中国少数民族习惯法概念阐释
2005-12-06 19:07:43 作者：陈其斌 来源：思想帝国论坛 浏览次数：0 网友评论 0 条
概要：本文通过对习惯法与习惯、习惯法与少数民族、习惯法与国家这三对概念的阐述，揭示出中国少数民族习惯法的历史属性和现实含义。
关键词：中国 少数民族 习惯法 概念
序言
作为研究少数民族习惯法的基点，揭示或者建构恰当的中国少数民族习惯法（以下简称习惯法）的概念是必要的。 1952年，美国人类学家克鲁伯和克拉克洪合写了一部著作——《文化：关于概念和定义的评论》，专门就文化一词作详尽探讨。他们罗列了从1871—1951年80年间较为严格的文化定义，竟达161种。 然而，这还仅限于西方世界，对当时的苏联、东欧以及中国等社会主义国家尚未统计在内。后来，法国社会心理学家莫尔又继续此项统计，结果表明，到20世纪70年代，世界文献中的文化定义已达250多种。这几乎成了有多少人研究文化，就能产生出多少文化概念。 习惯法概念又何尝不是如此。概念总是因人而异、因学科而异、因时空流变而异，因此便具有了伸缩性和局限性。本文将通过讨论习惯法与习惯、习惯法与民族以及习惯法与国家这三对概念来推演习惯法的内涵和外延，并以此求教方家。
一、 习惯法与习惯
“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复的产品生产、分配和交换用一个共同规则概括约束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。” 恩格斯的这个著名论断揭示了习惯和法律的亲缘关系。由此我们可以得出：法律，尤其是习惯法意义上的法律，脱胎于习惯，因而和习惯具有共质性，又有自己的异质性。
在任何民族的法律体系中，习惯法都曾经是最古老的法的渊源。“‘罗马法典’只是把罗马人的现存习惯表述于文字中。” 梅因甚至断言：“在人类初生时代，不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至一个明确的立法者。法律还没有达到习惯的程度，它还只是一种惯行。用一句法国成语，它还只是一种气氛。” 梅因考证了荷马诗篇中的“地美士”（Themis）和“地美士第”（Themistes）。“地美士”在后期希腊万神庙中是“司法女神”（Goddess of Justice），但在荷马诗篇中原意为宙斯的陪审官，在人间，作为上帝的神圣代理人，司法审判权就属于万王之中最伟大的国王，即地美士。作为地美士复数的地美士第，意指审判的本身，是由神授予法官的。“在谈到国王时，好象他们的手中就有着丰富的‘地美士第’，随时可以应用似的。但是我们必须明白了解‘地美士第’并不就是法律而是判决。” 这些由各个国王作出的个别、单独的判决有可能彼此相近，“我们因此就有了一种‘习惯’的胚种或者雏形，这是在‘地美士第’或判决的概念之后的一种概念。由于我们的现代联想，我们就先天地倾向于以为一个‘习惯’观念必然是先于一个司法判决的概念，以为一个判决必然是肯定一个‘习惯’，或是对于违反‘习惯’的人加以处罚，纵使我们的思想倾向是这样，但是，非常明确，各种观念的历史顺序却真正是像我在前面所排列的那样排列的。” 梅因在论述了神性与国王的联系之后，又论述了王权的衰落和贵族的崛起。新兴的贵族阶层主张法权神授，但更主张垄断法律知识，要对决定争论所依据的各项原则有独占的权利。梅因指出：我们在事实上已经到了“习惯法”的时代。“习惯”或“惯例”现在已成为一个有实质的集合体而存在，并被假定为贵族阶层或阶级所精确知道的。在文字发明以前，以及当这门技术还处于初创时代，一个赋予司法特权的贵族政治成了唯一的权宜手段，依靠这种手段可以把民族或部族的习惯相当正确的保存着。习惯法在梅因那里是被特权阶级密藏的，是一种真正的不成文法。在接下来的时期，世界各地到处都把法律铭刻在石碑上向人民公布，以代替一个单凭有特权的寡头统治阶级的记忆的惯例。成文法诞生，法律学史的“法典”时代拉开序幕。
