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乡村纠纷中国家法与民间法的互动

2005-11-04 18:51:15 作者:张佩国 来源:《开放时代》2005年第2期 浏览次数:0 网友评论 0

乡村纠纷中国家法与民间法的互动

——法律史和法律人类学相关研究述评

张佩国

就管见所及,针对中国乡村社会纠纷中国家法、与民间法的关系问题,法律史和法律人类学领域的部分学者做了相当出色的工作。法律史方面,尤以黄宗智、寺田浩明、梁治平等学者就清代司法性质和"第三领域"概念所展开的学术争论最具影响。

滋贺秀三从中国法文化的视角探讨了清代民事审判性质问题,将其归结为"听讼"这样一种教谕式的调解,"在那里,地方官以作为地方官员的威信和行使一定强制力的权限为背景,主要依靠建立在情理基础上的判断——如果有相关的法律条文则不妨参考之——来劝导说服当事者以平息纠纷。"1】滋贺的观点可以概括为"情、理、法"说。他在同一篇论文里也承认在研究中国诉讼审判制度时,内心里一直把西欧的诉讼观和审判制度作为参照,但这是一种比较研究的意识,并未将西欧的诉讼观作为价值的先导。

但黄宗智却就此批评说:"滋贺他们研究法制的方法,主要是德国传统的法理学,要求抓住一个法律传统的,甚至于是整个社会和文化的核心原理,……而我的研究方法首先要求区别不同层次的官方表达,再注意到官方表达和民间表达的不同。"2】他还特别注意到清代民事审判中表达与实践的背离现象,从话语、表达上看,清代法律和民间社会均不存在近代民法意义上的产权观念,但事实上许多诉讼当事人还是成功地通过法庭保护了自己的财产,即清代法律在实践的意义上有保护产权的实质【3】。

国家法(包括立法及作为法律实践的司法)与民间法既不是截然对立的,也并非均质的整体。"表达与实践的背离"的理论假设,从理论的逻辑上似乎比"情、理、法"说更有利于解释国家法与民间法的多元互动关系。但问题在于,国家法与民间法虽不是二元对立关系,但总可以在事实上存在着一种对应关系,正如滋贺秀三的学生寺田浩明对黄宗智的批评:"这种理论结构上的勉强归根到底来自超越于听讼与民间民事习惯的大致对应这种事实性关系,而直接得出了'依法保护权利'这一规范性命题。'川因为教授的工作实际上意味着以西欧近代型的审判模式为蓝本,并从清代听讼中也找出相符的要素。"4】仅仅将视野限定于理解国家法与民间法的关系,是远远不够的,可能会陷人粗糙而又勉强的理论困境中。这里的关键不在于从逻辑上界定国家法与民间法的关系,而是应将其放到特定的社会历史场景中观察其内在的逻辑,而不是仅仅给出某种规范性的理论假设,因此滋贺的"情、理、法"说和黄宗智的"保护产权"说都有其方法论上的局限性。

寺田浩明试图从理解民间法秩序的视角来解释民事审判的性质问题,认为"没有必要特意地在逻辑上或史料上将诉讼的抑制与'表达''权利'的实现与实践分别联系起来加以对比,"而是要"把以前过分地集中在法官判断的基准这一焦点上的清代诉讼性质问题重新置于更广阔的社会背景中去,"从而弥合"民事实体性法律的研究与民事审判制度的研究之间存在的断裂状态。"5】在理论逻辑层面上,"权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。"6

 因此,为了更深刻地理解民事司法实践的逻辑,法律史研究援借社会史、经济史的学术资源也是必要的。从这一意义上说,有着社会经济史学术背景的黄宗智,从社会经济史转向法律史研究,当然更能深刻揭示司法实践与民间法秩序之间的内在联系【7】。在第二部法律史著作中,黄宗智力图揭示成文法、民间习俗与司法实践的多重而复杂的关系,通过对这三个层面间相互作用的考察揭示自清代至民国间民事法律制度的变化与连续。而要"了解这些变化与连续的具体内容,我们必需摒弃传统对现代、中国对西方的二元推论结构。变换与连续的过程涉及两者间多侧面的相互作用,既有妥协/适应,也有反对时抗,每一方都同时牵涉到法典、习俗与司法实践的多个层面。"8】黄宗智注意到历时性(过程)一面的连续性,在方法论上试图突破传统一现代的二元论,是可取的,但对共时性(结构)层面仍然是按照以往的二元论模式将国家法、民间法与司法实践做了相对化的界分。黄宗智受福柯的影响,从表达和实践的背离来理解清代和民国国家法、民间法和司法实践的关系,并且受布迪厄的启发,力图揭示法律实践的逻辑。对此,我基本同意,但是在研究策略上,将国家法、民间法、司法实践看作法律实践的三个层面,也只是为了分析方便计而做的一种理论假设,而法律实践的运作,实际上可能既有断裂,也有某种不可明确界分的"模糊感"

 在国家法与民间法关系问题上,值得一提的还有赵晓力和马若孟(LamenMayors)的研究。赵晓力通过近代中国农村土地交易分析了民间习惯和国家正式法之间的关系,归纳了法制近代化运动开始之后二者关系的三种变化,即"官方正式法继承了从前限制、废除民间习惯的态度,只不过原因有所不同""<