阶级为何缺席？——阶级和中国法文化的考察
2005-12-08 23:38:38 作者：金湛华 来源：北大法律信息网 浏览次数：0 网友评论 0 条
一、问题的提出
法文化的提出是随着脱离“贴标签”的研究方法而逐步发展起来的，法文化当然和文化有关，但不是指文学艺术意义上的文化活动，也不是描述一种古代法律现象的观念背景这么简单，因为法文化最大的贡献在于法律史研究方法上的变革，这种变革得益于人类学、社会学的视角创新，进而被法律研究者所运用，丰富了包括社会学法学、经济分析法学、批判法学和后现代法学等法学理论的成果。在这种变革下，法律的性质、形成过程、发展型态以及和社会结构的关系等等根本性的问题都会产生一系列不同以往的答案。正如苏力所引介的：并非所有的人都生活于同样的现在。1 那么在梁治平先生定义为“法律的文化解释”的社会学、人类学方法指导下的法律史研究，对非西方社会国家的法学问题也许能够得出更为有解释力和说服力的结论，因而显示出方法上的优越性。
“不同的社会所生活于其中的世界是不同的世界，不只是贴上不同的标签的同一个世界。”2 如果我们同意这个观念更符合现实，我们就不必费尽心机去故纸堆里找古代中国的民法典，不必硬生生的将秦以后的中国社会套入西方封建社会的框框，我们就可以用更为开放的眼光去比较，摆脱西方中心的思维模式，对许多仅仅形似而神不似的法律现象和结论提出质疑、进行不同程度的修正或者提出全新的看法。
美国法学家昂格尔提供了一个独特的分析框架，在现代社会的法律一书中，他认为历史上存在着三种法律形态。3其一是习惯法，它从不明确划分事实上发生的行为与应当如何行为之间的界限；也不是由站在社会之上的国家制定的规范；它缺乏实在法的特点，因而本身模糊不清，主要是一些适用于具体的人与关系范畴的惯例。每一种社会生活形式中都存在习惯法，但是，在原始社会中，习惯法是最重要的行为规范，在近、现代社会中，习惯法的重要性已经在实在法面前几乎丧失殆尽。第二种法律形态是官僚法，是由政府认真制定并以强制力保障实施的，因而具有公共性；其次，它是由明确规定的行为规范组成的，因而具备实在性。它是由中央集权的统治者及他们的具有专业知识的文官制定和执行的。官僚法并不存在于每一种社会形态中，只能产生于下述情况，即国家与社会的分离以及明确的法律形式出现以后，官僚法只适用于、产生于特定的社会形态。第三种法律形态是法律秩序，产生于近代欧洲的自由主义社会中，指“存在一种独特的法律规范体系，一种专业化的法律机构，一种明确的法律理论传统及具有自己相对独立的观点、利益和理想的法学家阶层。作为法律秩序的法律除具备公共性和实在性外还具有独立性和普遍性。独立性指以下四个方面：实质意义的独立性，是说政府制定和强制执行的规范并不是其他非法律观念地再现和重复；体制意义的独立性，指规范是由特定的机构，即其主要任务是审判的机构适用的；方法论意义的独立性，即这些机构证明自己行为合理的方式与众不同，法律解释不同于科学解释、伦理、政治和经济的推论方式；职业意义的独立性，即特定的社会集团、法学家阶层操纵规范，使法律机构地运转并从事法律实践。他认为西方自由主义社会中的法律——他称之为法律秩序的法治状态——“只是近代欧洲社会特定的社会和意识条件的产物，并且法律秩序与官僚法相比，是一个更为罕见的历史现象，除了近代欧州自由主义社会之外，人们很难再找到一种法律秩序了。那些初看之下似乎具有法律秩序的文明，一经详细审视便发现并没有什么法律秩序。”昂格尔同时指出，作为使“法的支配”成立的必要构成要素而被加以分析的各种条件，在当时的中国都是不存在的，在那里完全没有“法的支配”得以发育的基础。4
在昂格尔的启发下，滋贺秀三也认为，“在中国，法仅仅作为来自国家权力的成文制定法而出现，像在欧洲所能见到的，与国家权力在不同程度上相分离而具有独立地位的法律界精英们从理性的探索中产生出学说、判例，创造并支持着法这样一种现象——应该说这是欧洲法文化的核心要素——在中国几乎寻找不到。”5 苏亦工在其著作中也指出：如果我们仔细阅读列宁对阶级所下的定义就会看到，马列主义划分阶级的方法是以经济为主要因素的，这显然是以欧洲社会的特点为背景得出的结论，阶级斗争学说也只能产生于这样的社会。6
到这里，笔者想说明的是，文化解释的方法使得中国法律史的理论更为接近于真实状态，或者说是一种小心翼翼的慢慢的试图摆脱单一的西方模式的尝试，甚至是一种重新发现真相的研究。我们不再拘泥于固有的概念，也不随便套用某种体系，而是用功能比较，深入了解当时的社会生活、社会结构本身，还原当时的社会条件、社会意识、政治经济利益的状况，从而得到符合中国历史现实的规律，这是中国人在历史实践中逐渐形成的行为规范和法制模式，也是解释当前中国法律现代化进程中的困境的有力工具，总之在中国法律史的研究上，不可能想象以分析法学为主导的方法可以得到多么有价值的成果，毕竟过去的法律都已经失效，而社会学的方法、文化解释的方法却可以使人更加清楚地看到事物真实的一面，看到各种因素综合作用的结果对法律所产生的决定性的影响，从而更为清晰的认识现在——作为无数的过去时间点凝结起来的结果——发展的脉络，使现在具有了立体感而不是平面性，也许可以用后现代的历史观来总结：历史不是线性发展的，而是多面重叠的，就像地球一样有着不同的岩层，但经过时间的压缩和堆积，一块岩石就会由不同时代的构成部分组成；历史也是这样的，不同时代的观念也许会在同一个平面上并行不悖，相互作用和渗透，这就是我们需要探索的问题：他们是怎样共处的，是什么微妙的事件或者必然的客观条件或者是很多因素的有机作用才导致了我们的现在，我们需要发现这种内在的机制并且验证我们的理论。
因此，笔者宁愿采取社会学的方法，采取文化分析的视角来展开关于中国阶级和法律的讨论，并且必须注意的是，与方法相应的理论前提也在上文中基本展现出来，即关于中国古代法的官僚法特征，中国社会与西方社会不同质的结论是下文论述的观念基础。
二、经济和社会结构的考察
（一）社会结构的先在性
社会是法律发展的基础，社会经济和社会结构对法律的形态和特点具有先在性，社会的客观状况决定法律及有关方面的状况。
昂格尔对西方社会法律秩序产生之社会条件作了如下说明7：首先欧洲封建社会末期，社会上有四个阶层或集团，分别是君主、官僚机构、贵族和第三等级，君主希望通过官僚法控制百姓的生活，却不希望自己及其仆从受到法治观念及法律的限制；官僚机构由于法治观念及法律必将限制它的权力，但出于摆脱君主而获得独立性的目的，法治又有可利用之处，总的来说它对法律秩序的出现只能采取敌视态度；贵族从本意上要维护古老的特权，反对任何形式的平等，向往那种不同等级享有不同的权利和义务的社会生活，不可能产生出法律秩序；第三等级同样不赞成法治，商人们在日常的交易中彼此遵守商业规则，商法较之统治者制定的、法官适用的法律更能满足商人们的要求。四个等级从本意上讲，各自的切身利益都没有要求把法治制度化，但是在几个利益集团的互相斗争中，它们逐渐认识到彼此的妥协是必不可少的，为了实现妥协，它们不得不接受就其本意来讲都不赞成的法律秩序——法治。“通过这种相互的调和与让步，法律秩序才得以产生。”其次，昂格尔还指出法律秩序得以产生的第二个条件是自然法观念，这一方面来自多元文化并存的现实，另一方面自然法观念又来自超验的宗教观念。为了真正说明法律秩序的产生，必须把社会和宗教的因素结合起来考虑。这里昂格尔提出的实质上是社会结构和意识形态有机结合作为法律秩序的充要条件的见解，而且社会结构和意识形态是动态的、互动的，不仅社会结构内各阶层集团之间在对抗和发展，这种社会结构的运动同时作用于意识形态或者受到意识形态的强化作用或改变作用，经过复杂的发展和演变的过程最终导致了法律秩序的形成。
中国思想家在昂格尔之前也已窥见了这种西方社会的独特性，另一方面也就同时展示了中国社会的独特性。梁启超就说：“西洋数千年的历史就是贵族和平民对抗的历史，而西洋历史前进的动力和阻力都在于这种对抗。中国可以向世界自豪的一件事就是没有建立在种姓或庄园制等上面的极不平等、不自由的贵族政治。这样的贵族政治在2000多年前的秦代已经被一扫而光。”8这对昂格尔在以后研究中国古代法律的时候应该发挥了启发性的作用，因为他阅读了梁启超的先秦政治思想史等书，指出中国西周至春秋中叶的时期为封建社会时期，这和我们现在的历史分期标准是不一样的，可以说他出于研究的需要采取了西方的参照系，为的是探究中国在历史上这段和欧洲封建社会具有表面相似的社会结构的变革时期，为什么不能产生法律秩序。而且，根据欧洲封建社会的史实和包括马克思在内的理论家的研究（我们长期以来混淆两种不同的“奴隶制”和“封建制”，其实按马克思、恩格斯的理解，中国并没有严格意义上的奴隶制和封建制9）中国也只有这一段历史时期才可以和欧洲的封建社会进行比较。现在中国学者也有赞成这种“独特性”的理论，认为“从社会结构着眼，现代化的法治能够产生的背景不是抽象的‘社会’，而是具体的‘社会’，西方现代意义上的法治的形成与其特定的社会结构有关。"10
（二）对“封建”社会瓦解的评价
这里暂且沿用昂格尔的“封建社会”概念来指称我们的奴隶社会：西周和春秋末期。日本的水林彪教授认为“中国式的市民社会，自宋代以来，科举制在中国得到了全面的普及。这意味着以统治作为家族世袭职业的贵族不复存在，同时也意味着以农业、商业和手工业等职业作为不可改变的世袭身份这种制度的不存在。中国在此阶段已经不是身份制国家，或者在国家之下已没有一个身份制的社会。在那里无论职业还是财产都不再属于家族而属于个人。个人聚集起来形成家族和宗族，并进而构成社会，在此之上则耸立着官僚制国家。”11