在梅因那里，习惯与习惯法是一回事，作为习惯法的习惯从一开始就为特权阶层所垄断，并且是垄断在他们的记忆里。与梅因相同，博登海默的习惯也包容着习惯法；不同的是，博登海默区分了两类习惯。习惯是什么？“习惯乃是为不同阶级或各种群体所普遍遵守的行动习惯或行为模式。” 一类是“与社会生活中不太重要的方面相关的习惯。大多数社会对于一个人在各种不同场合该穿哪种服装都有一定的惯例。许多国家都有给亲属好友赠送结婚礼物的习惯。在葬礼及其他庄重的典礼上，更要遵守业已确立的习惯。当这类习惯被违反时，社会往往会通过表示不满或不快的方式来作出反应；如果某人重复不断地违反社交规范，那么他很快就会发现自己已被排斥在这个社交圈以外了。”另一类是“人们的一些具体义务和责任”的习惯。“这类习惯可能会关涉到婚姻和子女抚养的责任、遗产的留传、或缔结与履行协议的方式等问题。这类习惯所涉及的并不是社会常规、外在礼仪或审美等问题，而是重要的社会事务，亦即为了确保令人满意的集体生活而必须完成的工作。这类习惯完全有可能被整合进和编入法律体系之中，而且违反它们，就会受到法律制度所使用的典型制裁方式（其中可能包括由政府当局所使用的直接强力方式）的惩罚。因此，习惯法（customary law）这一术语被用来意指那些已成为具有法律性质的规则或安排的习惯，尽管它们尚未得到立法机关或司法机关的正式颁布。”
就法学领域而言，对作为“法”的习惯法与习惯的本质区别做出深刻揭示的，非韦伯莫属。马克思•韦伯指出：“我们认为，‘法’这个概念，有一个强制班子的存在是决定性的。当然，这种班子绝不能与我们今天所习惯的东西同日而语。尤其是不必一定要有一个‘法官的’主管机关。宗族（在报复血债和武力自卫时）也是这样一种班子，如果某种方式的制度在实际上适用于它的反应方式的话。” 没有强制性的“习惯法”仅仅是习惯，反之，带有“强制班子”的习惯则具有了法的品性而升华为习惯法。习惯法脱胎于习惯，就像一个逐渐长大的孩子，慢慢地但却是坚定地接手了母亲曾一手把持的事务，逐渐的拥有并明晰了自己的势力范围，相应的，习惯之母也日渐缩小了自己掌控的地盘。习惯调整的地域从历史上看异常广泛，包括社会生活中的一切事务，但其现实领域有所缩小，主要包括衣、食、住、行和社会礼仪等日常生活方面的内容，社会生活中的重要事务，如选举制度、财产关系、婚姻家庭、犯罪种类及案件处理和惩罚等，则由习惯法来调整。我们可以说，习惯法属于习惯，但却不能说习惯就是习惯法。在很多少数民族，舞蹈和支付聘礼的习惯在结婚中是最常见的，但二者却具有完全不同的效力。婚姻是否有效，只取决与是否支付聘礼，而与舞蹈无关。由此可见，此际的舞蹈，仅是习惯；而支付聘礼则因使婚姻具有强制约束力而成为习惯法。
综上所述，我们可以初步得出习惯与习惯法的几点区别。首先，正如博登海默所指出，二者调节的领域或范围不同。其次，二者的性质不同，习惯具有道德性，习惯法则具有准法律的性质。最后也是最重要的区别，二者的实现方式或强制方式不同，习惯因其道德性而为内在强制，依赖行为人的内疚和反省；习惯法因其准法律性而为外在强制，依靠强制班子的力量。需要指出的是，尽管存在如上区别，但二者的界限是“极为模糊的” 。从习惯向习惯法的过渡既是历史的过程，又是现实的实践。只有辩证地看待二者的矛盾转换，才能真切、深刻地把握他们的联系和区别。
二、 习惯法与少数民族
