民间法的话语演变及其相关范畴的理解

2005-12-02 23:32:22 作者：汪公文 来源：《兰州商学院学报》 浏览次数：0 网友评论 0 条

在最近一、二十年间, 法学研究呈现出多元主义的态势, 而不再视传统的研究方法为法学研究的不二法门。民间法的复兴就是在这种情境下产生的。这一研究路径微妙悄然的转变使我们的研究进入了一个更为广阔的领域——— 即承认民间社会的自主性, 认同民间法在公民法律生活中的存在和实然地位; 不再以国家法为法的唯一期待和判准, 消除对待民间法及其传统文化的铲平主义倾向。在西方风潮的影响和示范下, 汉语世界学者亦开始援引Civil Society 的概念。此一术语在大陆被译作“市民社会”, 在台湾则被译作“民间社会”, 并分别在80 年代末和90 年代初形成各自的市民社会话语。[1]邓正来先生认为, “大陆社会自1978年始正经历着一种可以被称之为‘社会自主化’的进程, 而台湾则是处在以经济自由化的基础上力图达致政治民主化的阶段”。[2]与西方社会不同, 使大陆与台湾学者“在援用市民社会理念时所反映出来的首要意图便是对现实的批判并实现精神的整合”。[3]

从以上话语可以看出, 中国学者在援用Civil Society 时, 明显侧重于非实证的层面, 乃是基于本土文化而对传统文化精神的整合与张扬, 同时亦为重构民间社会及其遵循自然法则的强烈崇尚, 并因此表达了对国家及其国家法的一种深刻的忧虑与怀疑。但其间的问题在于, 为什么同是Civil Society , 台湾学者译为“民间社会”, 而大陆学者却译为“市民社会”? 二者之间有何异同, 如果不同, 其意义何在? 依邓氏的说法是因为大陆与台湾有着不同的社会与经济背景即以此为依托的价值趋向不同造成的。其实问题并非如此。从理论上说, 一社会理念的形成不但与当时的社会经济及地域形势有关, 更重要的是它还受制于传统文化的共同支配, 即使你是一个传统文化的叛逆者, 但你毕竟是从那个传统文化的堡垒中走出来的。从这一维度而言, 大陆与台湾有着共同的文化传统、习惯, 有着共同的祖裔, 实际上是“血浓于水”的关系, 尽管二者在近百年来有着不同的经济与社会经历(不要过分强调其客观不同, 实际上在世界范围内也绝没有两块相同的土壤) 。从实践来看, 台湾发展到60 年代, 在野的民主势力——律师群、记者群、文化团体争取政治自主的运动极大地影响了台湾的“国家”与社会层面, 尤其是极大地震醒了沉默多年的民间社会。在同一时期, 大陆则更异常, 整个国家与社会都被卷入到一场“伪自由”、“伪民主”的运动中, 正如罗兰夫人的话: “自由, 多少罪恶假汝而行!”事实上, 这一运动几乎彻底地摧毁了当时民间社会的结构和基础, 民间社会的运行规则完全被国家的暴力所湮灭; 民间社会似乎丧失了对人类本身的容忍性。滋养民间传统的一些制度、规范受到了全面的冲击, 最典型的是游走于乡土社会的民间艺人以及小商贩的绝迹。这些民间本色与沟通各村落之间的信息网络被隔断。直到现在, 这些余霾仍然霭罩在人们头上。但是民间社会是柔韧的, 其在外扰力量消退后就不断地调整和恢复自身的物质凭藉和精神情态。即使在那10 年中, 她也没有完全丧失自己的独立与矜持。一俟时机成熟, 就会马上重生。

