辞。修辞与科学的这一区别正像生产的区别。一个经济学家不大可能认为后者最为首要，而现实地说，推销就是生产的一个阶段。

　　然而，修辞和科学之间有两点区别确定具有规范的意义。第一，许多修辞都会相互抵消，因此避开了对手的修辞性进击。科学就没有这个管由于科学事业的竞争性特点，也会产生一定数量的重复努力。第二，科学（就此而言，可以理解为包括数学和逻辑）趋向于证伪虚假命题，并因此推动了真理，而修辞就没有这种趋向。让我们考察一下一套后备的信仰命题。它们可以为真或为假，可以有人信或有人不信，这就有了四个部分，真且有人相信的命题，真但无人相信的命题，假但有人相信的命题以及假且无人相信的命题。一般说来，相信真命题要比相信假命题会产出更大的效用，不信假命题要比相信假命题产生更大的效用。这就是，

　　　　U1（t，b）-U2（t，d）=Z1>0，

　　　　U3（f，d）-U4（f，b）=Z2>0。

　　　　假定Z≡Z1＝Z2代表的是相信真命题以及不相信假命题的效用。然而，要达到这种状态需要成本，因此，让我们规定达到这一状况的成本为c。只有当Z＞c时，才能达到这一状况。修辞对c起作用，但它可能增加或降低c。它可以让真理听起来就像真理，但是它也可能让虚假听起来像是真理，并诱发错误的信仰，并且，它还可能让真理听起来像是虚假，并因此诱发一种错误的不信。即使当它没有虚假（尽管常常不是这种情况），修辞还是趋向于改变（或确认）信仰，而无论这个信仰的真假。

　　这都不是试图放逐修辞的理由，就如同这不是试图放逐广告和诉讼的理由一样，后面这两者都有类似的特点，事实上它们都可以视为修辞的分支。但它们都可以帮助我们理解，为什么修辞在人们心目中总是得不到科学所得到的那种尊重。

　　　　注释：

（17）下面有更多关于“着装对〔法律〕成功的影响”的讨论。

（18）防止律师教练证人是可能的。欧州的法律制度就比较成功地做到了这一点；美国法律制度则没有。

（19）Martha　C.Nussbaum，　“Equit　and　Mercy，”22　Philosophy　and　Public　Affairs　83　（1993）.（20）Cole，前注②，页140.

（21）真相是，地球和太阳都围绕着接近太阳的某个想像的点旋转。

（22）换一种说法，成功的修辞取决于言者（他的技巧等）以及听众（他的接受程度等），正如同成功的药品同时取决于医生和病人一样。Cole，前注②，页87-88。

（23）“Platos　gorgias　and　the　Modern　Lawyer：　A　Dialogue　on　the　Ethics　of　Argument，”in　White，　Heracles　Bow：　Essays　on　the　Rhetoric　and　Poetics　of　the　Law　215（1985）.（24）同前注，页232.

（25）Jonsen　and　Toulmin　前注③，页298。

（26）关于现代法律辩论中的进攻和防御，请看，Pierre　Schlag　and　Daivd　Skover，　Tactics　of　Legal　Reasoning（1986）.

（27）注意，无利益同关注不够之间的关系呈正相关（你也许会说，无利益养成了不感兴趣），与我在本书第三章中讨论的保证司法无利益的努力怎样养成了司法上的懒惰，这两点很相像。

（28）Adam　Smith，　Lectures　on　Rhetoric　and　Belles　Lettres　62（J.C.Bryce　ed.，1983）.

（29）并非惟一，因为《修辞学》对情绪感染有相当程度的讨论，这本书是一本实践修辞学手册，同时也是对这一问题的一个理论处理。

（30）关于亚里士多德与柏拉图在修辞问题上的分歧所隐含的政治意味，请看，Mary　P.Nichols，“Aritotles　defense　of　Rhetoric，”49　Journal　of　Politics　657（1987）.

（31）Schiappa，前注①，页184.

（32）法律上运用了，例如，简易判决，防止陪审团审理这些并不存在很多怀疑的案件，以此来在审前解决这些案件。

（33）John　T.Molloy，　New　Dress　for　Success　295（1988）.

（34）同上，页299.

（35）请看，例如，Jonsen　and　Toulmin，前注③，页72.

（36）“On　Analogical　Reasoning，”106Harvard　Law　Review　741（1993）.《喻佛法学评论》的编辑们把这篇重要文章标签为“评论”，并把它置于学生写的“札记”与学生写的“读书札记”之间，而在评论的封面上，列出了“论文”，下面则是“札记”。显然，这些编辑感到桑斯登的这篇50多页长的论文还不算一篇全面展开论述的法律论文。啰嗦肯定是律师使用的主要修辞手段之一。

（37）参见G.E.R.Lioyd，　Polarity　and　Analogy：　Two　Types　of　Argumentation　in　Early　Greek　Thought　412-413（1900），该书首先描述了《修辞学》的一些文字，表明“亚里士多德如何可能试着为自己的许多类比正当化，用的一些理由是，他所比较的案子都是这些相同的一般规律的例证”，然后，该书指出“但还存在这样一个事实，即他的推理采取的形式有时还是不符合这一理论……似乎要求的形式。他并没有（1）细心概括来确立一般规则，也没有（2）把这个规则演绎于其他具体案件，而是直接在这个与那个具体案件间进行比较”。

（38）有关对法律中类比推理的其他批评，请看，The　Problems　of　Jurisprudence　86-100关于这种“杠杆”理论，请看，Economic　Analysis　of　Law　311-312.