首先要指出，习惯法并不是少数民族的专利。习惯法在历史上是一切民族，因而是全人类法律的共同渊源。然而在我国，与非洲习惯法、清代习惯法、民间习惯法以及地区航运习惯法和秘密社会习惯法等对象的研究相比，仍然可以看出，少数民族习惯法的研究数量和质量都名列前茅。其原因不难推知。首先，就习惯法材料的丰富性而言，少数民族（地区）具有无与伦比的优越性。蒙古族的“约孙”，苗族的“理录”、“理诰”、“榔规”，侗族的“乡条侗理”，瑶族的“石牌”，土族的“插牌”，壮族的“寨老”，傣族的“村社”，景颇族的“山官”，鄂温克族的“毛洪”，彝族的“家支”，哈尼族的“牛宗乡录”……这些在少数民族地区俯拾皆是、灿若珠宝的习惯法文化资料支撑着研究的宽度和深度。其次，就马克思主义民族学研究的重要课题社会形态而言，上述习惯法文化资料提供了大量的“活”资料。单就民主改革前云南各少数民族所形成的习惯法文化圈而言，依习惯法文化资料所反映的性质，就有反映原始社会末期原始公社制社会形态的边疆民族原始习惯法文化圈；反映氏族奴隶制社会形态的边疆奴隶制习惯法文化圈；反映封建领主制社会形态的边疆封建土司制文化圈；反映封建地主社会形态的边疆封建地主制习惯法文化圈等。 最后，就现实意义而言，少数民族习惯法和国家法的冲突与协调、融合与互动的关系也是当前人文社科界共同关注的社会现象。正是缘于以上这些因素，少数民族习惯法的研究才吸引了越来越多的专家学者投身其中，研究本身构成了上个世纪80年代以来人文社科领域一道亮丽的景观。
我国少数民族地区地域广阔，经济、文化、历史传统千差万别，各少数民族在自己长期的历史发展中一脉相传、日积月累而形成的习惯法传载着该民族的道德理念、民族情感和文化底蕴。随着民族的实践与发展，习惯法的内容和范围在逐渐扩大，涉及到社会生活的各个方面和各个领域。包括刑事习惯法、婚姻习惯法、家庭继承习惯法、所有权习惯法、债权习惯法、生产及分配习惯法、丧葬宗教习惯法、调解处理习惯法等。 从某种意义上说，习惯法涵盖了少数民族社会生活的全部范围。因此有人主张，少数民族适用习惯法的权利本质上是一种道德的权利。“习惯法归根结底是一种道德权利，它出自某种关于人应该怎样行为的道德原理。”少数民族习惯法的权利来自于其自身的生存环境、生产方式以及历史文化传统，改变其习惯无疑于剥夺其生存权利。
作为少数民族文化关键要素的习惯法不仅反映着，还建构着少数民族。习惯法不仅仅保存在贵族阶层的记忆里，就我国现实经验言，它还普遍地保存在少数民族广大民众的记忆里。习惯法还作为一种“活”法，在我国大多数少数民族和广大少数民族地区，依然发挥着定纷止争的重要功能，起到国家法所难以代替的作用。比功能、作用更重要的是习惯法的文化意义。Patrick Thomberry指出少数民族有三种基本权利：存在的权利、识别的权利及不被歧视的权利。将前两项权利与其文化的存续相结合便是不接受同化的权利。 一个人们共同体在自身的生产活动与社会活动中，创造了共同的文化并形成了民族；一个民族及其文化在发展中必然也要形成独特的文化传统。这种文化传统世代影响着该民族群体及其每个成员，而一个民族群体又靠这种传统文化紧紧凝聚在一起。我国各少数民族在生产生活中形成了各具特色的习惯法文化，这些习惯法文化又塑造着各民族的精神品格、价值取向、思维方式以及种种行为方式。保持这些习惯法文化，相对有意识的抗拒主流文化及其他文化的“涵化”，是少数民族文化自觉的应有之意。
三、 习惯法与国家
有人认为，习惯法与国家并不冲突。他们认为，民族习惯法也属于国家法的范畴，不过是脱胎于氏族习惯的早期国家法的表现形式而已，民族习惯只有经过民族地方和国家的立法机关依法定程序认可才能成其为民族习惯法。 非洲一些国家的“解释法”和“证据法”中明确规定了习惯法的定义，习惯法在这些国家的使用颇为广泛。 我国法律中没有明确规定习惯法的定义（就笔者所阅，几乎没有习惯法这个词出现在法律法规中），即使习惯作为法的渊源的作用也极其有限。