水林氏着眼于中国社会的“非身份制”的性质并以此作为中国社会具有历史先进性的标志。而孙中山也指出：如果一片散沙是中国人的本质，中国人的自由老早是很充分的了。12与此相反的是，像徐忠明教授所认为的，这是一种对中国社会的误读13；而梁启超在感到“自豪”的同时，也看到了这样的社会结构变化对中国的近代化和市民社会的形成构成了重大障碍，他指出：贵族政治在损害平民利益的同时也是专制政治的焊敌。从国民议会制度首先由贵族所创立可看出，君主与贵族的对立对民权有利。而在中国，一般平民都能够参加科举考试，或者自由的做生意，一旦成功就可以实现社会地位的上升......人民可以在很少加以干涉的政府之下自生自灭，西洋的专制是有形的、直接的，而我们的专制确是无形的、间接的。14
正反两面的评价是很有意思的一种对比，正面的评价注意到了“市民社会”自由的、私有制的基本价值，但显然是有一定程度的误读的，原因容后再述；而梁启超的观点则表明专制并没有消失，相反以一种隐蔽的方式继续着专制的统治，进而更加有效的延续新形态的君主专制统治，另外他也注意到“一旦成功就可实现社会地位的上升”的机制，这实质上表明了中国的共同体15“没有能够形成一种由相互认同的结合意识所支撑的规范秩序”，没有形成紧密联结的具有同一价值观的社会阶级。
笔者比较赞同后者的观点，中国社会在经历了欧洲意义上的封建社会解体后，就进入了一个具有独特的社会经济结构和意识形态的发展时代，跨越了秦汉到清朝两千多年的时段。瞿同祖先生认为：“封建政体解体后，大一统的中央集权政治消灭了原有的许多封建单位，各自为政的政治制度，......代之以大一统的统一法典，这法典是国家的或是皇帝的，而不再属于贵族了。这时只有他是立在法律以外的唯一的人，法律是他统治臣民的工具，贵族和平民都遵守这部法典，一切人都在同一司法权下，没有任何人能例外。”16这里统治阶级已经有了微妙的变化，西欧封建社会实行封建领主制，对领地内的农奴和仆人等有独立的司法权，土地所有权世袭不能自由买卖；但中国进入秦朝以来，就由封建领主制变为封建地主制，统治者只有皇帝一人，就是所谓的家天下，土地可以自由买卖，地主经济、佃农经济和自耕农经济同时并存，而租佃关系却始终是封建社会具有代表性的、基本的经济关系。自宋代以降，佃农与地主之间的关系有了不小变化，经历了从人身隶属关系向人身依附关系的发展，而人身依附关系又在逐步松弛。到了清代，佃户的法律地位达到了在中国封建社会所能达到的最高点。在经济关系上，地主与佃农是处于剥削与被剥削的尖锐对立之中；而在等级关系上，佃农却和一般地主并列在同一等级之中，他们的法律地位是平等的，是清王朝认可的。17由此我们可以看到在两千多年的封建社会中，最为引人注目的不是生产资料所有制的变化，而是经济结构的变化和与之适应的上层建筑的等级制。可以说这是一个悖论。下面就尝试从宗族制度和等级制度入手，考察这种微妙的变化，以回答“这样一种国家权力究竟在何种意义上是发达的，又是通过什么方式或途径实现对社会、对个人进行有效的控制的”18这样一个问题。
（三）中国传统社会经济结构
中国凭借得天独厚的自然地理条件，加上人民在长期的生产过程中积累了经验，发明了人工灌溉，修筑了大规模的水利系统，使中国早在青铜器时代，甚至在青铜出现以前，就已达到了古代西方只有铁器时代才能达到的生产水平，产生了剩余产品，进入了文明社会。但是中国的青铜时代并不意味着生产力的提高，据考古发现，商周时期的青铜器多用于礼器、兵器和日用器皿，而不是生产工具。当时农业的发达仅仅依仗优厚的自然条件、人力和原始工具，生产力水平自然是低下的。人们只能依靠公社集体的劳动而生存，公社成员没有土地和财产，它本身反而成了公社的财产；公社成员的剩余劳动最终属于“公社统一体所体现的那个人”——君主。青铜器的出现又促进了专制主义政权的形成和发展——其生产需要强制性的组织力量和集体劳动；其产品能够有效的镇压奴隶既维护专制君主的权威，故三次社会大分工在中国实际表现为内部的分工，外部的结合，这些都决定了中国最初的社会经济结构：
以农业为主体；以氏族公社（家族）为最基层的生产生活单位；以土地国有制为支柱的整体化经济机制以及政治上的专制君主制。19
中国在生产力低下，尚需依靠氏族集体劳动的青铜时代进入文明社会，自然构筑了以家国为网络的社会经济结构。西周奴隶主贵族为了加强奴隶制国家的统治，在原有家族组织血缘关系祖先崇拜的基础上，建立了一套具有严整体系的宗子制度，即以血缘关系区别嫡庶亲疏、规定长幼尊卑关系的等级制度，利用血缘纽带将族人世世代代、纵横交错的维系在奴隶主贵族周围的统治制度。这就是通常所说的宗法制。宗法制的政治功能是使“周代奴隶制统治在君臣与宗族的双重关系中得到了巩固；经济上，分封制和宗法制互为表里，根据宗法等级将“国”以外的土地分封给诸侯百官，再由诸侯百官将辖内土地按规定的份额封给同族奴隶，所有土地都不许买卖，全归天子所有（普天之下，莫非王土）。在社会地位上，宗法制设计了世卿世禄制以保证贵族的身份和地位的永存。这种以家国为网络的社会经济结构，使得中国传统文化成了宗法社会文化。在中国语汇中，“家”、“国”是两个不可分的概念。“家齐而后治国，国之而后天下平”是历代统治者恪守的为君之道。这种宗法社会文化反过来同样加固了以家国为网络的社会经济结构，并使之成为传统。故此，即使自春秋以至于秦，宗法制以随世卿世禄制的崩溃而瓦解，但宗法观念却渗透人心，宗法模版在新的社会历史条件下不断复制。20
这就是梁启超所指的中国“贵族政治”阶段，然而我们只能看到一些和西方封建制的表面上的相似点，如土地不准买卖、各封地诸侯相当于封建领主，对辖地内的经济、政治和法律以及本族的奴隶的统治权相对独立和完整，当然这种相似不是不重要的，甚至说这里暗藏着转变的契机，昂格尔称春秋至秦统一的时期为变革时期，正是看到了其“摧毁氏族血缘纽带，确立个体私有制和私有财产关系并且促成个体独立意识的产生，最后建立起以契约为基础的法律关系和公民社会”21的可能性。然而这种摆脱血缘纽带的蜕变只发生在了西方社会，按照昂格尔的法律秩序条件，中国在秦以后确实拥有了实在法——官僚法，但并没有完全取代“习惯法”——礼的统治，反而通过宗法制度的变体在国家政治层面和民间秩序上继续发挥血缘关系的巨大作用，虽然这时的血缘关系已经要打上双引号了，因为宗法制的消失并不代表意识形态上的宗法观念的消失，更甚的是对统治者在统治思想和统治方法上具有决定性的影响力，它在历代封建统治、社会组织和民众的思维方式、生活规范方面的影响都是延绵积淀，异常稳固的。
我们可以从生产力的基础进一步考察，无论是周朝还是的秦汉至清，中国的社会经济始终是以农业为主要的经济基础，宗法文化是脱离了具体制度的上层建筑，故其有着与农业社会文化一脉相承的特点，并且是适应生产力较为低下的农业生产的一种意识形态。因此宗法文化的生命力随着封建社会农业生产的迅速发展，衍化出各种变体，同样基于生产力和生产方式的原因，我们看到，春秋战国时期，工商业已不是封建领主的特权，地主阶级利用工商、特别是商业经济的迅速发展，促使封建领主制迅速瓦解，但是在当时小农经济的生产力水平下，商业并不是地主阶级真心拥护的，手工业（制造业）水平并不高，商人只是在流通领域致富，所谓的“工业”在当时是不可能出现的，因此商人经济上和国君分利，政治上和国君分权，冲击了自给自足的小农经济，导致小农经济的破产；商业易获利又导致人们弃农经商。22这对于地主阶级的利益是一种威胁，同时不利于国家的安定，特别是生产力水平较低下的情况下，统治者当然意识到农业作为立国之本的重要性，况且在根本无工业可言的当时，以工业生产为源的商业贸易也就无发展的根基。因此，由商鞅变法到秦始皇完成大一统，中国只是完成了从封建领主制到封建地主制的转变，将农奴解放为自耕农，但囿于生产力的限制，经济基础仍然是自给自足的小农经济，统治者仍然是重农抑商。故在生产力状况并没有发生根本性变化的前提下，社会结构的改变是有限的，阶级关系也没有根本性的变革。正是这次变革所产生的和西方社会迥异的结果，使得在秦代至清朝两千多年里，中国社会沿着宗法、宗族的家天下道路发展，“地主阶级成为统治阶级后，农业社会文化成为统治阶级的文化，不管商品经济发展到何种程度，历代统治者总是借助传统农业社会文化的巨大惯性力量和国家权力，维系以农业为中心的传统的社会经济结构”。中国在这两千年里，从来就没有机会自发的催生出“法律秩序”所需要的利益集团或者新的阶级关系。
三、上层建筑的考察
——等级制度和宗族制度的双重作用
（一）宗法制的轨迹
1.国家的选择（以清代为例）
变革时期留下来的重要遗产就是宗法文化，而且对后世的统治都起了实质性的作用。周之宗法制不复存在。经济基础由封建领主制变为封建地主经济，土地可以自由买卖，因此土地的占有在不断的调整和变化，一些没有政治地位的人通过土地兼并变为大地主后，就要求在政治上参加统治权，统治阶级为了取得这一部分人的支持，就必须吸收他们参加统治机构，成为具有政治特权的官吏或新兴贵族，这样就渐渐破坏了宗法制的“亲亲”原则，皇帝对一些地方官吏无法再用血缘家族关系的那种大宗小宗的办法加以控制，就将小农经济发展后产生的家长制引入宗法制，既保存了按宗法制的“亲亲”关系分享政治经济权利的原则，又吸收了家长制的那种在家庭中处理问题的方法和原则。23秦时，国即一个大家。农民对宗族的依附关系较弱，对家庭的依附关系、对国的依附关系却极为强烈。而后，魏晋南北朝至隋唐，世族制度由盛而衰，其典型代表则是作为选官制度的九品中正制，后贵族豪门的划分随着均田制的瓦解和农民战争的扫荡最终土崩瓦解。到了宋代以后，封建土地租佃制占据了主导地位，国与个体农民之间增加了一个地主阶级的中间层次，到清朝实行摊丁入亩，统治者对人丁户口的控制松弛，然而又建立了独特的等级制度。24
