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法律实践中的“潜规则”

2005-10-23 18:15:29 作者:龙宗智 来源:《检察日报》 浏览次数:0 网友评论 0

    法治是指对公共权力的法律控制,也是指对社会的规范化治理。然而,法治的显在规则其作用总是有限的,尤其是在其缺乏运行基础的情况下。当显在规则,即字面上的法律难以有效发挥作用的时候,大量的潜规则将实际制约人们的行为。一个非法治社会,正是显规则虚置而潜规则盛行的社会。即使是法治化的社会,由于社会的多样性,也难免有相当的潜规则在发生实际的效用,尤其在一些亚文化群体中。

  最近出版的吴思先生所著《潜规则——中国历史中的真实游戏》一书,作者谈自己读明史的心得,称自己以“潜规则”的眼光读历史,似乎掌握了历史的脉络,使昏昏欲睡变得津津有味,满目混沌忽然眉目清楚。该书有句提示:“凡游戏必有规则,但规则未必明说,明说的又未必当真。”吴思先生所论中国历史中官场的潜规则,最重要的一条是“淘汰清官”。他分析了微薄的薪俸逼官员贪、跑官保位需官员贪、缺乏制约任官员贪等缘由,以生动的历史事例解释了清官为何难以像公开宣称的那样得志得势,为何经常遭遇被淘汰的命运,以至青天大老爷竟成为我们民族梦的一部分。

  中国传统社会是非法治社会,潜规则盛行似乎不足为怪。但在现代比较法治化的社会,即如美国,其法律实践也并非全如法律所宣示的那样。哈佛大学法学院教授,著名辩护律师,前不久曾经访问我国(《检察日报》曾发表访谈)的德肖微茨先生著书《最好的辩护》,其中曾总结在美国刑事司法实践中的13条规则,这些规则正是未能明示但生实效的“潜规则”。例如:1.用违法手段去给被告定罪,比使用合法方法更容易;在某些情况下,不违法就无法认定有罪的被告。2.几乎所有的警察在被问到他们是否违法时都不说真话,等等。

  类似的潜规则在中国目前的司法实践中实际上也存在。也许是由于一种“务实性”研究倾向,我对潜规则问题比较留心。对刑事司法中的潜规则,根据自己的实际经验总结几条:其一,虽然法律禁止用非法的手段取证,但在实践中由于诉讼的对抗性以及涉案信息的有限性,用不规范的,甚至是违法的手段获取证据似乎不是个别的现象。其二,被告称自己的口供是逼迫出来的,多数情况下说的是假话,有时却是真话,但司法人员容易将其视为假话。其三,法律要求定罪应当证据确实充分,证据不足应当做无罪判决,但在实践中,对重大案件即使证据不足,法院考虑各方面的因素也很难作出无罪判决,不是罪疑从无,而是疑罪从轻,该判死刑的判成死缓。

  提出“潜规则”问题,对我们有什么意义?我想,以下几点似乎值得注意:

  其一,推行法治,必须研究潜规则。我们不能只注意法的理想状态,更需注意法的现实状态,要关注那些发挥实际效用的“潜规则”即“隐形法”,才能有成效地推进法制改革。

  其二,研究潜规则,就要研究为什么它能取代显规则发生效力,从而找出显规则重新取代潜规则的路径。潜规则取代显规则,往往是由于显规则本身不合实际,或者是缺乏必须的实施条件。例如要求司法机关吃“皇粮”不吃“杂粮”,但“皇粮”的基本保障如果不到位,司法工作中的利益驱动自我服务就难以防止。

  其三,研究潜规则,也要注意其可能包含的合理性因素,必要时,可以使那些合理的潜规则成为正式规则。例如,我们目前各类刑事案件都是一个证明标准——案件事实清楚、证据确实充分。如果某案件的证据体系略有瑕疵,不能判处死刑,但又不宜作无罪处理,这个标准就难以适用了。因此是否可以借鉴国外的做法,设定死刑与其他刑罚的不同证据标准。类似做法,就使某些潜规则成为便于把握、可以监督,更具合理性的显规则。

  其四,对产生负面影响但又难以根除的“潜规则”,应当采取积极抑制的方针。在改变规则的实际条件具备之前,某些潜规则总会发挥其实际效用,然而,如果这种效用是消极的,就应当予以抑制。在承认潜规则的基础上对其负面影响进行抑制,这也许是我们的一项长期任务。

关键词:|无|

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