更多的人认为，习惯法与国家具有紧张性。“现代多民族国家主权的象征之一便是统一的法制。如果说民族结构并不是民族国家的本质内容，其本质是国家主权和法制的统一性，是国民对主权国家在政治上和文化上的普遍认同，那么现代多民族国家就必须在阶级、地方性、族群和宗教信仰等隔阂之上建立更高的认同，于是，统一的法制就不仅是‘工具’，而且也成为一种运行的目标乃至象征。” 作者进一步指出，普法宣传实际就是将民间习惯、规矩及一定程度上依然信守之的民众看作落后、愚昧，从而为国家法律更大规模地深入地进入整个社会的基层鸣锣开道。
然而不论是从文化人类学的角度，还是从后现代主义的视角，作为“地方性知识”的习惯法并非天性野蛮、落后，价值低下。即使是原始社会时期的少数民族的巫术信仰，在文化人类学者的眼里也只是少数民族世界观的组成部分，他们并不认为这是神秘主义的，这是他们根据其设身处地的因缘而精心制作和维护着的真理。吉尔兹认为，法律乃是一种地方性知识：这种地方性不仅指地方、时间、阶级与各种问题而言，并且指情调而言……事情发生经过自有地方特性并与当地人对事物之想象能力相联系。地方性知识的寻求是和后现代意识共生的。随着后工业社会的发达，西方文化传播的强势在摧毁着世界文明的不同形态。现代意识的题旨在于统一，在于“全球化”。统一固然带来了文明的进步，但从另一角度也毁灭了文明的多样性。后现代的特征之一就是地方性。
习惯法经过众多学者的挖掘、整理、阐释，已经成为一个包容性和综合性的概念。在很多学者的眼里，习惯法被赋予了明显的道德和伦理色彩。与习惯法相联系的文化特性以区域的团结和谐、公共事务的民主参与、风俗的质朴、信仰的纯真诸特征，最明确无误地扩展了地方性知识本身。由“法治的本土资源”等话语可以看出，地方性知识被设想为具有某种特性，它天然的和地方的人文地理、政治经济、风俗信仰等相配套。自产生到现在及至将来，习惯法都代表着地方人士的智识水平和道德水准。这种智识水平因符合一方水土而足资敷用，这种道德水准则因其纯真质朴而具有一般性和基础性，因而凸显高尚。
无论是大一统国家意识的高扬或者内省，还是民族习惯法的天赋道德或者野蛮落后，无非都是因时、因地、因人而异的价值观念、主观认识，架不住唯物辩证法的考究。就我国当下而言，紧要的问题是，在共建多元一体的中华民族文化，维护多民族统一国家的主权完整和法制昌明的前提下，如何看待少数民族习惯法的客观存在和习惯法文化对少数民族的塑造意义，怎样在借鉴历史经验的基础上，推动习惯法和国家法的良性互动，以最终促进少数民族地区的经济文化进步和中华民族的繁荣昌盛。
结尾
“民族主义是只大象，每个研究者摸到的都只是它的一部分而不是全部。你要是不问，我们都知道它是什么；但是马上对它做出解释或定义，却是不能。” 盖尔纳的困难每个研究者都能碰上。定义总是有局限性的，当我们定义的时候，我们所遗漏的要比涵括的多的多。在习惯法的定义中，梁冶平先生的定义被很多人推许。他说，习惯法乃是这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决了他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。 就少数民族习惯法而言，我们在以上研究习惯法与习惯、少数民族及国家的关系的基础上，参考梁先生的定义，将其定义为：脱胎于民族习惯，运作于民族地方的一套地方性、民族性知识，其目的为社会生活中权义之界定，利益之调处；其效力赖于民族内部的强制班子；而其要旨为民族社会之圆融和谐。
