法律的一种人类学解释

2005-10-22 17:23:41 作者：云翼 来源：www.ynift.edu.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

一 既有法律观之判析

二 一种解释法律源起的角度

──功能主义方法

三 功能主义视角下法律的特征

    四 人类学视角下的法律与法律多元

 

  对于法律领域中任何领域的理论上的深切关心首先都离不开对法的定义的思考。[1][1]长期以来法学家、哲学家和社会学家分别对法律的定义从三个不同方面加以阐述，形成了各具特色的分析实证法学派、自然法学派和社会法学派。正当三大法学派对法的含义、特征、源起等争得不可开交时，法人类学家在一旁指出了他们的共同缺陷：仅仅致力于对西方法律的研究，这就使他们的研究仅仅与限于成千上万种法律可采用形式中的一种。因此，他们不仅不能对法律进行普遍而有效地概括，并且更为重要的是，其努力反而使他们不能理解其所关注的那个法律制度的本质。[2][2]这“就像一个一生都在一间每样东西包括他的食品在内都是红色的房间里度过的人，他完全处于红色之中，这使得它不仅忽视了别的颜色，而且也不会理解红的本身；因为只有了解到他种颜色才能理解红色”。[3][3] 因此，本文将首先从关注“他种颜色”的文化人类学入手对既有的法律观加以批评性阅读，并提出自己从人类学功能主义视角下理解的法律及其源起和特征。进而将这一法律概念用于观察其他社会或者被殖民化的初民社会，提出法律多元的概念，并以之对不同形态的法律（国家法与民间法）进行分析。

 

 