清朝并无一部独立的规定等级身份的法典，然从其对不同的人赋予不同的特权或限制另一部分人的权利、加重其责任的规定中，可明确看出其等级来。
最高一等自然是皇帝，拥有独一无二的立在法律之外的权力，法律是其统治臣民的工具。第二等是皇室宗亲和贵族，按照和皇帝亲属关系的远近，分别享有不同的特权，如“八议”、不受据系刑讯、受凡人侵犯，则对凡人采加重主义惩罚。第三等是官僚和缙绅，他们属于士大夫阶层，官吏犯罪均须奏请皇帝批准才可拘系刑讯，判刑亦须得到皇帝的批准，至于服刑则有多种变通免刑的途径，最为重要的是官员和其管辖范围内的平民的关系，“若部民殴本属地方长官，亦子民侵犯父母官，则罪大难容，若殴本属长官的家属，亦当家庭内部以卑犯尊的重罪处理。第四等为乡绅和绅衿，主要是考取过功名，但没有入仕的举人、监生等，是所谓读过圣贤书之“士大夫”，亦享有尊长一等的特权；第五等乃为凡人，即四民，亦作良民，指“民、军、商、灶”，其划分根据则是“察其祖宗，辨其宗系”，凡人是等级的基准，就是说凡人、雇工人及以上的等级都是良民，这就建立了明确的良贱之分，当然凡人可视为最无特权的，其越向上越有特权，其下则为贱民了。贱民包括官私奴婢，倡优皂隶，以及清初的乐户，丐户、惰民和和疍民等，贱民不能应考出仕，不得与良民通婚，他们与平民（良民）之间的伤害罪也不能以凡论而适用一般条文，良犯贱，其处分较常人相犯轻，贱犯良，其处分则较常人相犯为重。25
这就是清代国家法下的等级制度，学者经君健对其社会结构的特点作了如下描述：26
一、清代等级制度是以宗法伦理为原则建立起来的；
二、清代等级关系除了皇帝和贱民外，都是可以互逆、流动的。
三、在贱民等级中，等级地位是不可逆的，是由出身决定的。
2. 民间的选择（宗族法）
封建专制的等级制度和具有自治性的宗族法是内在一致的，而宗族法作为国家法律的补充，被严格限制在封建制的框架之内，即囿于等级制的规则和该规则所依存的宗法伦理，无法内生出新的生产关系和阶级关系。
我国法律史学者朱勇在其专著27中指出了宗族法对社会经济结构的变迁所起的阻碍作用。
在整个社会经济重心由身份性地主经济转向庶民地主经济的同时，宗族社会内部却出现一个逆向发展的暗流。宗族法依据血缘，政治和经济三重标准，确立宗族内部的等级身份性社会结构。尊长与卑幼构成宗族共同体两大血缘性基本等级。宗族法赋予尊长一系列特权，包括宗族、福利、宗族事务管理等方面的优先权，对卑幼的教令权，以及与卑幼互犯时享受宗族法的宽免权等。由科举、学校出身的举贡生监及去职退任的文武官员共同组成的乡绅集团，不仅享受国家法律所授予的种种特权，在宗族内也受到宗族法的特殊优待，所谓“尊贤与亲亲并重。”另外，以族长、宗相、庄正等执掌宗族各机构权力的宗族领袖也享受宗族法的特殊保护，还可以利用手中的权力，提高自己在经济生活中的地位。即使是通过农耕、经商等纯粹经济途径而发家致富的人家，根据宗族法，其经济优势也可转化为超经济特权，享受特殊的身份性待遇。尊长、乡绅和宗族领袖由于其特殊身份，在经济生活中处于与普通人不同的有利地位。于他们之中产生的宗法地主利用自己与身份相联系的特权，在与本族普通地主的经济关系中，以超经济的宗法性杠杆作为调节器，形成对本族普通地主发展自身力量的极大障碍；同时，由于宗法性地主享有超经济特权，也使异性庶民地主处于不对等的经济地位。宗法性地主自己作为既得利益者，必然要坚持传统的经营方式，维持既定的社会秩序，从而成为阻碍农业资本主义萌芽的保守性营垒。
与此同时，宗族法对于租佃制经济承租人身份的限制以及超经济强制也阻碍了早期富农经济的发展。江南各地宗族严禁族人租种宗族田土；异姓农民势单力薄，虽有资格在本村大姓宗族内租佃土地，但财力有限，很少能走上承租较多土地、雇佣自由劳动力的富农性经营道路。乾隆五十三年定例，雇主与佃户身份上的平等关系得到国家法律的确认。但江南宗族却利用宗族法的强制手段，顽固地维持落后的租佃关系，坚持以超经济强制手段剥削本族佃户。对可能出现承租失误的族内佃户施以人身强制，以刑事制裁和祭祀上的处罚等超经济强制手段调整佃主关系，极大地挫伤了早期富民发展经济、扩大生产的积极性，严重阻碍了宗族内部商品经济的发展。
宗族法在很大程度上还制止了自耕农向无产农的转化，一方面，宗族法强调土地的恒产价值，将保有土地与孝敬祖宗相联系；从程序上对族人出卖土地加以限制。另一方面，宗族共同体对于族内极端贫苦者给予定期的经济赡助，家庭遇有婚娶及添丁减口等事，也根据宗族法给予专门补助。使得族人得以维持小自耕农地位，避免沦入无产农民行列，客观上阻碍了适合农业资本主义萌芽的劳动力市场的扩大。
朱勇最后总结道：清代江南宗族法在推动商业进步，促进经济发展方面，起到积极作用。但它作为封建法律体的组成部分，是封建制度在基层社会的重要体现，对于经济领域中出现的非封建化趋势，宗族法竭尽全力加以阻碍。不仅从正面限制土地的商品生产性集中和自由劳动力市场的形成，而且通过保护宗法地主的特殊身份，已超经济强制手段调节宗法地主与采用新型经营方式的早期富民和经营地主的社会关系，造成双方不对等的经济地位，从而实现对农业资本主义萌芽的阻抑、限制。
3．等级制和宗族法的互补
中国封建社会的科举制度使等级之外的人，经过学习和努力，通过考试进入封建统治的阶梯，获得缙神的地位，甚至可能因功绩而获封贵族。然中国之贵族又不是世袭的，封建后期恩荫到子就到尽头了。另外，土地的自由买卖，又使得土地之占有及财富的多少不一定与等级身份成正比，如宋朝的司马光闲居洛阳时也只“买田二十亩，”当然多数位高权重之封建官僚同时也是大地主无庸置疑。但是宋代以后，一批“力农”和“经商”致富起家的庶民地主以较快速度发展，而以世袭爵位获取国家赏赐庄田的贵族地主和通过科举捐纳而具有一定功名、官爵的缙绅地主共同组成的身份性地主，尽管势力在不断扩大，但其在国家政治生活中的地位远不如前，庶民地主经济力量增长，标志着封建私有制的充分发展。28然而在政治地位上，庶民地主仍属平民一等，无任何法定之等级特权，于同属凡人的一般农民、佃户在等级上是平等的。但在经济上又是两面对立的剥削与被剥削阶级。故经君健认为在研究清代社会结构时，不能简单的套用阶级的概念，而是阶级关系和等级关系纵横交错，必须相互结合。在同一等级里有不同阶级的成员，有地主、佃农、手工业者等；更重要的是等级关系使农民作为被剥削阶级和地主的关系亦分为几等，而主要的标准则是宗法伦理，如一般的庶民地主和农民是比较平等的，甚至可能因为家族血缘的原因农民的地位比异姓地主高，而贵族或缙绅就属于高人一等的地主；最后，等级间的可逆性使宗法等级的运作机制成为主要的游戏规则，贵族阶层没落或遭贬谪同样可沦为凡人，故平民等级之成员其实有不同的等第，就是根据宗法原则设定的长幼尊卑之名分，这才是社会分层的主要根据。故平民等级成员难有相似之价值观，一般皆以自家自族的荣耀为人生之目标，在平民等级中，多数亦承认宗法伦理为至高价值并为之努力，加上宗族法的发展，宗法制和宗法观念在全社会自上而下一以贯之。张研甚至说宗法和宗族组织是适应当时的小农经济结构并得到民众普遍承认的文化，当然这种承认不是我们说的民意机关的表决。经君健指出这就是中国宗法观念和等级制度所具有的高度弹性，这种弹性使其容纳了生产关系的变化，但更是无声无息的消解了新的生产关系和阶级关系，将所有的变都纳入宗法等级的规则里成为不变，这种手段就是所谓的超经济强制，不仅国家对经济的干预非常强，微观上的宗族法对经济的干预也强大无比，两者相辅相成。在强有力的超经济强制下，纯经济因素的阶级关系则被掩盖和压制，宗法等级对阶级进行了重构，阶级之内的人亦有分裂，阶级之内的人循等级规则行动和流动，承认宗法价值，缺少阶级意识，故无代表统一价值观的共同体形成的可能。所以尽管生产方式是客观存在的，阶级关系也是客观存在的，但是依赖经济因素的生产方式和代表生产方式的阶级从来就不在中国占主导地位，似乎旧生产方式和新生产方式的冲突还不是当时中国的主要社会矛盾，或者说这种矛盾和社会结构的变化都被宗法等级制和宗族法很好地消化掉了，而这种消化所带来的后果显然是延缓了“资本主义”的进程，有的学者还认为并不仅是是延缓这么简单，而是“再走三百年，五百年，一千年，亦不会有这些轮船、火车、飞行艇、科学方法和德诺克拉西（民主）产生出来。”29
宗族法和国家法虽有冲突的一面，但绝对是合作多于对抗。宗族组织令族众遵守国家法纪，禁止族众从事财盗及拖欠赋税，配合地方保甲缉拿匪类及镇压农民反抗斗争，都是维护封建统治的。在国家法体系中族长作为宗族共同体的代表，与国家政权直接发生联系，国家法令确认宗族组织与保甲组织共同维护地方秩序的责任，并近与一定权力。在封建土地关系变革及商品货币经济发展的冲击下，人们的宗族血缘观念正处在松懈过程之中，封建统治及地方士绅为维护宗法宗族制的持续，大兴建祠修谱联宗之风，使宗法关系深入应民之家。这不公强化了正日趋衰落的宗法宗族制对当时的封建法纪和封建统治也起着一不定期的维护作用。30
(二)小结
前文已经提到“家天下”的中国传统政治观。苏亦工将这种现象称为政府的私家化。中国古代至少存在着一种私有制和私权观念，而且是一种极端意义上的、无穷大的私权，整个“国家”、“天下”都成了这种私权的标的物。......然而，这种私权是不可能被两个或两个以上的人同时享有的，这就造成了这种私权的唯一性和绝对排他性。在这种私权支配下建立的政府、国家当然只能属于一人、一家、或一个集团。与此相适应，中国传统法律也是私家化的法律，如黄宗羲说的“一家之法”或清季劳乃宣说的“家法”、“家法政治”。因此，历代中国政府只能是代表某个集团利益的，并不代表也不可能代表整个社会的利益。31