关键词：中国 少数民族 习惯法 概念
序言
作为研究少数民族习惯法的基点，揭示或者建构恰当的中国少数民族习惯法（以下简称习惯法）的概念是必要的。 1952年，美国人类学家克鲁伯和克拉克洪合写了一部著作——《文化：关于概念和定义的评论》，专门就文化一词作详尽探讨。他们罗列了从1871—1951年80年间较为严格的文化定义，竟达161种。 然而，这还仅限于西方世界，对当时的苏联、东欧以及中国等社会主义国家尚未统计在内。后来，法国社会心理学家莫尔又继续此项统计，结果表明，到20世纪70年代，世界文献中的文化定义已达250多种。这几乎成了有多少人研究文化，就能产生出多少文化概念。 习惯法概念又何尝不是如此。概念总是因人而异、因学科而异、因时空流变而异，因此便具有了伸缩性和局限性。本文将通过讨论习惯法与习惯、习惯法与民族以及习惯法与国家这三对概念来推演习惯法的内涵和外延，并以此求教方家。
一、 习惯法与习惯
“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复的产品生产、分配和交换用一个共同规则概括约束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。” 恩格斯的这个著名论断揭示了习惯和法律的亲缘关系。由此我们可以得出：法律，尤其是习惯法意义上的法律，脱胎于习惯，因而和习惯具有共质性，又有自己的异质性。
在任何民族的法律体系中，习惯法都曾经是最古老的法的渊源。“‘罗马法典’只是把罗马人的现存习惯表述于文字中。” 梅因甚至断言：“在人类初生时代，不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至一个明确的立法者。法律还没有达到习惯的程度，它还只是一种惯行。用一句法国成语，它还只是一种气氛。” 梅因考证了荷马诗篇中的“地美士”（Themis）和“地美士第”（Themistes）。“地美士”在后期希腊万神庙中是“司法女神”（Goddess of Justice），但在荷马诗篇中原意为宙斯的陪审官，在人间，作为上帝的神圣代理人，司法审判权就属于万王之中最伟大的国王，即地美士。作为地美士复数的地美士第，意指审判的本身，是由神授予法官的。“在谈到国王时，好象他们的手中就有着丰富的‘地美士第’，随时可以应用似的。但是我们必须明白了解‘地美士第’并不就是法律而是判决。” 这些由各个国王作出的个别、单独的判决有可能彼此相近，“我们因此就有了一种‘习惯’的胚种或者雏形，这是在‘地美士第’或判决的概念之后的一种概念。由于我们的现代联想，我们就先天地倾向于以为一个‘习惯’观念必然是先于一个司法判决的概念，以为一个判决必然是肯定一个‘习惯’，或是对于违反‘习惯’的人加以处罚，纵使我们的思想倾向是这样，但是，非常明确，各种观念的历史顺序却真正是像我在前面所排列的那样排列的。” 梅因在论述了神性与国王的联系之后，又论述了王权的衰落和贵族的崛起。新兴的贵族阶层主张法权神授，但更主张垄断法律知识，要对决定争论所依据的各项原则有独占的权利。梅因指出：我们在事实上已经到了“习惯法”的时代。“习惯”或“惯例”现在已成为一个有实质的集合体而存在，并被假定为贵族阶层或阶级所精确知道的。在文字发明以前，以及当这门技术还处于初创时代，一个赋予司法特权的贵族政治成了唯一的权宜手段，依靠这种手段可以把民族或部族的习惯相当正确的保存着。习惯法在梅因那里是被特权阶级密藏的，是一种真正的不成文法。在接下来的时期，世界各地到处都把法律铭刻在石碑上向人民公布，以代替一个单凭有特权的寡头统治阶级的记忆的惯例。成文法诞生，法律学史的“法典”时代拉开序幕。