一 既有法律观之判析

    第一类，“唯法主义者的定义”，由西方的法律观念与状况出发，加以或多或少的修饰后，置诸其他民族及其法律之上。[4][4]这种观点的支持者是从发展完善的、现代西方国家中非常形式化、体系化的法律制度着手，不仅把它们作为法律的代表和典型，而且作为法的全部来加以定义。耶林（Rudolf Jhering）说过，“从最广义的角度来看，法律乃是国家通过外部强制手段而加以保护的社会生活条件的总和。” [5][5]法律实证主义者认为，只有实在法（positive law）律才是法律，而所谓实在法，在其看来，就是国家确定的法律规范。[6][6]不管是奥斯丁（John Austin）的“法律被认为是主权者的一种命令”，[7][7]还是凯尔森（Hans Kelsen）的“国家和法律是同一的。作为一种政治组织，国家就是一种法律秩序……”[8][8]之中，法律首要的条件便是国家（或主权者）的意志，在他们看来，不仅原始人的法、习惯法，连同调整国与国之间关系的国际法也都不是法律。[9][9] 甚至于马克思主义经典作家也认为：“‘特别的法律’是在出现了公共权力之后，作为一种统治者手中掌握的国家权力为后者的特殊的强迫手段；为了与国家一起共同维护隶属于统治阶级的官吏们所享有的神圣不可侵犯的特殊地位，势必不可分割地粘连在一起而孪生。” [10][10] 而一般的法理教科书对法律起源及其过程的阐述也只是在其预设的前提下做一循环的论证。他们以法律是随着国家的产生而产生，法与国家组织机构体系是相辅相成的，不可分离的为前提，[11][11]得到法律具有规范性、国家意志性和国家强制力保证等特征，从而以为“法律是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，反映着统治阶级（即掌握国家政权的阶级）意志的规范系统……”，[12][12]于是心安理得地说原始习惯没有体现统治阶级的意志，以及不是由国家强制实施，从而与法律相区分。结论便是原始社会不存在法律，然而这个看似头头是道的论述只是法律不存在于非国家的社会之中这个前提的同义反复。[13][13] 我们生活的世界是丰富多彩的，不仅有大厦林立、科技发达的现代社区，也有阡陌交通、鸡犬相闻的乡土社会，甚至有茹毛饮血、刀耕火种的原始社群。现代社会中法院、法庭受理案件，依靠国家的正式权力，做出判决；在初民社会正式的权威——酋长、首领或头人做出谁是谁非的决定，并根据这种决定要求侵害者向被害人（家族）进行赔偿或加以各种形式的处罚，两者所依据的规范在形式上固然有别，但在运用强制手段，维护社区秩序的稳定，满足人们公平追求这些方面实质特点上都是一致的。把一些外在的形式作为判断法律的标准，就如同人们认为只有西装革履的西方人是“人”，而赤裸上身的非洲妇女则不是一样可笑。[14][14] 第二类，无限扩大法律规范的外延，将它与其他规范相混淆。譬如从古至今一系列自然法学家，他们惯于把法律分成人定法（或称实在法等）与自然法，而只有后者是真正的法律，格老秀斯（Grotius）的自然法是“一种正当理性的命令，它指示任何与合乎理性的本性相一致的行为就有一种道德上的必要性；反之，就是道德上的罪恶。” [15][15]这种意义上的法律与道德、正义几乎没有什么区别。而孟德斯鸠（Montesquieu）的法律乃是由“事物的性质产生出来的必然关系”，[16][16]更是模糊得几乎可以将任何规范都装入。这些定义都没有突现出法律的本来面目及法的特征，将法律与伦理上的善恶混为一谈，这不仅不利于法律的独立，而且为人们用伦理的口号和标准去判断法律，用易于被强权玩弄的道德情操去干涉司法提供了借口。 而社会法学家用实证的方法克服了上述不足，并且不以狭隘的眼光看待法律，但同时又落入了另一个泥淖，在埃尔利希（Ehrlich）的“活法”存在于司法决定、商业文件、社会组织的秩序和人们的经常行动中；[17][17]和庞德（R.Pound）的法就是“依照一批在司法和行政过程中使用的权威性律令来实施的高度专门形式的社会控制” [18][18]的解说中，法与习惯或政策等规范殊难区分。他们一方面正确地否定了国家法作为唯一的法律，另一方面则又有动摇法的确定性、普遍性甚至规范性之嫌，最极端的法律现实主义便宣称“法不过是对法院实际上将做些什么的预测而已”。[19][19] 第三类学者则主张不对“法律”作定义，一些学者认为，对“法律”下定义是件多余且会导致错误结论的事。他们以一个对“法律”接近的预先理解为满足，然后探问一个社会里（在社会关系网络与社会过程范畴相互对待的）的成员们彼此合作或对抗的实际情形。他们关心的是初民社会的秩序维持与冲突调解，法庭外的争执仲裁方式对他们而言，与法庭程序同样值得重视。[20][20]他们认为法律本身的概念和含义都过于含糊甚至混乱，他们着力于社会中的秩序与冲突，以及维持秩序、解决冲突的各种有效的规范，至于这些规范是法律、宗教抑或习惯这并不重要。甚至纠缠于此不仅于事无补而且可能会因错误的定义导致整个研究对象、方法的偏差。法官、酋长的命令、村民的习惯以及巫术等都只是在维持秩序这一视角之下才进入他们的视域，“问问题的方式应该不再是他们有法律吗？他们的法律制度与我们符合的程度如何？而应该问的是：他们的程序如何维持？透过什么方式来排难解纷？” [21][21] 这一观点并非全无道理，正如卢埃林（K.Llewellyn）所说的，“法律的专门性术语的应用已在两个方面泛滥成灾，而且目前还在继续泛滥。” [22][22] 而且给法律下一个定义所冒的风险远大于对其一带而过。但概念并非是一个可有可无的东西。法人类学家霍贝尔（E.Hoebel）对此的解说切中要害：  

尽管定义是第二位的，但有其用处。事实绝不会无意义，无意义的现象是不存在的。然而许多过分热心的经验主义者可能会叫道：“让事实自己说话！”他们以修辞家的格言“事实是雄辩的”相劝告。然而，许多现象是不长口的，它们不会说话。把它们的意义注入词中，只有人才做得到。要在非常复杂的现象里寻找其意义，就必须对它们进行抽象、分类并同其他现象相比较。[23][23]   在大多数情况下定义甚至是第一位的，这个“形式”的东西往往会决定它能否被人们正确地理解。法律或许正是如此，一个被普遍接受的法律定义，意味着它同法律的基本属性相一致。[24][24]而错误的定义，往往是下定义者对于法律的范围、性质、特征等没有恰当的把握。总之，下定义不是为了增加一个任意建构的概念，而是为了尽可能用简明、为人所熟知的语词去阐释一个未知的或不易明了的事物。因此，本文试图首先从一个可能是较为合理的角度对法律的概念加以阐述，这便是人类学功能学派的角度。