二

从以上对比可以看出, 台湾与大陆在传统文化的支撑下都在型构各自的民间社会, 在经历上似乎有所不同, 但更重要的是, 二者的道路却是相同的, 都在朝着一个方向迈进。在这里, 我至少可以这样认为, 基于社会、经济的经历不同而把Civil Society 分别译为“市民社会”或“民间社会”是有缺失的。在我看来, 把Civil Society 译为“民间社会”, 则更适合我国的历史与现状。首先, 市民社会的理念是伴随着西方资本主义的发展而被架构出来的, 其经常与政治国家相对, 其代表在野的能与国家力量相抗衡的一种实然力量。查尔斯·泰勒(Charles Taylor) 在考察西方的市民社会时说其有三种含义: 一是就最低限度的含义来说, 只要存在不受制于国家权力支配的自由社团, 市民社会(原译为市民社会) 就存在了。二是较为严格的含义来说, 只有当整个社会能够通过那些不受国家支配的社团来建构自身并协调其行为时, 市民社会才存在。三是作为第二种含义的替代或补充。当这些社团能够相当有效地决定或影响国家政策方向时, 我们便可称之为市民社会。[4]根据这一理论, 我国历史上及现在就从未出现过市民社会, 即使是在第一种最低限度的意义上讲。与西方格拉休斯一世( Gelasius I) 提出的“双剑论”( Two Swords Idea) 之最重要不同之处在于我国历史上亦从未出现过真正能与国家权力相对抗的教会以及其他团体, 即使儒教、佛教、道教曾对国家统治层发生过重大影响, 也不例外。其次, 民间社会一向更能代表中国的文化传统和历史现状。中国历史上既然没有存在过市民社会的基本因, 就没有必要把一个从来不曾有而且不符合中国实际情况的术语引进来。而且我认为在中国, 民间社会一直是很宁静、很容忍的, 从这一意义上来讲, 它一方面反映了民间社会的封闭和落后, 另一方面却保留了大量优秀的文化遗产和资源。在这里, 现代化的繁荣反而将一些非常珍贵的民间文化给湮没了。正如马克斯·韦伯( Max Webber) 所说中国历史“乃是一部皇权试图将其统辖势力不断扩展到城外地区的历史”, 但“出了城墙之外, 统辖权威的有效性便大大地减弱了, 乃至消失”。[5]从历史上看, 中国社会则更多地游离于国家之外, 因为国家法本身的力量不可能从统治中心辐射到地广人多的所有地域, 所以国家法在中国社会乃至任何社会中都从来不是唯一全部的法律。最后, 民间社会与市民社会二者并非是一致的概念。民间社会表示其是自生自在的存在状态, 一是并不必然或主要表现为与国家的直接对抗; 二是表现为社会与国家的分离及其自主性。从汉语学的角度讲,

民间社会要比市民社会的界域宽广得多。有时候, 甚至市民社会的对抗性, 在民间社会中表现亦十分明显, 毋宁说市民社会乃为民间社会之一部分。

三

我对民间社会的不懈论述企图为辨明民间法与民间社会之密切勾连而奠定基础。梁治平先生在其《清代习惯法: 社会与国家》一书中也谈到这一问题。他说: “民间法具有极其多样的形态。它们可以是家族的, 也可以是民族的。可以形诸文字, 也可以口耳相传; 它们或是人为创造, 或是自然生成, 相沿成习; 或者有明确的规则, 或更多表现为富有弹性的规范; 其实施可以由特定的一些人负责, 也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制。民间法产生和流行于各种社会组织和社会亚团体, 从宗族、行帮、民间宗教组织、秘密会社, 到因为各式各样目的的暂时或长期结成的大大小小的社会, 其效力小至一村一镇, 大至一县一省”。[6]因为民间法是一个十分宽泛的概念, 梁先生也未能从这一大堆概括式的文字中抽象出一个相当学术的理论范畴。日本的千叶正士则称“民间法”为“非官方法”, [7]相应的把“国家法”称为“官方法”, 但也未解释其本身所蕴含的意义。这种二分法的缺失在于仍然强调官方力量对于非官方力量的主导和控制, 是民间社会丧失了其一定的自主性, 同时, 他错误地把国家法等同与官方法, 因它表明了法的两个不同来源, 而在目的、效力与登记上有着显著区别。

民间法生成与民间, 这是毫无疑问的。正因为如此, 它才可能成为与国家法相对的概念。同时因为其在国家法无法到达的领域内, 能如国家法一样对于民间的几乎是无所不包的各种关系进行了调整和保护, 从而形成秩序的基础。在调整手段上则尽可能地使用了与国家法暴力强制基本不同的做法, 主要是依靠伦理、道德、权威、风俗、习惯等一系列有形或者无形的规范机制。在对民间法关系的清厘中, 我们不得不讨论其与习惯法及市民法的关系。我认为, 民间法是一个大的概念, 其主制的领域和地位应当至少与国家法一样强大。本文就是在这一意义上使用民间法的概念的。对于习惯法, 从法理上说, 它是国家所认可的正式法律, 应当与民间法有所不同。可是, 它毕竟生成与民间, 并不因国家的认可而丧失其自主的运作机理和民间基础。彼德罗·彭梵得(Pietro Bonfant) 说: “由习惯制定的法叫习惯法, 即由习俗认可的法(ius quod ususps comquobavit) 。”[8]依此而言, 它是多面相的, 倘若认为习惯法介于国家法与民间法之间, 毋宁说是国家法与民间法的交叉的公共部分———即国家法与民间法互动效果最明显的典型领域。至于市民法实际上同样具有形而上的属性, 带有创制和权力的更多烙印, 实与民间法有所不同。