在梅因那里，习惯与习惯法是一回事，作为习惯法的习惯从一开始就为特权阶层所垄断，并且是垄断在他们的记忆里。与梅因相同，博登海默的习惯也包容着习惯法；不同的是，博登海默区分了两类习惯。习惯是什么？“习惯乃是为不同阶级或各种群体所普遍遵守的行动习惯或行为模式。” 一类是“与社会生活中不太重要的方面相关的习惯。大多数社会对于一个人在各种不同场合该穿哪种服装都有一定的惯例。许多国家都有给亲属好友赠送结婚礼物的习惯。在葬礼及其他庄重的典礼上，更要遵守业已确立的习惯。当这类习惯被违反时，社会往往会通过表示不满或不快的方式来作出反应；如果某人重复不断地违反社交规范，那么他很快就会发现自己已被排斥在这个社交圈以外了。”另一类是“人们的一些具体义务和责任”的习惯。“这类习惯可能会关涉到婚姻和子女抚养的责任、遗产的留传、或缔结与履行协议的方式等问题。这类习惯所涉及的并不是社会常规、外在礼仪或审美等问题，而是重要的社会事务，亦即为了确保令人满意的集体生活而必须完成的工作。这类习惯完全有可能被整合进和编入法律体系之中，而且违反它们，就会受到法律制度所使用的典型制裁方式（其中可能包括由政府当局所使用的直接强力方式）的惩罚。因此，习惯法（customary law）这一术语被用来意指那些已成为具有法律性质的规则或安排的习惯，尽管它们尚未得到立法机关或司法机关的正式颁布。”
就法学领域而言，对作为“法”的习惯法与习惯的本质区别做出深刻揭示的，非韦伯莫属。马克思•韦伯指出：“我们认为，‘法’这个概念，有一个强制班子的存在是决定性的。当然，这种班子绝不能与我们今天所习惯的东西同日而语。尤其是不必一定要有一个‘法官的’主管机关。宗族（在报复血债和武力自卫时）也是这样一种班子，如果某种方式的制度在实际上适用于它的反应方式的话。” 没有强制性的“习惯法”仅仅是习惯，反之，带有“强制班子”的习惯则具有了法的品性而升华为习惯法。习惯法脱胎于习惯，就像一个逐渐长大的孩子，慢慢地但却是坚定地接手了母亲曾一手把持的事务，逐渐的拥有并明晰了自己的势力范围，相应的，习惯之母也日渐缩小了自己掌控的地盘。习惯调整的地域从历史上看异常广泛，包括社会生活中的一切事务，但其现实领域有所缩小，主要包括衣、食、住、行和社会礼仪等日常生活方面的内容，社会生活中的重要事务，如选举制度、财产关系、婚姻家庭、犯罪种类及案件处理和惩罚等，则由习惯法来调整。我们可以说，习惯法属于习惯，但却不能说习惯就是习惯法。在很多少数民族，舞蹈和支付聘礼的习惯在结婚中是最常见的，但二者却具有完全不同的效力。婚姻是否有效，只取决与是否支付聘礼，而与舞蹈无关。由此可见，此际的舞蹈，仅是习惯；而支付聘礼则因使婚姻具有强制约束力而成为习惯法。
综上所述，我们可以初步得出习惯与习惯法的几点区别。首先，正如博登海默所指出，二者调节的领域或范围不同。其次，二者的性质不同，习惯具有道德性，习惯法则具有准法律的性质。最后也是最重要的区别，二者的实现方式或强制方式不同，习惯因其道德性而为内在强制，依赖行为人的内疚和反省；习惯法因其准法律性而为外在强制，依靠强制班子的力量。需要指出的是，尽管存在如上区别，但二者的界限是“极为模糊的” 。从习惯向习惯法的过渡既是历史的过程，又是现实的实践。只有辩证地看待二者的矛盾转换，才能真切、深刻地把握他们的联系和区别。
二、 习惯法与少数民族