 

 

二 一种解释法律源起的角度——功能主义方法

    虽然本文指出了不同法学流派对法律看法的一些缺陷，但这并不代表人类学功能主义视角下的法律是唯一正确、有效的，别的法学派也对法律做出了各自的贡献，只是本文认为功能主义作为解释法律的一种进路颇具合理性和可行性。 （一） “功能主义”解说

功能主义发轫于19世纪初孔德（A.Comte）的有机体论，历经斯宾塞（H.Spenser）、杜克海姆（E.Durkheim）以及人类学家拉德克利夫－布朗（L.Brown）和马林诺夫斯基（B.Malinnowski）的发展演化，成为近几十年社会学中最重要的和历史最久的理论方法。[25][25]功能主义的视角强调这样一种模式，即社会的每一个部分都对总体发生作用，由此维持了社会稳定。根据这种观点，社会非常像人类的有机体或任何活的有机体，每一部分也维持着平衡状态，这也是系统平衡运转所必需的。[26][26]

功能主义虽然发端于社会学，它更大的成果却在人类学领域。[27][27]尤其是英国人类学家马林诺夫斯基及其学生对文化予以功能主义的阐发，对思考法律及其产生、概念和作用都颇具启发意义。马氏在其《文化论》中说：“除非他们先对于某一文化加以功能的研究，否则在功能未解释及各要素间的关系未明了之时，文化的形式亦无法明了，所以他们的结论是没有价值的。” [28][28]例如，一根木杖可能被人们加工成不同的长度、重量、色彩，但这些加工都不是任意的，把它削尖是用以打猎，使其变硬以垦掘坚土，涂上防水材料用于撑船，刻上图腾作为酋长的权杖，而有些则仅仅用于打斗或娱乐，[29][29]这也不失为一种功能。物质尚且如此，对于制度、风俗等文化则更是如此：我们在新年元旦时相互赠礼拜年，为什么？为的是大家能一团和气，预示来年风调雨顺，恭喜发财。[30][30]更深一步则是增进人际交往和了解，扩大社会关系网，促进社会和谐。再如现代人往往不甚理解的原始巫术，但其确实曾经发生过重大作用。巫术存在于命运之不可测、人力无法左右之事上，例如美拉尼西亚人出海捕鱼时，在预备他们航海的船只及规定他们的行程时，他们总是求之于科学的，……但是，有风无风，顺风逆风，天晴天雨，水流暗礁，等等，无时不可以打破他们最详尽的计划和辛勤的准备。[31][31]对于这些人力以外，天命之事初民则求助于巫术。因为巫术正是给人们提供一种超自然力，一方面使你对神秘未知领域的恐怖、希望、焦虑因巫术而得到缓解；另一方面，如果你相信你的巫术的价值，你一定会更勇往直前，[32][32]这种无畏精神确实有助于克服未知的困难。这便是巫术的价值和功能。

用同样的进路，我们可以来解释节日的产生和作用、宗教或习俗的起源与本质，对于法律而言也是如此。 （二）功能主义之法律观

首先想澄清的是功能主义法律观不能简单地等同于描述法律的功能和作用，而是要深入到法律规范所存在的整个文化背景中，“要在整个社会结构中找到法律的位置，我们必须对社会和文化有一个广泛地考察”，[33][33]在自然地理环境、人际交往因素、土地权力分配状况、经济发展水平等因素之下去理解当时当地的社会规范与法律，这样才可能得出正确理解了“他们的”法律的法律概念，而不是现代人思维体系中误读了的初民的法律；而也只有对形态各异的“他们的”法律正确地加以理解，才可能正确地理解我们的法律，理解一般意义上法律的概念、范围和特征。下文拟采用这样的方法对初民社会法律规范的源起加以解释，因为只有弄清之所以会产生法律的原因，我们才能明白法律是什么。

