“民间法·民族习惯法”主持人手记（二）

2006-03-03 11:27:18 作者：谢晖| 来源：本站首发 浏览次数：0 网友评论 0 条

文本面目的法律是否必然表现为实践面目的法律？这在十余年前的国人心目中，或许是一个相当荒诞的问题：实践面目的法律如果不表达为文本面目的法律，还能呈现为何种面目？难道除了文本的法律，还有文本外的法律不成？这问题即使搁在今天，习惯了以文本面目呈现的国家法律来说事的人们，仍然可能要费些周章。原因何在？因为在法理上，我们经过长期耳濡目染，业已形成了一种新传统、新习惯，那就是国家法律之外，概无其他法律。

法律的此种国家主义观念，流行久矣！自分析实证主义法学以来，法律的内部知识立场虽然得到巩固，但法律的知识封闭性也愈益昭彰！这对形成统一的国家秩序而言，理论上的价值或可呈现。但是实践的逻辑并非总能容得下这种理论设证——面对封闭的国家主义法律观，人们只能将制作精细的国家法律作为中看不中用的摆设。于是，实践中不得不奉行一种另外的逻辑。

大约十三、四年前，鄙人曾读夏之乾的《神判》、邓敏文的《神判论》时，就被书中所呈现的另种纠纷解决机制所吸引。今见萨其荣桂君所著的《蒙古族聚居地区纠纷解决机制的实证研究》一文，深为文中所描述、阐发的完全有别于国家正式纠纷解决机制的决疑解纷方式所吸引。这个曾经世代生活在马背上的民族，如今在生活的表层形式、器物层面，无不受欧风美雨的影响：“在那里，几乎无处不见现代化的痕迹……在那里，传统的牧人们腰上挎着手机，大部分人的交通工具由骏马换成了轻骑，焦点访谈、恐怖主义、美国总统大选，成为人们茶余饭后的谈资。”但在此之外，牧区日常的秩序构造、纠纷解决机制，尽管不能说一仍其旧，但至少主要依赖传统的规则和纠纷解决机制。作者深入牧区，经过踏实、严肃的实证研究，再次说明民间规则在当下中国乡村社区的现实效用。这种现实效用甚至可以“改判”出自国家正式法的权威判决。面对这样的秩序构造方式和纠纷解决机制，法学专家们固守国家法一元论的立场，其姿态固然可嘉，但其效用不无瑕疵。所以，如何进一步寻求法律的“外部知识”，或者站在国家法外部寻求“法律知识”，是否仍然是法学专家应承担的必要使命？

如果说萨其荣桂的文章给了我实证研究的享验，那么，吕廷君的《社会自治的民间法资源》一文，通过他所提供的逻辑分析框架，促使我进入到另层思考。作者自从攻读硕士学位以来，就以消极自由及其法律价值为关注点的。与此同时，他也借消极自由主义理念，关注当下中国民间社会的一些问题。本文就是其把消极自由和民间规则结合起来研究的初步尝试。尽管本文总体地呈现为一种逻辑框架，但作者仍然关注这一逻辑框架得以建立的实证基础。他通过对英国法、罗马法和中国法传统中有关社会结构的简要对比，强调“在传统中国、古罗马的家庭与政治国家之间没有社会自治的缓冲地带，国家权力直接面对的是家族和家庭，而不是英格兰传统的贵族联合体。”并以此为基础，结合黑格尔有关市民社会和政治国家的论述，强调民间法、消极自由和社会自治三者之间的内在逻辑关联；强调民间法是实现社会自治、并进而使消极自由得以在实践中呈现的必要资源；强调这是民间法效力（合法性）和实效（现实性）的基础。