“国家不是什么公共权力，而是一族一性实行其合法武力的恰当形式。所以国家并未取代氏族组织，而是与之融合、互渗，形成一种严密的上级控制系统以求保持一个可能不稳定的系统的稳定，法只被看作是镇压的工具”。“自汉迄清，整个一部中国法律史就是等级身份的总纪录。表现与法律上的等级制森严，身份之繁复，在古代世界中是罕见的”。32
但同时，这种等级制在国家法上又披着一层温情脉脉的外衣，清末文士孙宝瑄33说：“欧洲自古分国民为数等级之风，佛国为共和政体，贵族之权尚不替。......独我国民，则向来平等，无所谓阶级。两汉以来，白衣至卿相着不可胜计；虽晋时九品中正法，......行之不久，亦遂废辍，迨隋唐以降，设科取士，平地青云，更无论矣。近世虽有皂隶奴才攀登仕板，然具数甚微，不能目为一种阶级......不知此正我国历代民贼愚民之术，巧于欧人者。”这个见解可谓是一针见血的，关键就是“巧于欧人”的中国封建地主社会（姑且容我这样称呼）的强有力的宗法化的制度安排，正是这‘巧’于欧人之术——弹性，使马克思所说的“温情脉脉的面纱”迟迟不能从中国社会里揭开。
以至于梁漱溟先生指出“中国不属于一般国家类型，......生产者恒有其生产工具，可以自行生产，个人做个人的工，......只有一行一行不同的职业，而没有两面对立的阶级”，根本原因是“土地的自由买卖、遗产均分制和缺乏大机器工业使生产工具没有被一部分人垄断”。34梁先生又从生产关系的角度为此作了一个注脚，若我们单从经济上的生产资料所有制来划分阶级，就有可能掩盖了上面提及的“巧于欧人的”差异，而正是这种差异对我们的研究提供了可能性。
苏亦工认为“以经济为主要因素的阶级划分方法是以欧洲社会的特点为背景得出的结论，但考察明清社会的实际，不难看出，经济原因不是区分中国社会集团唯一的，或主要的因素”。35韦伯也说：“12个世纪以来，社会地位在中国主要是由任官的资格，而不是财富所决定的。”36
故此，我们可以断言，阶级在中国社会是至少隐性的概念，阶级不是不存在，而是被一种更为强大的力量所抑制了，阶级所倚仗的根本是纯经济的力量，它当然是客观的存在于所有的国家包括中国，但是在中国它却遭遇到了前所未有的强大的超经济力量的阻碍，使得所谓的“社会利益集团”始终不得形成，在社会结构中上下浮动，缺乏稳定的人员构成，更遑论形成统一的可与皇权对抗的新的价值体系和独立的共同体观念。
四、不是结论的结论
——市民社会的可能性
岸本绪美在《“市民社会论”与中国》里评介了几位“高度评价中国村落或行会的自治传统，并从中看到建设共和制国家的可能性”的日本学者的学说。37
内藤湖南认为“最有生命力和体系性的团体就是乡党宗族，”强调自宋代以来在民间自生地形成的秩序所具有强韧性。……认为中国的国家建设如果不建立在这种民间自生的秩序传统上就不可能获得成功。38
橘蹼也承认乡团等中间团体作为改造社会力量的重要性，但不仅重视其凝聚力，还进一步注意到其内部的平等性和遵守规则的性质。故橘氏尤其重视行会所发挥的作用，认为其具有平等性、具有共同利益因而以共同的道德意识作为精神支柱，并且有相互扶助的精神基础。39
另外岸本绪美还用孙中山的从宗族到国族的观点对内藤之学说作了相互的验证。
在欧美理论界方面，岸本绪美主要举了威廉劳的观点，他指出在清末的汉口，以城市商人为中心实质上已建立了自沼。他认为“不存在法律上明确的自治权并不表明中国缺少城市的自沼，而只是显示了中国传统的国家所具有的特殊性质。由于国家独占了意识形态上的正统性，……行政上严重的无效率性，才使一种实质上的城市自治在不必与国家发生法制上明显对抗的条件下得以成立。”40
到这里，我们至少可以作出一些总结，以上学者所关注的“自治”确实是一种客观的事实，我们说“自治”是存在的，关键是我们如何评价这个事实对社会结构的运动的影响，作为社会结构的变量，乡团的自治、行会的自治，城市的自治将会如何作用于社会的发展。内藤等日本学者的民间自治论着眼于民众自身内在的结合成凝集力是否可能发展到国家规模的结合或导致国民国家的形成，西方学者则注重“社会相对于国家具有多大的“自主”程度。41
讨论哪个答案是正确的毫无意义，我们看到了学者挖掘中国市民社会内在动力的努力，并且的确取得了不少极具启发性的成果。
但是，笔者认为以上的学者基本上忽略了中国“巧于欧人之术”的巨大作用，故似乎完全忽略隐藏于内的等级和阶级之间的紧张关系，故笔者较为同意仁井田升的见解42，他“把旧的中间团体所具有的共同性视为虚假虚伪的东西，而把中国人民超越旧的共同体获得新的真正的共同性理解为中国革命的社会变革过程。在他看来，从旧的共同性到新的共同性，其间经历的其说是延长扩大，还不如说是彻底的断绝和变革。”而这样的理论背景正是在于一种本质上的阶级关系论的立场。这里还有必要提一下中国学者任强在最近的一篇论文里的观点，43他认为“在中国传统社会中，家庭虽然也是一种团体，并且具备一定的自治性，但是它们并不能形成各种有共同权力主张和利益要求的统一阶层，这些家族与政府之间的关系并不是对立的，对于家长或族长就家庭内部的有关事务作出的决定，政府不但不干涉，而且承认其法律效力和权威”。在家族社会中并不存在阶级对立意义上的现代国家，而只有文化共同体意义上的“天下。”他看到了所谓“阶级统治”意义上的国家治理方式让位于“家天下”的等级制宗法制。任强进一步探讨了上文所说的变量的进路问题，他认为“很难说家族社会能够成功地实现向现代化法制治国家的转变，但又指出礼法文化和现代法治文化的对立向家族社会结构向现代化法治提供了可能性。这和仁井田升的“断绝和变革”论是不谋而合的。对中国近现代集权国家的评价，任强认为一方面强大的政府摧毁了家族社会的网络系统，礼法文化就丧失了社会结构的支持；另一方面又将政府的权力延伸到每个乡村，对现有社会秩序重新建构，将中国改造成一个具有强有力意识形态的民族国家，国家权力被进一步强化，但是在完成了民族独立的任务后，集权国家理论和真正自由主义冲突显得更为突出，因此，根据任强的现点，目前社会结构的旧有基础已不复存在，集权国家之历史任务亦告一段落，故实现法治现代化的关键在于新社会结构的生成，即为个人以及以保护个人自由权益为目的而组成的群体的活动提供更大的社会空间，将“全权国家本位”的单一秩序转化为现代法治赖以生存的“市民社会——国家”类型的二元社会结构。
笔者认为任强对进路的提法应该是比较符合中国社会之现实的，黄宗智先生提出国家表达与实践二分的研究方法，虽然是用来说明清朝法律的理想和实践操作的差异，但对我们的题目来说也很有帮助，从国家表达来看，正如王亚新先生提到的：如果社会普遍利益的要求构成了中国传统经济思想一贯特点的话，则又可以说国家缺乏对阶级性的认识是一个令人感兴趣的现象。44国家缺乏阶级性的认识，并不奇怪，阶级一直在中国存在了几千年，但除了共产党，没有人敢于承认或提出阶级为社会发展之动力，阶级在中国向来是隐性的弱势的概念，而事实上封建国家无时无刻不感觉到阶级力量之威胁，或者说其无意识地不断加强宗法等超经济手段以压制阶级分化和新阶级的诞生。故此在国家表达的层面上，阶级观念缺乏社会结构的支持，尽管在共和国的法律上明确贯彻阶级分析之方法，然而社会结构里阶级缺席，不是不存在，而是没有形成一股独立的社会力量，所以新中国政府在运用“阶级斗争”的真理时，阶级的社会基础太薄弱，存在两大对立阶级吗？这是值得探究的，在解决“两大对立阶级”的问题上，共和国采用的是经济上完全国有化，消灭经济上的阶级，但随后就设立了意识形态上的阶级划分，并且非常细致和明确，以人民内部矛盾和敌我矛盾两分到阶级斗争为纲，在一个经济单一国有的社会中，竟然存在如此多样的阶级，确为一大奇观，因为政府表达中，国家法是以阶级斗争为纲，实践中却从来不允许一个阶级的产生，所以这里所有的阶级都要打上双引号——实质上使人联想到了旧的等级制的复苏。阶级斗争的目标如果是建立单一的所有制和单一阶级统治的国家，那其实现的过程也似乎必须不断的将人划分为几块不同阶级，再不断斗争同化又不断划出新的“阶级”名堂，这是一个悖论。从实践上看，国家也是不断地在斗争和妥协中徘徊，像当时采取的分田等形式就是对民间“阶级”要求的妥协，但这仅仅是权宜之计，并没有改变国家法的方向。而事实上，国家的控制亦一定程度上反映了民间要求差异的取向，这里笔者认为用阶级一词已经不其准确，姑且以差异代替，民间在经济上的愿望必然是接受差异的，没有差异的社会是没有发展动力的，故政府采取改革措施后，逐渐取消对经济的干预，使经济上的差异迅速发展，而社会发展到一定程度时，也许真正的阶级问题才是不可避免的。
综合上述四部分的分析，可以看到，政府越是运用各种规则将“阶级”限制在自己可控制的范围内，越是反映其经济基础里有“阶级分化”的动力，这是客观的内在的经济动力。也许主张改革的政府所表达的具有广泛包容性的“人民”概念，也是试图将经济发展所带来的必然分化进行政治理念上的消解，将矛盾控制在国家法律的范围内，使其政策得到统治阶级——工人阶级的支持，只有这样，才可以建立一个全社会所能容忍的（妥协）的具有新社会结构的国家。同时，为了这个目标，法治的提出具有重大意义，使得国家法律成为各利益集团斗争妥协之中立产物获得可能性。当然，作为关键点的社会结构的发展到底会呈现什么样的状态，我们尚无法下定论，但是法律必须是得到社会各位置的人群同意的，特别是统治阶级（工人阶级）的确认，那法律在内容上就获得了最大程度的容忍度，包容性，而作为法律本身又应是中立、明确规则和保障权利的载体，那法治局面就自然而然地形成了，因为若要将“阶级分化”限制在可控制和可容忍的道路上，除了法治别无他途，这是“阶级”本身的要求，似乎又是中国传统的国家控制的要求。