首先要指出，习惯法并不是少数民族的专利。习惯法在历史上是一切民族，因而是全人类法律的共同渊源。然而在我国，与非洲习惯法、清代习惯法、民间习惯法以及地区航运习惯法和秘密社会习惯法等对象的研究相比，仍然可以看出，少数民族习惯法的研究数量和质量都名列前茅。其原因不难推知。首先，就习惯法材料的丰富性而言，少数民族（地区）具有无与伦比的优越性。蒙古族的“约孙”，苗族的“理录”、“理诰”、“榔规”，侗族的“乡条侗理”，瑶族的“石牌”，土族的“插牌”，壮族的“寨老”，傣族的“村社”，景颇族的“山官”，鄂温克族的“毛洪”，彝族的“家支”，哈尼族的“牛宗乡录”……这些在少数民族地区俯拾皆是、灿若珠宝的习惯法文化资料支撑着研究的宽度和深度。其次，就马克思主义民族学研究的重要课题社会形态而言，上述习惯法文化资料提供了大量的“活”资料。单就民主改革前云南各少数民族所形成的习惯法文化圈而言，依习惯法文化资料所反映的性质，就有反映原始社会末期原始公社制社会形态的边疆民族原始习惯法文化圈；反映氏族奴隶制社会形态的边疆奴隶制习惯法文化圈；反映封建领主制社会形态的边疆封建土司制文化圈；反映封建地主社会形态的边疆封建地主制习惯法文化圈等。 最后，就现实意义而言，少数民族习惯法和国家法的冲突与协调、融合与互动的关系也是当前人文社科界共同关注的社会现象。正是缘于以上这些因素，少数民族习惯法的研究才吸引了越来越多的专家学者投身其中，研究本身构成了上个世纪80年代以来人文社科领域一道亮丽的景观。
我国少数民族地区地域广阔，经济、文化、历史传统千差万别，各少数民族在自己长期的历史发展中一脉相传、日积月累而形成的习惯法传载着该民族的道德理念、民族情感和文化底蕴。随着民族的实践与发展，习惯法的内容和范围在逐渐扩大，涉及到社会生活的各个方面和各个领域。包括刑事习惯法、婚姻习惯法、家庭继承习惯法、所有权习惯法、债权习惯法、生产及分配习惯法、丧葬宗教习惯法、调解处理习惯法等。 从某种意义上说，习惯法涵盖了少数民族社会生活的全部范围。因此有人主张，少数民族适用习惯法的权利本质上是一种道德的权利。“习惯法归根结底是一种道德权利，它出自某种关于人应该怎样行为的道德原理。”少数民族习惯法的权利来自于其自身的生存环境、生产方式以及历史文化传统，改变其习惯无疑于剥夺其生存权利。
作为少数民族文化关键要素的习惯法不仅反映着，还建构着少数民族。习惯法不仅仅保存在贵族阶层的记忆里，就我国现实经验言，它还普遍地保存在少数民族广大民众的记忆里。习惯法还作为一种“活”法，在我国大多数少数民族和广大少数民族地区，依然发挥着定纷止争的重要功能，起到国家法所难以代替的作用。比功能、作用更重要的是习惯法的文化意义。Patrick Thomberry指出少数民族有三种基本权利：存在的权利、识别的权利及不被歧视的权利。将前两项权利与其文化的存续相结合便是不接受同化的权利。 一个人们共同体在自身的生产活动与社会活动中，创造了共同的文化并形成了民族；一个民族及其文化在发展中必然也要形成独特的文化传统。这种文化传统世代影响着该民族群体及其每个成员，而一个民族群体又靠这种传统文化紧紧凝聚在一起。我国各少数民族在生产生活中形成了各具特色的习惯法文化，这些习惯法文化又塑造着各民族的精神品格、价值取向、思维方式以及种种行为方式。保持这些习惯法文化，相对有意识的抗拒主流文化及其他文化的“涵化”，是少数民族文化自觉的应有之意。
三、 习惯法与国家
有人认为，习惯法与国家并不冲突。他们认为，民族习惯法也属于国家法的范畴，不过是脱胎于氏族习惯的早期国家法的表现形式而已，民族习惯只有经过民族地方和国家的立法机关依法定程序认可才能成其为民族习惯法。 非洲一些国家的“解释法”和“证据法”中明确规定了习惯法的定义，习惯法在这些国家的使用颇为广泛。 我国法律中没有明确规定习惯法的定义（就笔者所阅，几乎没有习惯法这个词出现在法律法规中），即使习惯作为法的渊源的作用也极其有限。