谈起法律源起，可以从法律何以成为人们的需要谈起。首先，人类社会不能没有规范，无规范则无秩序，而秩序代表了一定的确定性、连续性和规则性。如果没有这种规则性，我们就会生活在一个疯狂混乱的世界。在这个世界中，我们会被反复无常且完全失控的命运折腾得翻来覆去，如同木偶一般。人类试图过一种理性的、有意义的和有目的的生活的所有努力，都会在一个混乱不堪的世界里受挫。[34][34]而且人具有重复在过去、被认为是令人满意的经验或安排的先见取向。[35][35]众所周知，人们往往在陌生的环境中最易感到焦虑和不安，例如农民初到城里会觉得浑身不自在，是因为对城市既有规则不熟悉。因此每个人，以及社会都渴求秩序。在一个无序的社会，如果每个人都是一条不同于别人的有人类行为潜在可能的路，那将导致混乱，……这个世界就会变成一所疯人院。社会只有在最基本的秩序中才能得以存在。[36][36]

秩序的存在和维持诉求的是一定群体中人们共同的行为标准，以及对这种行为标准的遵守，这便是社会规范——在正常情况下，即便最简单的初民社会也会有传统、习惯、业经确立的惯例、文化模式等社会规范。

其次，初民社会固然有这么多控制秩序的社会规范，但它们的功能和作用并不完备。社会规范是重要的社会控制手段。而社会控制主要有两种类型：内在控制和外在控制。前者指那些引导人们自我激励并按遵从的方式行动的过程。后者则是运用各种正式和非正式的社会约束来促使人们遵从的各种外在压力。[37][37]其中正式的制裁，总是有组织的，因为他们试图准确而明确地调整人们的行为。[38][38]非正规制裁本质上是散漫型的，包括该群体或共同体成员们自发表达的赞同或反对。这种制裁在众多看起来无关紧要的风俗中十分有效。[39][39] 但另一方面，其效果常常有限，原因之一是因为这部分制裁通常不确定。[40][40]在个人的越轨行为被发现后，如果有惩罚的话，他们真的不清楚紧跟而来的到底是什么样的惩罚。另外一个原因是，个人感情、相关社会地位以及群体团结的情谊，可能消减了人们运用社会制裁的愿望和能力。初民社会中的传统、习惯、原始的禁忌等常常是一种内在的控制和非正式的外在控制其本身缺乏明确性、确定性和必要的强制力，因此它们多是依靠人们的自觉遵守，或者并不确定的相互监督；对于违反这类控制的制裁相当软弱。因此随着社会的发展，私有观念得到加强，个人益加独立，人们越来越多得漠视原有的社会控制手段，原有的控制方式已不能得到相当的制裁和制约作用。

再次，人类学的田野调查发现初民并非那么自觉——对习俗始终严格遵守，成为“习惯的奴隶”，更不是遵守规范的标兵。

初民违反习惯、社会规范的行为小到诽谤和侮辱，[41][41]大到偷妻、通奸、[42][42]乱伦、杀人等，[43][43]都屡见不鲜。对于这些违规行为若没有更强的约制手段，则将难以维系；而正是因为许多法学家对初民社会习惯遵守的误解，以为那是一个“黄金时代”，人人都遵纪守法，才得出那些社会中习惯的力量十分强大，不需要法律也足以维系，那里的法律只是民族习惯等的缪见。

另外，一些旧的习俗并不随社会发展变迁而变化，往往会激起矛盾，从而需要其他规范加以纠正，在科曼契（Comanches）人中“习俗鼓励男人去冒犯另一位男人的婚姻权力，同时习俗为受害一方提供了法律赔偿。” [44][44]可以推测科曼契人原来有杂乱婚或抢妻的习俗，[45][45]但社会的发展与习俗相适应的社会基础和人们的公正观等已发生了改变，因而需要更具“灵活性”的法律加以调整。