（39）Cf.Harold　Demsetz，“Toward　a　Theory　of　Property　Rights，”57　American　Economic　Review　347　（Papers　and　Proceedings　issue，　May　1967）.

（40）不要认为这是一个过时的例子。“用野生动物做类比还相当经常。因此石油和天然气被归类为野生资源或未私有的资源。由于有大量的石油和天然气诉讼，因此有人得出这样的印象，主张要参照野生动物法的石油天然气案件甚至多于野生动物案件本身。”Eugene　Kuntz；Treatise　on　the　Law　of　Oil　and　Gas，　vol.1，§4.1，pp.112-113（1987）（省略了脚注）。

（41）这一点有助于解说，为什么，如同我在本书第二十二章中指出的，绝顶聪明的数学家、科学家，如果他们碰巧缺乏很好的语言技巧，就不会成为绝好的律师。

（42）Jonsen　and　Toulmin，　前注③，ch.9。又请看，John　T.Noonan，　Jr.，The　Scholastic　Analysis　of　Usury（1957）.

（43）参见复式簿记的发明，原先被归功为了修辞目的，使商业交易，包括有利放贷，看上去并不剥削人：“它〔复式簿记〕证明了收回的每一点利息都相等地和对应地带来了债务。”James　A.Aho，“Rhetoric　and　the　Invention　of　Double　Entry　Bookkeeping，”Rhetorica，　Winter　1985，pp.21，34.

（44）隐喻的通常情况是强烈的虚假，但有时强大的真实也起作用。“‘工作就是工作’、〔或者‘没有哪个人是独立的’〕在其被接受的字面意义上非常明显，乃至于为了传达信息，我们寻求另一种用法……。在这种语境中用通常的含义非常奇怪，足以促使我们不管字碉具理的问题。”“What　Metaphors　Mean，”in　Donald　Davidson，　Inquiries　into　Truth　and　Interpretation　245，258（1984）.

（45）这是科恩强调的这一时期美国法律的一个一般特点，请看，David　Cohen，　“Rhetoric，　Morals，　and　the　Rule　of　Law　in　Classical　Athens”（forthcoming　in　Zeitschrift　der　Savigny-stiftung　fur　Rechstgeschichte）.

（46）R.H.Coase，　How　Economists　Should　Choose　（American　Enterprise　Institute　1982）；　Donald　N.McCloskey，　The　Rhetoric　of　Economics（1985）。

（47）Clifford　Winston，　“Economic　Deregulation：　Days　of　Reckoning　for　Microeconomists，”31　Journal　of　Economic　Literature　1263（1993）.

（48）Donald　N.McCloskey，　“The　Consequences　of　Rhetoric，”in　The　Consequences　of　Economic　Rhetoric　280（Arijo　Kramer，　Donald　N.McCloskey，　and　Robert　M.Solow　eds.1988）.关于批评，请看，Stanley　Fish，“Comments　from　outside　Economics，”in　同上，页31。

（49）又请看，Coase，前注（46），页14-17。

（50）对一篇有名的科学论文（华森〔Watson〕和克利科〔Crick〕在《自然》杂志上发表的两页纸长的论文，该论文宣布发现了DNA分子的双螺旋结构）所作的修辞例证分析，请看，Lawrence　J.Prelli，　A　Rhetoric　of　Science：　Inventing　Scientific　Discourse　236-256（1989）.与我的讨论特别相关的是，McCloskey，前注（46）以及一篇短文，in　The　Rhetoric　of　the　Human　Sciences：　Language　and　Argument　in　Scholarship　and　Public　Affairs　（Jon　S.Nelson，　Allan　Megill，　and　又请看，Jeff　Mason，　Philosophical　Rhetoric：　The　Function　of　Indirection　oin　Philosophical　Writing　68-72（1989），讨论了艾耶尔（A.J.Ayer）的逻辑实证主义宣言《语言、真理与逻辑》中的修辞。

（51）Martin　Warner，　Philosophical　finesse：　Studies　in　the　Art　of　Rational　Persuasion，　ch.1（1989）.

（52）希亚帕（Schiappa，前注①，ch.7）解释这是指所有的判决都相对于某个参照系。

（53）“如果用泛滥的修辞主义来取代自傲的科学主义，……那将是一个错误。”J.E.McGuire　and　Trevor　Melia，“Some　Cautionary　Strictures　on　the　Writing　of　the　Rhetorie　of　Science，”Rhetorica，　Winter　1989，pp.87，88.

（54）请看，Roderick　P.Hart，Modern　Rhetorical　Criticism　357-362（1990），他就承认，这在修辞学文献中非常罕见，希特勒确实是一位杰出的修辞艺术实践者。参见，Vickers，　前注③，页414.

（55）对这种雄辩家的出色讽刺是敏赫尔.皮普孔（Mynheer　Peeperkorn）在瀑布前的一个小故事，请看，Thomas　Mann，　The　Magic　Mountain　620-621　（H.T.Lowe-Porter　trans.1961）.

（56）这是技术的一个公开宣布的特征；请想一想商业秘密，以及对有巨大商业价值的发明的竞争。

（57）进一步的例子，请看，Law　and　Literature，　ch.6.特别是页279-281.