法文化的提出是随着脱离“贴标签”的研究方法而逐步发展起来的，法文化当然和文化有关，但不是指文学艺术意义上的文化活动，也不是描述一种古代法律现象的观念背景这么简单，因为法文化最大的贡献在于法律史研究方法上的变革，这种变革得益于人类学、社会学的视角创新，进而被法律研究者所运用，丰富了包括社会学法学、经济分析法学、批判法学和后现代法学等法学理论的成果。在这种变革下，法律的性质、形成过程、发展型态以及和社会结构的关系等等根本性的问题都会产生一系列不同以往的答案。正如苏力所引介的：并非所有的人都生活于同样的现在。1 那么在梁治平先生定义为“法律的文化解释”的社会学、人类学方法指导下的法律史研究，对非西方社会国家的法学问题也许能够得出更为有解释力和说服力的结论，因而显示出方法上的优越性。
“不同的社会所生活于其中的世界是不同的世界，不只是贴上不同的标签的同一个世界。”2 如果我们同意这个观念更符合现实，我们就不必费尽心机去故纸堆里找古代中国的民法典，不必硬生生的将秦以后的中国社会套入西方封建社会的框框，我们就可以用更为开放的眼光去比较，摆脱西方中心的思维模式，对许多仅仅形似而神不似的法律现象和结论提出质疑、进行不同程度的修正或者提出全新的看法。
美国法学家昂格尔提供了一个独特的分析框架，在现代社会的法律一书中，他认为历史上存在着三种法律形态。3其一是习惯法，它从不明确划分事实上发生的行为与应当如何行为之间的界限；也不是由站在社会之上的国家制定的规范；它缺乏实在法的特点，因而本身模糊不清，主要是一些适用于具体的人与关系范畴的惯例。每一种社会生活形式中都存在习惯法，但是，在原始社会中，习惯法是最重要的行为规范，在近、现代社会中，习惯法的重要性已经在实在法面前几乎丧失殆尽。第二种法律形态是官僚法，是由政府认真制定并以强制力保障实施的，因而具有公共性；其次，它是由明确规定的行为规范组成的，因而具备实在性。它是由中央集权的统治者及他们的具有专业知识的文官制定和执行的。官僚法并不存在于每一种社会形态中，只能产生于下述情况，即国家与社会的分离以及明确的法律形式出现以后，官僚法只适用于、产生于特定的社会形态。第三种法律形态是法律秩序，产生于近代欧洲的自由主义社会中，指“存在一种独特的法律规范体系，一种专业化的法律机构，一种明确的法律理论传统及具有自己相对独立的观点、利益和理想的法学家阶层。作为法律秩序的法律除具备公共性和实在性外还具有独立性和普遍性。独立性指以下四个方面：实质意义的独立性，是说政府制定和强制执行的规范并不是其他非法律观念地再现和重复；体制意义的独立性，指规范是由特定的机构，即其主要任务是审判的机构适用的；方法论意义的独立性，即这些机构证明自己行为合理的方式与众不同，法律解释不同于科学解释、伦理、政治和经济的推论方式；职业意义的独立性，即特定的社会集团、法学家阶层操纵规范，使法律机构地运转并从事法律实践。他认为西方自由主义社会中的法律——他称之为法律秩序的法治状态——“只是近代欧洲社会特定的社会和意识条件的产物，并且法律秩序与官僚法相比，是一个更为罕见的历史现象，除了近代欧州自由主义社会之外，人们很难再找到一种法律秩序了。那些初看之下似乎具有法律秩序的文明，一经详细审视便发现并没有什么法律秩序。”昂格尔同时指出，作为使“法的支配”成立的必要构成要素而被加以分析的各种条件，在当时的中国都是不存在的，在那里完全没有“法的支配”得以发育的基础。4
在昂格尔的启发下，滋贺秀三也认为，“在中国，法仅仅作为来自国家权力的成文制定法而出现，像在欧洲所能见到的，与国家权力在不同程度上相分离而具有独立地位的法律界精英们从理性的探索中产生出学说、判例，创造并支持着法这样一种现象——应该说这是欧洲法文化的核心要素——在中国几乎寻找不到。”5 苏亦工在其著作中也指出：如果我们仔细阅读列宁对阶级所下的定义就会看到，马列主义划分阶级的方法是以经济为主要因素的，这显然是以欧洲社会的特点为背景得出的结论，阶级斗争学说也只能产生于这样的社会。6
到这里，笔者想说明的是，文化解释的方法使得中国法律史的理论更为接近于真实状态，或者说是一种小心翼翼的慢慢的试图摆脱单一的西方模式的尝试，甚至是一种重新发现真相的研究。我们不再拘泥于固有的概念，也不随便套用某种体系，而是用功能比较，深入了解当时的社会生活、社会结构本身，还原当时的社会条件、社会意识、政治经济利益的状况，从而得到符合中国历史现实的规律，这是中国人在历史实践中逐渐形成的行为规范和法制模式，也是解释当前中国法律现代化进程中的困境的有力工具，总之在中国法律史的研究上，不可能想象以分析法学为主导的方法可以得到多么有价值的成果，毕竟过去的法律都已经失效，而社会学的方法、文化解释的方法却可以使人更加清楚地看到事物真实的一面，看到各种因素综合作用的结果对法律所产生的决定性的影响，从而更为清晰的认识现在——作为无数的过去时间点凝结起来的结果——发展的脉络，使现在具有了立体感而不是平面性，也许可以用后现代的历史观来总结：历史不是线性发展的，而是多面重叠的，就像地球一样有着不同的岩层，但经过时间的压缩和堆积，一块岩石就会由不同时代的构成部分组成；历史也是这样的，不同时代的观念也许会在同一个平面上并行不悖，相互作用和渗透，这就是我们需要探索的问题：他们是怎样共处的，是什么微妙的事件或者必然的客观条件或者是很多因素的有机作用才导致了我们的现在，我们需要发现这种内在的机制并且验证我们的理论。
因此，笔者宁愿采取社会学的方法，采取文化分析的视角来展开关于中国阶级和法律的讨论，并且必须注意的是，与方法相应的理论前提也在上文中基本展现出来，即关于中国古代法的官僚法特征，中国社会与西方社会不同质的结论是下文论述的观念基础。
二、经济和社会结构的考察
（一）社会结构的先在性
社会是法律发展的基础，社会经济和社会结构对法律的形态和特点具有先在性，社会的客观状况决定法律及有关方面的状况。
昂格尔对西方社会法律秩序产生之社会条件作了如下说明7：首先欧洲封建社会末期，社会上有四个阶层或集团，分别是君主、官僚机构、贵族和第三等级，君主希望通过官僚法控制百姓的生活，却不希望自己及其仆从受到法治观念及法律的限制；官僚机构由于法治观念及法律必将限制它的权力，但出于摆脱君主而获得独立性的目的，法治又有可利用之处，总的来说它对法律秩序的出现只能采取敌视态度；贵族从本意上要维护古老的特权，反对任何形式的平等，向往那种不同等级享有不同的权利和义务的社会生活，不可能产生出法律秩序；第三等级同样不赞成法治，商人们在日常的交易中彼此遵守商业规则，商法较之统治者制定的、法官适用的法律更能满足商人们的要求。四个等级从本意上讲，各自的切身利益都没有要求把法治制度化，但是在几个利益集团的互相斗争中，它们逐渐认识到彼此的妥协是必不可少的，为了实现妥协，它们不得不接受就其本意来讲都不赞成的法律秩序——法治。“通过这种相互的调和与让步，法律秩序才得以产生。”其次，昂格尔还指出法律秩序得以产生的第二个条件是自然法观念，这一方面来自多元文化并存的现实，另一方面自然法观念又来自超验的宗教观念。为了真正说明法律秩序的产生，必须把社会和宗教的因素结合起来考虑。这里昂格尔提出的实质上是社会结构和意识形态有机结合作为法律秩序的充要条件的见解，而且社会结构和意识形态是动态的、互动的，不仅社会结构内各阶层集团之间在对抗和发展，这种社会结构的运动同时作用于意识形态或者受到意识形态的强化作用或改变作用，经过复杂的发展和演变的过程最终导致了法律秩序的形成。
中国思想家在昂格尔之前也已窥见了这种西方社会的独特性，另一方面也就同时展示了中国社会的独特性。梁启超就说：“西洋数千年的历史就是贵族和平民对抗的历史，而西洋历史前进的动力和阻力都在于这种对抗。中国可以向世界自豪的一件事就是没有建立在种姓或庄园制等上面的极不平等、不自由的贵族政治。这样的贵族政治在2000多年前的秦代已经被一扫而光。”8这对昂格尔在以后研究中国古代法律的时候应该发挥了启发性的作用，因为他阅读了梁启超的先秦政治思想史等书，指出中国西周至春秋中叶的时期为封建社会时期，这和我们现在的历史分期标准是不一样的，可以说他出于研究的需要采取了西方的参照系，为的是探究中国在历史上这段和欧洲封建社会具有表面相似的社会结构的变革时期，为什么不能产生法律秩序。而且，根据欧洲封建社会的史实和包括马克思在内的理论家的研究（我们长期以来混淆两种不同的“奴隶制”和“封建制”，其实按马克思、恩格斯的理解，中国并没有严格意义上的奴隶制和封建制9）中国也只有这一段历史时期才可以和欧洲的封建社会进行比较。现在中国学者也有赞成这种“独特性”的理论，认为“从社会结构着眼，现代化的法治能够产生的背景不是抽象的‘社会’，而是具体的‘社会’，西方现代意义上的法治的形成与其特定的社会结构有关。"10
（二）对“封建”社会瓦解的评价
这里暂且沿用昂格尔的“封建社会”概念来指称我们的奴隶社会：西周和春秋末期。日本的水林彪教授认为“中国式的市民社会，自宋代以来，科举制在中国得到了全面的普及。这意味着以统治作为家族世袭职业的贵族不复存在，同时也意味着以农业、商业和手工业等职业作为不可改变的世袭身份这种制度的不存在。中国在此阶段已经不是身份制国家，或者在国家之下已没有一个身份制的社会。在那里无论职业还是财产都不再属于家族而属于个人。个人聚集起来形成家族和宗族，并进而构成社会，在此之上则耸立着官僚制国家。”11