最后，马林诺夫斯基对特罗布里恩岛上互换习俗的研究也表明了，初民并非那么无私，对习俗和规范的遵守用外在控制力加以约束并非多余。特罗布里恩岛上的村民和渔民之间长期形成了一种用自己的蔬菜和鱼与对方交换的习俗，双方在礼尚往来时慷慨大方，从不斤斤计较。这表面上看来的确是一个互帮互助的和谐模式；其实在交换活动中始终充满着障碍，存在着抱怨和互相责备，极少有人对他的伙伴完全满意。[46][46]互惠成为一种习俗是双方生存的必须而非自愿，人们很大程度上还是为了将来更大的回报，以及炫耀的欲望、显示慷慨大度的抱负、对财富和食物积累的极度尊重等，[47][47]只要不损害声誉，不会损失预期的话，无论何时，土著居民都设法逃避责任，确切地说，他们的行为同文明社会中的商人的行为极为接近，因而约束的强制力并非多余。[48][48]

种社会强制手段都有一定的约束力，但是习惯、道德、宗教等内在控制或非正规的制裁没有足够的强制性，尤其对于个别藐视习惯的人，因此需要一种有形的现实强制力，对愈加复杂和多样的社会给予更确定的规则，法律便成为一种需要。

也恰恰是社会需要法律规范之时，法律产生的条件也日益成熟，或者相反，正是社会发展，在一定的经济、政治或规范的条件下，法律益加成为必需。

1.       1.       经济的发展 对法的产生而言，经济发展绝对是个不容小觑的因素。 政治人类学对非西方的传统政治制度的分类涉及到各种制度的生计类型，财产所有权和经济交换等经济因素，为了便于下文的分析，有必要在此先介绍一下：将非西方的传统政治制度分成两大类，第一类是非集权政治制度，第二类是集权政治制度。非集权制度又可分为游群制度与部落制度；集权政治制度包括酋邦和国家两类。所谓“非集权政治制度”指的是不具有集中处理各种社会公共事务的机构的社会制度。从政治整合方式、领导权分布、群体决策方式来看，集权政治制度都比较单元化，非集权政治制度在这些方面表现了比较分散的状况。[49][49]在物质资料贫乏的游群和部落之中往往只是以互惠和交换作为产品分配和经济交换的手段，随着经济的发展，生产力提高使得劳动成果增加，出现了剩余产品。在更高级的酋邦（chiefdoms）制中，这些剩余产品就由酋长来分配，酋长控制剩余产品，也许甚至控制共同体中的劳动力。因而，酋长会向农民要求一定限额的农产品，分配给全社会，同样地，他也可以征募劳役来建设灌溉工程、宫殿和庙宇。[50][50]这些有时会带来更巨大的经济后果。因为这种分配意味着一种极为重要的社会资源，酋长一方面可能会利用这种再分配为自己谋私利使贫富进一步分化，另一方面这种分配权导致酋长可以决定一些公共性事务，经济范围内的，也可能是经济以外的，以至于酋长获得了集中酋邦权威和权力的可能性，而权威的建立催生了法律。 此外，经济的发展，产品的丰富使得社会可以承载更多的人口。人口增加产生使得社会成员间的关系日趋复杂，人们为争夺各种资源而产生的纠纷比以前更多，在生产低下时罕见的经济纠纷日炽。同时，社区的扩大导致彼此间的血缘关系疏远，一些以前可以用同一习俗、道德观念约束，或者在家族范围内加以和平解决的纠纷，现在则须有更高层次、更大统摄性的规范来加以调整。 最后，法律的产生、运行、实施是需要成本的，虽然初民社会的法律简单，法律机构也极其简陋，没有专门的立法组织，在一个小型的熟人社会中裁决和执行的成本也要小得多，但毕竟需要一些专职或兼职的人暂时性地离开生产活动来维持法律的运行，无此则法律与依靠良心行事的道德、习惯等也几无差别。法律的出现要满足一些最低的物质经济条件，在一个食不果腹的社会里，很难想象有法律的良好运行。只有当无序的代价开始甚至在很大程度上超过法律运行所带来的成本时，法律规范才有可能产生，才是有益的。 2.       2.       政治的成熟 政治为法律产生提供了权威和制裁的资源，但并不是说一俟有了首领、治理或者纠纷解决机制便有了法律。 比如在最低层次的政治形式队群里，不乏公共事务，如营地何时搬迁，如何组织狩猎等问题，以及各种纠纷需要调解，这些有时需经全体成员一致同意来决定，而有时则有非正式的头人——他要么是优秀的猎人，要么是在礼仪上最有经验的老人。这可以是同一个人，也可能是好几个人，但是他或他们是通过社区对其技能、明智和谦逊的认可而获得这个地位的。换句话说，领导产生于影响而不是产生于权力，产生于受人钦慕的人格特征而不是产生于职位。