四

让我们再来探究民间法与民间社会, 国家法与国家互相之间错骨盘节的复杂关系。民间法与国家法的运作程式实际上正如民间社会之与国家的运作程式基本相似。或者甚至可以说民间社会与国家的关联就是民间法与国家法的关联。我们完全可以从民间社会与国家的互动关系中寻找民间法与国家法运作的内在理路。但是以“国家与社会”为分界的传统二元论已经受到了强烈的挑战。有鉴于此, 哈贝马斯(J urgen Habermas) 提出了他的三元论式, 即国

家、公共领域、社会。[9]他把“公共领域变成了国家与社会之间充满张力的区域”。与此同时, 黄宗智教授对哈氏的理论亦提出了质疑, 经由哈氏的启示而提出了自己的三元论, 即“国家、第三领域、社会”。他认为“第三领域”是“价值中立”的范畴, 可帮助我们摆脱哈贝马斯资产阶级公共领域那种充满价值意义的目的论。比起哈贝马斯的公共领域概念, 它也许更为清晰地界分出一种理论上区别于国

家与社会的第三领域。

梁治平先生对昂格尔的二元论提出了批评。认为昂格尔关于“两种行为标准的对立”的范式,[12]是“昂格尔错解了当时的社会形态”[13]。同时, 他还批评了黄宗智教授的三元模式。认为黄氏的研究虽明白地提出了要超越“社会、国家”的二元论式, 但“当他把那些复杂的关系实体化为‘第三领域’的时候, 他犯了与其他人所犯的差不多是同样的错误。他抛弃了社会与国家的二元模式, 但却不加批判地接受了社会与国家的概念……这个未经反省的预设不但决定了构想中的‘第三领域’的性质和特征, 而且使得研究者过分夸大了他所谓‘正式的’法律与‘非正式’的法律之间的差别和对立。”[14]与社会的二元模式确实是把二者的对峙夸大地用作基本理论认同, 而忽略了由二者互动而生成的和谐状态以及公域和私域之间界分的模糊。同样, 倘若把这种公域与私域之间的模糊性认为是外在于国家与社会的第三领域, 却难免有牵强之嫌。相反, 如从国家与社会的互动而产生关联的维度观察或许更能说明问题。从法律的视角来讲, 国家与民间社会的这种互动正是国家法与民间法互动的基本因。而国家与民间社会之间产生的模糊区域, 正是习惯法得以生存的界域。

(图略)

阴影部分表示对方力量皆不能达致的界域从图中可以看出, 当对方的力量最强足时, 可以到达彼此的监界点, 但无论如何, 对方都不得达到对方的底线, 亦不能将对方完全湮灭, 彼此之间都得为对方的生存留出空间。然而从法理上讲, 民间社会不但是国家产生和存在的基础, 而且是国家法与民间法的基本渊源。此点不得不辨。

注　释:

[1][2][3]邓正来1 国家与市民社会———一种社会理论的研究路径[M] 1 北京: 中央编译出版社, 19991121

[4]查尔斯·泰勒1 市民社会的模式[M] 1 北京: 中央编译出版社1199916-71

[5]马克斯·韦伯1 儒教与道教[M] 1 南京: 江苏人民出版社, 19931109 -1101

[6]梁治平, 清代习惯法: 社会与国家[M] 1 北京: 中国政法大学出版社, 19961361

[7]千叶正士1 法律多元——从日本法律迈向一般理论[M] 1 北京: 中国政法大学出版社, 199711011

[8]彼德罗·彭梵得1 罗马法教科书[M] 1 北京: 中国政法大学出版社, 19921171

[9][10]luJurgen Habermas: The structural Transformation of the public Sphere : An Inquiry into a Category of Bourgeris So2 ciety [M]. tr. Thomas, Buryer. MIT press/polity press, 1989. 1 -43.

[11]黄宗智1 中国的“公共领域”与“市民社会” —l国家与社会间的第三领域[M] 1 引自邓正来1 国家与市民社会1 北京: 中央编译出版社, 19991420 -4431

[12]梁治平1 清代习惯法: 社会与国家[M] 1 北京: 中国政法大学出版社11996161

[13]昂格尔1 现代社会中的法律[M] 1 北京: 中国政法大学出版社, 19941531