更多的人认为，习惯法与国家具有紧张性。“现代多民族国家主权的象征之一便是统一的法制。如果说民族结构并不是民族国家的本质内容，其本质是国家主权和法制的统一性，是国民对主权国家在政治上和文化上的普遍认同，那么现代多民族国家就必须在阶级、地方性、族群和宗教信仰等隔阂之上建立更高的认同，于是，统一的法制就不仅是‘工具’，而且也成为一种运行的目标乃至象征。” 作者进一步指出，普法宣传实际就是将民间习惯、规矩及一定程度上依然信守之的民众看作落后、愚昧，从而为国家法律更大规模地深入地进入整个社会的基层鸣锣开道。
然而不论是从文化人类学的角度，还是从后现代主义的视角，作为“地方性知识”的习惯法并非天性野蛮、落后，价值低下。即使是原始社会时期的少数民族的巫术信仰，在文化人类学者的眼里也只是少数民族世界观的组成部分，他们并不认为这是神秘主义的，这是他们根据其设身处地的因缘而精心制作和维护着的真理。吉尔兹认为，法律乃是一种地方性知识：这种地方性不仅指地方、时间、阶级与各种问题而言，并且指情调而言……事情发生经过自有地方特性并与当地人对事物之想象能力相联系。地方性知识的寻求是和后现代意识共生的。随着后工业社会的发达，西方文化传播的强势在摧毁着世界文明的不同形态。现代意识的题旨在于统一，在于“全球化”。统一固然带来了文明的进步，但从另一角度也毁灭了文明的多样性。后现代的特征之一就是地方性。
习惯法经过众多学者的挖掘、整理、阐释，已经成为一个包容性和综合性的概念。在很多学者的眼里，习惯法被赋予了明显的道德和伦理色彩。与习惯法相联系的文化特性以区域的团结和谐、公共事务的民主参与、风俗的质朴、信仰的纯真诸特征，最明确无误地扩展了地方性知识本身。由“法治的本土资源”等话语可以看出，地方性知识被设想为具有某种特性，它天然的和地方的人文地理、政治经济、风俗信仰等相配套。自产生到现在及至将来，习惯法都代表着地方人士的智识水平和道德水准。这种智识水平因符合一方水土而足资敷用，这种道德水准则因其纯真质朴而具有一般性和基础性，因而凸显高尚。
无论是大一统国家意识的高扬或者内省，还是民族习惯法的天赋道德或者野蛮落后，无非都是因时、因地、因人而异的价值观念、主观认识，架不住唯物辩证法的考究。就我国当下而言，紧要的问题是，在共建多元一体的中华民族文化，维护多民族统一国家的主权完整和法制昌明的前提下，如何看待少数民族习惯法的客观存在和习惯法文化对少数民族的塑造意义，怎样在借鉴历史经验的基础上，推动习惯法和国家法的良性互动，以最终促进少数民族地区的经济文化进步和中华民族的繁荣昌盛。
结尾
“民族主义是只大象，每个研究者摸到的都只是它的一部分而不是全部。你要是不问，我们都知道它是什么；但是马上对它做出解释或定义，却是不能。” 盖尔纳的困难每个研究者都能碰上。定义总是有局限性的，当我们定义的时候，我们所遗漏的要比涵括的多的多。在习惯法的定义中，梁冶平先生的定义被很多人推许。他说，习惯法乃是这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决了他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。 就少数民族习惯法而言，我们在以上研究习惯法与习惯、少数民族及国家的关系的基础上，参考梁先生的定义，将其定义为：脱胎于民族习惯，运作于民族地方的一套地方性、民族性知识，其目的为社会生活中权义之界定，利益之调处；其效力赖于民族内部的强制班子；而其要旨为民族社会之圆融和谐。
关键词：|民间法|
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