[51][51]也就是说，在队群中存在着形式上的政治权威，但他们是非正式的、非制度化的，他们的权威得自于他们有服众的能力，人们尊敬他，在纠纷中听取其意见，只因为他们“良好的观察判断力、技术和成就；当他不能很好地领导人们，不能做出正确决定时，成员们将会去追随别人。” [52][52]而他们对纠纷解决和公共事务处理所提供的也仅仅是“参考意见”和忠告而非判然的决断。 而在酋邦中的酋长则完全是另一番情形了。他管理着人们的经济、军事甚至宗教事务。与游群和世系群的头人不同，酋长一般是一个实权人物，他的权力表现在一切事务中，在任何时候都足以把他的共同体团结在一起[53][53]。他的权力来自于继承、血缘或正式的制度，他人是不能觊觎的，与“头人”的平等地位和不同，他们具有更高的地位和特权。他们对于纠纷的裁决也是以强制力为后盾的，不遵守者被迫承担由此带来的种种不利后果（人为的惩罚），这与“头人”决断力的软弱大相径庭。 可见两种权威引起的是不同的后果，一种是队群头人的“忠告”而另一种是酋长的决断和命令。对于忠告的违反不会产生人为的强制和不利影响而只会因为“不听老人言”而受自然规律的惩罚；相反对于后者的违反则会引起或强或弱，以各种方式表现的社会制裁：有的直接作用于肉体，有的则为社区所驱逐，甚至只是众人不受欢迎的态度[54][54]。自发的遵守与外在的约束是两者的质别所在。 通过上面的分析可以看出，在队群社会中头人的忠告和调节虽然对社会的团结，纠纷的解决功不可没，但这些做法与习惯、道德的作用相近而与法律的刚性相远；反之，在酋邦中，即使不存在现代的军队、警察和法庭，酋长的裁决所产生的效果和对社会成员的作用上均与现代社会的法律近似了。而正是从后者这样有强制力的规范之中，脱生了法律。 3.习惯、宗教、禁忌等控制力的完善 习惯、宗教、禁忌等社会控制力对法律的产生也起到了莫大的作用。 习惯是人类社会最早的规范之一，人类社会秩序最早也主要是由习惯来加以维持的。恩格斯在论及易洛魁人（Iroquois）的氏族社会时早就指出，在那里在大多数情况下，人们之间的关系是靠历来的习俗来调整的[55][55]。而习惯本身是一种为社会大多数人所认同的，从内心自愿加以遵守的规范，它为法律，特别是源起时简单的法律提供了最基本的素材，[56][56]合于习惯的法律也更容易得到遵守和服从。但习惯同样经历了一个由少到多、从简单到复杂、日趋彰显其稳定性和规范性的过程，尤其当一些涉及公共事务管理或行为的习惯逐渐养成时，其益加显现出一些法律规范的特性。 宗教也在初民社会起着相当的作用。一方面作为一种内在化的控制手段，“其作用的确立便产生出关于一般存在的秩序的观点”，[57][57]在许多社会中存在着对宗教事务比别的人有更深关系的人，如祭司、萨满或巫术师等。在人类学上，把这些人统称为宗教的专家或者宗教职业者（religious specialist）[58][58]宗教职业者的出现说明社会已经进入较高社会分工和阶层分化的阶段，而且他们往往享有一定的宗教权力，这些权力有时会超出对人的灵魂的控制，与世俗权力合而为一，这也有利于权威与法律的出现。 “禁忌”（taboo）一词，既包含了来自外界社会对个体行为的禁止之意，又包含了主体基于内心而对自身行为有所约束的含义。禁忌，显然属于勿为性的禁止性规范。[59][59]它代表了社会强烈的好恶，但其本身绝不是法律，禁忌有禁为之意，但禁为之事不一定受公共权力的支配和“管辖”。举日常的一个例子，中国传统社会（甚至沿袭至今）在大年初一这一天一般要求家人不得劳作，不许打碎碗碟，甚至不许说不吉利的话，这其实也是一种禁忌（虽然违反它不至于有严重的后果，但大部分人还是惯于遵守），但这却与法无涉，并不由法律来调整和制裁，所以认为禁忌本身就是原始法律本身的看法也不可取。只是禁忌规则有可能成为法律的内容，而在初民社会则更为显著。禁忌内容的丰富同样也为法律规范提供了素材。“大不（禁忌）既有包括每一个社会成员的，其种类十分复杂。例如，晋见首领时，不能超越规定的距离；不许伤害和食用某些动物和植物等，都是在社会中规定着的种种形式的禁忌。[60][60] 对法律的源起产生影响的因素远不止这三类。虽然这三类都具有其重要性，但法律的产生过程十分复杂，绝非某个因素所能决定的，多种因素相辅相成，相互促进法律的形成才可能更接近历史的原貌。 总而言之，上文通过对法律源起的必要性和可能性作了人类学视角的考察后，发现法律正是反映了人们对于秩序的一种强烈要求，尤其是在缺乏强制力的社会控制手段已难以满足之时产生的一种正式的制裁，而此时社会经济、政治、习惯、宗教和禁忌观念的发展又为法律提供了必要的权威与规范资源，终使得法律呱呱坠地。