水林氏着眼于中国社会的“非身份制”的性质并以此作为中国社会具有历史先进性的标志。而孙中山也指出：如果一片散沙是中国人的本质，中国人的自由老早是很充分的了。12与此相反的是，像徐忠明教授所认为的，这是一种对中国社会的误读13；而梁启超在感到“自豪”的同时，也看到了这样的社会结构变化对中国的近代化和市民社会的形成构成了重大障碍，他指出：贵族政治在损害平民利益的同时也是专制政治的焊敌。从国民议会制度首先由贵族所创立可看出，君主与贵族的对立对民权有利。而在中国，一般平民都能够参加科举考试，或者自由的做生意，一旦成功就可以实现社会地位的上升......人民可以在很少加以干涉的政府之下自生自灭，西洋的专制是有形的、直接的，而我们的专制确是无形的、间接的。14
正反两面的评价是很有意思的一种对比，正面的评价注意到了“市民社会”自由的、私有制的基本价值，但显然是有一定程度的误读的，原因容后再述；而梁启超的观点则表明专制并没有消失，相反以一种隐蔽的方式继续着专制的统治，进而更加有效的延续新形态的君主专制统治，另外他也注意到“一旦成功就可实现社会地位的上升”的机制，这实质上表明了中国的共同体15“没有能够形成一种由相互认同的结合意识所支撑的规范秩序”，没有形成紧密联结的具有同一价值观的社会阶级。
笔者比较赞同后者的观点，中国社会在经历了欧洲意义上的封建社会解体后，就进入了一个具有独特的社会经济结构和意识形态的发展时代，跨越了秦汉到清朝两千多年的时段。瞿同祖先生认为：“封建政体解体后，大一统的中央集权政治消灭了原有的许多封建单位，各自为政的政治制度，......代之以大一统的统一法典，这法典是国家的或是皇帝的，而不再属于贵族了。这时只有他是立在法律以外的唯一的人，法律是他统治臣民的工具，贵族和平民都遵守这部法典，一切人都在同一司法权下，没有任何人能例外。”16这里统治阶级已经有了微妙的变化，西欧封建社会实行封建领主制，对领地内的农奴和仆人等有独立的司法权，土地所有权世袭不能自由买卖；但中国进入秦朝以来，就由封建领主制变为封建地主制，统治者只有皇帝一人，就是所谓的家天下，土地可以自由买卖，地主经济、佃农经济和自耕农经济同时并存，而租佃关系却始终是封建社会具有代表性的、基本的经济关系。自宋代以降，佃农与地主之间的关系有了不小变化，经历了从人身隶属关系向人身依附关系的发展，而人身依附关系又在逐步松弛。到了清代，佃户的法律地位达到了在中国封建社会所能达到的最高点。在经济关系上，地主与佃农是处于剥削与被剥削的尖锐对立之中；而在等级关系上，佃农却和一般地主并列在同一等级之中，他们的法律地位是平等的，是清王朝认可的。17由此我们可以看到在两千多年的封建社会中，最为引人注目的不是生产资料所有制的变化，而是经济结构的变化和与之适应的上层建筑的等级制。可以说这是一个悖论。下面就尝试从宗族制度和等级制度入手，考察这种微妙的变化，以回答“这样一种国家权力究竟在何种意义上是发达的，又是通过什么方式或途径实现对社会、对个人进行有效的控制的”18这样一个问题。
（三）中国传统社会经济结构
中国凭借得天独厚的自然地理条件，加上人民在长期的生产过程中积累了经验，发明了人工灌溉，修筑了大规模的水利系统，使中国早在青铜器时代，甚至在青铜出现以前，就已达到了古代西方只有铁器时代才能达到的生产水平，产生了剩余产品，进入了文明社会。但是中国的青铜时代并不意味着生产力的提高，据考古发现，商周时期的青铜器多用于礼器、兵器和日用器皿，而不是生产工具。当时农业的发达仅仅依仗优厚的自然条件、人力和原始工具，生产力水平自然是低下的。人们只能依靠公社集体的劳动而生存，公社成员没有土地和财产，它本身反而成了公社的财产；公社成员的剩余劳动最终属于“公社统一体所体现的那个人”——君主。青铜器的出现又促进了专制主义政权的形成和发展——其生产需要强制性的组织力量和集体劳动；其产品能够有效的镇压奴隶既维护专制君主的权威，故三次社会大分工在中国实际表现为内部的分工，外部的结合，这些都决定了中国最初的社会经济结构：
以农业为主体；以氏族公社（家族）为最基层的生产生活单位；以土地国有制为支柱的整体化经济机制以及政治上的专制君主制。19
中国在生产力低下，尚需依靠氏族集体劳动的青铜时代进入文明社会，自然构筑了以家国为网络的社会经济结构。西周奴隶主贵族为了加强奴隶制国家的统治，在原有家族组织血缘关系祖先崇拜的基础上，建立了一套具有严整体系的宗子制度，即以血缘关系区别嫡庶亲疏、规定长幼尊卑关系的等级制度，利用血缘纽带将族人世世代代、纵横交错的维系在奴隶主贵族周围的统治制度。这就是通常所说的宗法制。宗法制的政治功能是使“周代奴隶制统治在君臣与宗族的双重关系中得到了巩固；经济上，分封制和宗法制互为表里，根据宗法等级将“国”以外的土地分封给诸侯百官，再由诸侯百官将辖内土地按规定的份额封给同族奴隶，所有土地都不许买卖，全归天子所有（普天之下，莫非王土）。在社会地位上，宗法制设计了世卿世禄制以保证贵族的身份和地位的永存。这种以家国为网络的社会经济结构，使得中国传统文化成了宗法社会文化。在中国语汇中，“家”、“国”是两个不可分的概念。“家齐而后治国，国之而后天下平”是历代统治者恪守的为君之道。这种宗法社会文化反过来同样加固了以家国为网络的社会经济结构，并使之成为传统。故此，即使自春秋以至于秦，宗法制以随世卿世禄制的崩溃而瓦解，但宗法观念却渗透人心，宗法模版在新的社会历史条件下不断复制。20
这就是梁启超所指的中国“贵族政治”阶段，然而我们只能看到一些和西方封建制的表面上的相似点，如土地不准买卖、各封地诸侯相当于封建领主，对辖地内的经济、政治和法律以及本族的奴隶的统治权相对独立和完整，当然这种相似不是不重要的，甚至说这里暗藏着转变的契机，昂格尔称春秋至秦统一的时期为变革时期，正是看到了其“摧毁氏族血缘纽带，确立个体私有制和私有财产关系并且促成个体独立意识的产生，最后建立起以契约为基础的法律关系和公民社会”21的可能性。然而这种摆脱血缘纽带的蜕变只发生在了西方社会，按照昂格尔的法律秩序条件，中国在秦以后确实拥有了实在法——官僚法，但并没有完全取代“习惯法”——礼的统治，反而通过宗法制度的变体在国家政治层面和民间秩序上继续发挥血缘关系的巨大作用，虽然这时的血缘关系已经要打上双引号了，因为宗法制的消失并不代表意识形态上的宗法观念的消失，更甚的是对统治者在统治思想和统治方法上具有决定性的影响力，它在历代封建统治、社会组织和民众的思维方式、生活规范方面的影响都是延绵积淀，异常稳固的。
我们可以从生产力的基础进一步考察，无论是周朝还是的秦汉至清，中国的社会经济始终是以农业为主要的经济基础，宗法文化是脱离了具体制度的上层建筑，故其有着与农业社会文化一脉相承的特点，并且是适应生产力较为低下的农业生产的一种意识形态。因此宗法文化的生命力随着封建社会农业生产的迅速发展，衍化出各种变体，同样基于生产力和生产方式的原因，我们看到，春秋战国时期，工商业已不是封建领主的特权，地主阶级利用工商、特别是商业经济的迅速发展，促使封建领主制迅速瓦解，但是在当时小农经济的生产力水平下，商业并不是地主阶级真心拥护的，手工业（制造业）水平并不高，商人只是在流通领域致富，所谓的“工业”在当时是不可能出现的，因此商人经济上和国君分利，政治上和国君分权，冲击了自给自足的小农经济，导致小农经济的破产；商业易获利又导致人们弃农经商。22这对于地主阶级的利益是一种威胁，同时不利于国家的安定，特别是生产力水平较低下的情况下，统治者当然意识到农业作为立国之本的重要性，况且在根本无工业可言的当时，以工业生产为源的商业贸易也就无发展的根基。因此，由商鞅变法到秦始皇完成大一统，中国只是完成了从封建领主制到封建地主制的转变，将农奴解放为自耕农，但囿于生产力的限制，经济基础仍然是自给自足的小农经济，统治者仍然是重农抑商。故在生产力状况并没有发生根本性变化的前提下，社会结构的改变是有限的，阶级关系也没有根本性的变革。正是这次变革所产生的和西方社会迥异的结果，使得在秦代至清朝两千多年里，中国社会沿着宗法、宗族的家天下道路发展，“地主阶级成为统治阶级后，农业社会文化成为统治阶级的文化，不管商品经济发展到何种程度，历代统治者总是借助传统农业社会文化的巨大惯性力量和国家权力，维系以农业为中心的传统的社会经济结构”。中国在这两千年里，从来就没有机会自发的催生出“法律秩序”所需要的利益集团或者新的阶级关系。
三、上层建筑的考察
——等级制度和宗族制度的双重作用
（一）宗法制的轨迹
1.国家的选择（以清代为例）
变革时期留下来的重要遗产就是宗法文化，而且对后世的统治都起了实质性的作用。周之宗法制不复存在。经济基础由封建领主制变为封建地主经济，土地可以自由买卖，因此土地的占有在不断的调整和变化，一些没有政治地位的人通过土地兼并变为大地主后，就要求在政治上参加统治权，统治阶级为了取得这一部分人的支持，就必须吸收他们参加统治机构，成为具有政治特权的官吏或新兴贵族，这样就渐渐破坏了宗法制的“亲亲”原则，皇帝对一些地方官吏无法再用血缘家族关系的那种大宗小宗的办法加以控制，就将小农经济发展后产生的家长制引入宗法制，既保存了按宗法制的“亲亲”关系分享政治经济权利的原则，又吸收了家长制的那种在家庭中处理问题的方法和原则。23秦时，国即一个大家。农民对宗族的依附关系较弱，对家庭的依附关系、对国的依附关系却极为强烈。而后，魏晋南北朝至隋唐，世族制度由盛而衰，其典型代表则是作为选官制度的九品中正制，后贵族豪门的划分随着均田制的瓦解和农民战争的扫荡最终土崩瓦解。到了宋代以后，封建土地租佃制占据了主导地位，国与个体农民之间增加了一个地主阶级的中间层次，到清朝实行摊丁入亩，统治者对人丁户口的控制松弛，然而又建立了独特的等级制度。24
清朝并无一部独立的规定等级身份的法典，然从其对不同的人赋予不同的特权或限制另一部分人的权利、加重其责任的规定中，可明确看出其等级来。
最高一等自然是皇帝，拥有独一无二的立在法律之外的权力，法律是其统治臣民的工具。第二等是皇室宗亲和贵族，按照和皇帝亲属关系的远近，分别享有不同的特权，如“八议”、不受据系刑讯、受凡人侵犯，则对凡人采加重主义惩罚。第三等是官僚和缙绅，他们属于士大夫阶层，官吏犯罪均须奏请皇帝批准才可拘系刑讯，判刑亦须得到皇帝的批准，至于服刑则有多种变通免刑的途径，最为重要的是官员和其管辖范围内的平民的关系，“若部民殴本属地方长官，亦子民侵犯父母官，则罪大难容，若殴本属长官的家属，亦当家庭内部以卑犯尊的重罪处理。第四等为乡绅和绅衿，主要是考取过功名，但没有入仕的举人、监生等，是所谓读过圣贤书之“士大夫”，亦享有尊长一等的特权；第五等乃为凡人，即四民，亦作良民，指“民、军、商、灶”，其划分根据则是“察其祖宗，辨其宗系”，凡人是等级的基准，就是说凡人、雇工人及以上的等级都是良民，这就建立了明确的良贱之分，当然凡人可视为最无特权的，其越向上越有特权，其下则为贱民了。贱民包括官私奴婢，倡优皂隶，以及清初的乐户，丐户、惰民和和疍民等，贱民不能应考出仕，不得与良民通婚，他们与平民（良民）之间的伤害罪也不能以凡论而适用一般条文，良犯贱，其处分较常人相犯轻，贱犯良，其处分则较常人相犯为重。25
这就是清代国家法下的等级制度，学者经君健对其社会结构的特点作了如下描述：26
一、清代等级制度是以宗法伦理为原则建立起来的；
二、清代等级关系除了皇帝和贱民外，都是可以互逆、流动的。
三、在贱民等级中，等级地位是不可逆的，是由出身决定的。
2. 民间的选择（宗族法）
封建专制的等级制度和具有自治性的宗族法是内在一致的，而宗族法作为国家法律的补充，被严格限制在封建制的框架之内，即囿于等级制的规则和该规则所依存的宗法伦理，无法内生出新的生产关系和阶级关系。
我国法律史学者朱勇在其专著27中指出了宗族法对社会经济结构的变迁所起的阻碍作用。
在整个社会经济重心由身份性地主经济转向庶民地主经济的同时，宗族社会内部却出现一个逆向发展的暗流。宗族法依据血缘，政治和经济三重标准，确立宗族内部的等级身份性社会结构。尊长与卑幼构成宗族共同体两大血缘性基本等级。宗族法赋予尊长一系列特权，包括宗族、福利、宗族事务管理等方面的优先权，对卑幼的教令权，以及与卑幼互犯时享受宗族法的宽免权等。由科举、学校出身的举贡生监及去职退任的文武官员共同组成的乡绅集团，不仅享受国家法律所授予的种种特权，在宗族内也受到宗族法的特殊优待，所谓“尊贤与亲亲并重。”另外，以族长、宗相、庄正等执掌宗族各机构权力的宗族领袖也享受宗族法的特殊保护，还可以利用手中的权力，提高自己在经济生活中的地位。即使是通过农耕、经商等纯粹经济途径而发家致富的人家，根据宗族法，其经济优势也可转化为超经济特权，享受特殊的身份性待遇。尊长、乡绅和宗族领袖由于其特殊身份，在经济生活中处于与普通人不同的有利地位。于他们之中产生的宗法地主利用自己与身份相联系的特权，在与本族普通地主的经济关系中，以超经济的宗法性杠杆作为调节器，形成对本族普通地主发展自身力量的极大障碍；同时，由于宗法性地主享有超经济特权，也使异性庶民地主处于不对等的经济地位。宗法性地主自己作为既得利益者，必然要坚持传统的经营方式，维持既定的社会秩序，从而成为阻碍农业资本主义萌芽的保守性营垒。
与此同时，宗族法对于租佃制经济承租人身份的限制以及超经济强制也阻碍了早期富农经济的发展。江南各地宗族严禁族人租种宗族田土；异姓农民势单力薄，虽有资格在本村大姓宗族内租佃土地，但财力有限，很少能走上承租较多土地、雇佣自由劳动力的富农性经营道路。乾隆五十三年定例，雇主与佃户身份上的平等关系得到国家法律的确认。但江南宗族却利用宗族法的强制手段，顽固地维持落后的租佃关系，坚持以超经济强制手段剥削本族佃户。对可能出现承租失误的族内佃户施以人身强制，以刑事制裁和祭祀上的处罚等超经济强制手段调整佃主关系，极大地挫伤了早期富民发展经济、扩大生产的积极性，严重阻碍了宗族内部商品经济的发展。
宗族法在很大程度上还制止了自耕农向无产农的转化，一方面，宗族法强调土地的恒产价值，将保有土地与孝敬祖宗相联系；从程序上对族人出卖土地加以限制。另一方面，宗族共同体对于族内极端贫苦者给予定期的经济赡助，家庭遇有婚娶及添丁减口等事，也根据宗族法给予专门补助。使得族人得以维持小自耕农地位，避免沦入无产农民行列，客观上阻碍了适合农业资本主义萌芽的劳动力市场的扩大。
朱勇最后总结道：清代江南宗族法在推动商业进步，促进经济发展方面，起到积极作用。但它作为封建法律体的组成部分，是封建制度在基层社会的重要体现，对于经济领域中出现的非封建化趋势，宗族法竭尽全力加以阻碍。不仅从正面限制土地的商品生产性集中和自由劳动力市场的形成，而且通过保护宗法地主的特殊身份，已超经济强制手段调节宗法地主与采用新型经营方式的早期富民和经营地主的社会关系，造成双方不对等的经济地位，从而实现对农业资本主义萌芽的阻抑、限制。
3．等级制和宗族法的互补
中国封建社会的科举制度使等级之外的人，经过学习和努力，通过考试进入封建统治的阶梯，获得缙神的地位，甚至可能因功绩而获封贵族。然中国之贵族又不是世袭的，封建后期恩荫到子就到尽头了。另外，土地的自由买卖，又使得土地之占有及财富的多少不一定与等级身份成正比，如宋朝的司马光闲居洛阳时也只“买田二十亩，”当然多数位高权重之封建官僚同时也是大地主无庸置疑。但是宋代以后，一批“力农”和“经商”致富起家的庶民地主以较快速度发展，而以世袭爵位获取国家赏赐庄田的贵族地主和通过科举捐纳而具有一定功名、官爵的缙绅地主共同组成的身份性地主，尽管势力在不断扩大，但其在国家政治生活中的地位远不如前，庶民地主经济力量增长，标志着封建私有制的充分发展。28然而在政治地位上，庶民地主仍属平民一等，无任何法定之等级特权，于同属凡人的一般农民、佃户在等级上是平等的。但在经济上又是两面对立的剥削与被剥削阶级。故经君健认为在研究清代社会结构时，不能简单的套用阶级的概念，而是阶级关系和等级关系纵横交错，必须相互结合。在同一等级里有不同阶级的成员，有地主、佃农、手工业者等；更重要的是等级关系使农民作为被剥削阶级和地主的关系亦分为几等，而主要的标准则是宗法伦理，如一般的庶民地主和农民是比较平等的，甚至可能因为家族血缘的原因农民的地位比异姓地主高，而贵族或缙绅就属于高人一等的地主；最后，等级间的可逆性使宗法等级的运作机制成为主要的游戏规则，贵族阶层没落或遭贬谪同样可沦为凡人，故平民等级之成员其实有不同的等第，就是根据宗法原则设定的长幼尊卑之名分，这才是社会分层的主要根据。故平民等级成员难有相似之价值观，一般皆以自家自族的荣耀为人生之目标，在平民等级中，多数亦承认宗法伦理为至高价值并为之努力，加上宗族法的发展，宗法制和宗法观念在全社会自上而下一以贯之。张研甚至说宗法和宗族组织是适应当时的小农经济结构并得到民众普遍承认的文化，当然这种承认不是我们说的民意机关的表决。经君健指出这就是中国宗法观念和等级制度所具有的高度弹性，这种弹性使其容纳了生产关系的变化，但更是无声无息的消解了新的生产关系和阶级关系，将所有的变都纳入宗法等级的规则里成为不变，这种手段就是所谓的超经济强制，不仅国家对经济的干预非常强，微观上的宗族法对经济的干预也强大无比，两者相辅相成。在强有力的超经济强制下，纯经济因素的阶级关系则被掩盖和压制，宗法等级对阶级进行了重构，阶级之内的人亦有分裂，阶级之内的人循等级规则行动和流动，承认宗法价值，缺少阶级意识，故无代表统一价值观的共同体形成的可能。所以尽管生产方式是客观存在的，阶级关系也是客观存在的，但是依赖经济因素的生产方式和代表生产方式的阶级从来就不在中国占主导地位，似乎旧生产方式和新生产方式的冲突还不是当时中国的主要社会矛盾，或者说这种矛盾和社会结构的变化都被宗法等级制和宗族法很好地消化掉了，而这种消化所带来的后果显然是延缓了“资本主义”的进程，有的学者还认为并不仅是是延缓这么简单，而是“再走三百年，五百年，一千年，亦不会有这些轮船、火车、飞行艇、科学方法和德诺克拉西（民主）产生出来。”29
宗族法和国家法虽有冲突的一面，但绝对是合作多于对抗。宗族组织令族众遵守国家法纪，禁止族众从事财盗及拖欠赋税，配合地方保甲缉拿匪类及镇压农民反抗斗争，都是维护封建统治的。在国家法体系中族长作为宗族共同体的代表，与国家政权直接发生联系，国家法令确认宗族组织与保甲组织共同维护地方秩序的责任，并近与一定权力。在封建土地关系变革及商品货币经济发展的冲击下，人们的宗族血缘观念正处在松懈过程之中，封建统治及地方士绅为维护宗法宗族制的持续，大兴建祠修谱联宗之风，使宗法关系深入应民之家。这不公强化了正日趋衰落的宗法宗族制对当时的封建法纪和封建统治也起着一不定期的维护作用。30
(二)小结
前文已经提到“家天下”的中国传统政治观。苏亦工将这种现象称为政府的私家化。中国古代至少存在着一种私有制和私权观念，而且是一种极端意义上的、无穷大的私权，整个“国家”、“天下”都成了这种私权的标的物。......然而，这种私权是不可能被两个或两个以上的人同时享有的，这就造成了这种私权的唯一性和绝对排他性。在这种私权支配下建立的政府、国家当然只能属于一人、一家、或一个集团。与此相适应，中国传统法律也是私家化的法律，如黄宗羲说的“一家之法”或清季劳乃宣说的“家法”、“家法政治”。因此，历代中国政府只能是代表某个集团利益的，并不代表也不可能代表整个社会的利益。31
“国家不是什么公共权力，而是一族一性实行其合法武力的恰当形式。所以国家并未取代氏族组织，而是与之融合、互渗，形成一种严密的上级控制系统以求保持一个可能不稳定的系统的稳定，法只被看作是镇压的工具”。“自汉迄清，整个一部中国法律史就是等级身份的总纪录。表现与法律上的等级制森严，身份之繁复，在古代世界中是罕见的”。32
但同时，这种等级制在国家法上又披着一层温情脉脉的外衣，清末文士孙宝瑄33说：“欧洲自古分国民为数等级之风，佛国为共和政体，贵族之权尚不替。......独我国民，则向来平等，无所谓阶级。两汉以来，白衣至卿相着不可胜计；虽晋时九品中正法，......行之不久，亦遂废辍，迨隋唐以降，设科取士，平地青云，更无论矣。近世虽有皂隶奴才攀登仕板，然具数甚微，不能目为一种阶级......不知此正我国历代民贼愚民之术，巧于欧人者。”这个见解可谓是一针见血的，关键就是“巧于欧人”的中国封建地主社会（姑且容我这样称呼）的强有力的宗法化的制度安排，正是这‘巧’于欧人之术——弹性，使马克思所说的“温情脉脉的面纱”迟迟不能从中国社会里揭开。
以至于梁漱溟先生指出“中国不属于一般国家类型，......生产者恒有其生产工具，可以自行生产，个人做个人的工，......只有一行一行不同的职业，而没有两面对立的阶级”，根本原因是“土地的自由买卖、遗产均分制和缺乏大机器工业使生产工具没有被一部分人垄断”。34梁先生又从生产关系的角度为此作了一个注脚，若我们单从经济上的生产资料所有制来划分阶级，就有可能掩盖了上面提及的“巧于欧人的”差异，而正是这种差异对我们的研究提供了可能性。
苏亦工认为“以经济为主要因素的阶级划分方法是以欧洲社会的特点为背景得出的结论，但考察明清社会的实际，不难看出，经济原因不是区分中国社会集团唯一的，或主要的因素”。35韦伯也说：“12个世纪以来，社会地位在中国主要是由任官的资格，而不是财富所决定的。”36
故此，我们可以断言，阶级在中国社会是至少隐性的概念，阶级不是不存在，而是被一种更为强大的力量所抑制了，阶级所倚仗的根本是纯经济的力量，它当然是客观的存在于所有的国家包括中国，但是在中国它却遭遇到了前所未有的强大的超经济力量的阻碍，使得所谓的“社会利益集团”始终不得形成，在社会结构中上下浮动，缺乏稳定的人员构成，更遑论形成统一的可与皇权对抗的新的价值体系和独立的共同体观念。
四、不是结论的结论
——市民社会的可能性
岸本绪美在《“市民社会论”与中国》里评介了几位“高度评价中国村落或行会的自治传统，并从中看到建设共和制国家的可能性”的日本学者的学说。37
内藤湖南认为“最有生命力和体系性的团体就是乡党宗族，”强调自宋代以来在民间自生地形成的秩序所具有强韧性。……认为中国的国家建设如果不建立在这种民间自生的秩序传统上就不可能获得成功。38
橘蹼也承认乡团等中间团体作为改造社会力量的重要性，但不仅重视其凝聚力，还进一步注意到其内部的平等性和遵守规则的性质。故橘氏尤其重视行会所发挥的作用，认为其具有平等性、具有共同利益因而以共同的道德意识作为精神支柱，并且有相互扶助的精神基础。39
另外岸本绪美还用孙中山的从宗族到国族的观点对内藤之学说作了相互的验证。
在欧美理论界方面，岸本绪美主要举了威廉劳的观点，他指出在清末的汉口，以城市商人为中心实质上已建立了自沼。他认为“不存在法律上明确的自治权并不表明中国缺少城市的自沼，而只是显示了中国传统的国家所具有的特殊性质。由于国家独占了意识形态上的正统性，……行政上严重的无效率性，才使一种实质上的城市自治在不必与国家发生法制上明显对抗的条件下得以成立。”40
到这里，我们至少可以作出一些总结，以上学者所关注的“自治”确实是一种客观的事实，我们说“自治”是存在的，关键是我们如何评价这个事实对社会结构的运动的影响，作为社会结构的变量，乡团的自治、行会的自治，城市的自治将会如何作用于社会的发展。内藤等日本学者的民间自治论着眼于民众自身内在的结合成凝集力是否可能发展到国家规模的结合或导致国民国家的形成，西方学者则注重“社会相对于国家具有多大的“自主”程度。41
讨论哪个答案是正确的毫无意义，我们看到了学者挖掘中国市民社会内在动力的努力，并且的确取得了不少极具启发性的成果。
但是，笔者认为以上的学者基本上忽略了中国“巧于欧人之术”的巨大作用，故似乎完全忽略隐藏于内的等级和阶级之间的紧张关系，故笔者较为同意仁井田升的见解42，他“把旧的中间团体所具有的共同性视为虚假虚伪的东西，而把中国人民超越旧的共同体获得新的真正的共同性理解为中国革命的社会变革过程。在他看来，从旧的共同性到新的共同性，其间经历的其说是延长扩大，还不如说是彻底的断绝和变革。”而这样的理论背景正是在于一种本质上的阶级关系论的立场。这里还有必要提一下中国学者任强在最近的一篇论文里的观点，43他认为“在中国传统社会中，家庭虽然也是一种团体，并且具备一定的自治性，但是它们并不能形成各种有共同权力主张和利益要求的统一阶层，这些家族与政府之间的关系并不是对立的，对于家长或族长就家庭内部的有关事务作出的决定，政府不但不干涉，而且承认其法律效力和权威”。在家族社会中并不存在阶级对立意义上的现代国家，而只有文化共同体意义上的“天下。”他看到了所谓“阶级统治”意义上的国家治理方式让位于“家天下”的等级制宗法制。任强进一步探讨了上文所说的变量的进路问题，他认为“很难说家族社会能够成功地实现向现代化法制治国家的转变，但又指出礼法文化和现代法治文化的对立向家族社会结构向现代化法治提供了可能性。这和仁井田升的“断绝和变革”论是不谋而合的。对中国近现代集权国家的评价，任强认为一方面强大的政府摧毁了家族社会的网络系统，礼法文化就丧失了社会结构的支持；另一方面又将政府的权力延伸到每个乡村，对现有社会秩序重新建构，将中国改造成一个具有强有力意识形态的民族国家，国家权力被进一步强化，但是在完成了民族独立的任务后，集权国家理论和真正自由主义冲突显得更为突出，因此，根据任强的现点，目前社会结构的旧有基础已不复存在，集权国家之历史任务亦告一段落，故实现法治现代化的关键在于新社会结构的生成，即为个人以及以保护个人自由权益为目的而组成的群体的活动提供更大的社会空间，将“全权国家本位”的单一秩序转化为现代法治赖以生存的“市民社会——国家”类型的二元社会结构。
笔者认为任强对进路的提法应该是比较符合中国社会之现实的，黄宗智先生提出国家表达与实践二分的研究方法，虽然是用来说明清朝法律的理想和实践操作的差异，但对我们的题目来说也很有帮助，从国家表达来看，正如王亚新先生提到的：如果社会普遍利益的要求构成了中国传统经济思想一贯特点的话，则又可以说国家缺乏对阶级性的认识是一个令人感兴趣的现象。44国家缺乏阶级性的认识，并不奇怪，阶级一直在中国存在了几千年，但除了共产党，没有人敢于承认或提出阶级为社会发展之动力，阶级在中国向来是隐性的弱势的概念，而事实上封建国家无时无刻不感觉到阶级力量之威胁，或者说其无意识地不断加强宗法等超经济手段以压制阶级分化和新阶级的诞生。故此在国家表达的层面上，阶级观念缺乏社会结构的支持，尽管在共和国的法律上明确贯彻阶级分析之方法，然而社会结构里阶级缺席，不是不存在，而是没有形成一股独立的社会力量，所以新中国政府在运用“阶级斗争”的真理时，阶级的社会基础太薄弱，存在两大对立阶级吗？这是值得探究的，在解决“两大对立阶级”的问题上，共和国采用的是经济上完全国有化，消灭经济上的阶级，但随后就设立了意识形态上的阶级划分，并且非常细致和明确，以人民内部矛盾和敌我矛盾两分到阶级斗争为纲，在一个经济单一国有的社会中，竟然存在如此多样的阶级，确为一大奇观，因为政府表达中，国家法是以阶级斗争为纲，实践中却从来不允许一个阶级的产生，所以这里所有的阶级都要打上双引号——实质上使人联想到了旧的等级制的复苏。阶级斗争的目标如果是建立单一的所有制和单一阶级统治的国家，那其实现的过程也似乎必须不断的将人划分为几块不同阶级，再不断斗争同化又不断划出新的“阶级”名堂，这是一个悖论。从实践上看，国家也是不断地在斗争和妥协中徘徊，像当时采取的分田等形式就是对民间“阶级”要求的妥协，但这仅仅是权宜之计，并没有改变国家法的方向。而事实上，国家的控制亦一定程度上反映了民间要求差异的取向，这里笔者认为用阶级一词已经不其准确，姑且以差异代替，民间在经济上的愿望必然是接受差异的，没有差异的社会是没有发展动力的，故政府采取改革措施后，逐渐取消对经济的干预，使经济上的差异迅速发展，而社会发展到一定程度时，也许真正的阶级问题才是不可避免的。
综合上述四部分的分析，可以看到，政府越是运用各种规则将“阶级”限制在自己可控制的范围内，越是反映其经济基础里有“阶级分化”的动力，这是客观的内在的经济动力。也许主张改革的政府所表达的具有广泛包容性的“人民”概念，也是试图将经济发展所带来的必然分化进行政治理念上的消解，将矛盾控制在国家法律的范围内，使其政策得到统治阶级——工人阶级的支持，只有这样，才可以建立一个全社会所能容忍的（妥协）的具有新社会结构的国家。同时，为了这个目标，法治的提出具有重大意义，使得国家法律成为各利益集团斗争妥协之中立产物获得可能性。当然，作为关键点的社会结构的发展到底会呈现什么样的状态，我们尚无法下定论，但是法律必须是得到社会各位置的人群同意的，特别是统治阶级（工人阶级）的确认，那法律在内容上就获得了最大程度的容忍度，包容性，而作为法律本身又应是中立、明确规则和保障权利的载体，那法治局面就自然而然地形成了，因为若要将“阶级分化”限制在可控制和可容忍的道路上，除了法治别无他途，这是“阶级”本身的要求，似乎又是中国传统的国家控制的要求。
关键词：|无|
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