 

 

三 功能主义视角下法律的特征

    功能主义视角下对法律特征的考量也不是仅仅以现代西方的法律为蓝本，找出其与他种规范之差异以作为一般法律的特征。因为西方法律经过上千年的发展，具备了极完善的形式，它的一些特色，形式化的法官、法庭和警察，并非所有法律所具有的特征， “如果透过我们复杂的正式机构，追问这些机构到底发挥一些什么样的功能，那我们就会发现，所有社会都具备产生决策和使得纷争得以解决的习俗或过程──建立和保持社会秩序和对付社会动乱的方法和途径。” [61][61]这正是功能主义者所持守的立场，从规范发挥的作用来判断其是否具有法律性，并通过一些易于同法律相混淆的制度或规范的比较来明确法律的边界，阐明法律的特征。 （一）正式的权威性

政治学上的权威是指被用于指称任何一种被视为合法的权力系统或社会控制。[62][62]权威性是法律首要的特征，也是法律规范必备的要素之一。它要求某个人或团体通过劝说或者心理、身体的强制拥有足够大的权力来执行裁决。没有权威的规范、决定、命令，即使它是由国家颁布的，即使其具有现实的强制性与普遍适用性，但仍与法律格格不入。 首先，如国家正式颁布的一些鼓励性、引导性的政策。如鼓励农民积极种植棉花，鼓励国民节约能源等，如果并不辅之以专门的明确的法律法规，对农民每年交棉花多少公斤或每人每天限量用多少度电、多少吨水加以规制，并以规范形式对他们克以义务，那些由国家颁布的，且在全国范围内普遍适用的政策难以纳入法律的范畴之内。

其次，单纯的暴力不构成法律，也就是说缺乏权威性的身体或心理上的强制不能构成法律。当歹徒用枪指着你的脑袋，追你交出钱财时，你会依命行事，虽然这里有命令，以及命令背后的制裁，但这种制裁缺乏权威性。由此，这种命令只具备强制力而不具有行使这种强制力的基础，与法律背道而驰。

再次，仅具有权力也不是法律。权力并不等同于权威，权力可以使人服从，但权力缺乏权威所需的“同意”，并且被那些不同意的人所容忍。权威被当作正当的法则接受……如果说权力是赤裸裸的，那么权威就是穿上合法外衣的权力。[63][63]或者说权威的发展之所以可能，是因为它以同意为基础，并有可供其支配使用的暴力作后盾。[64][64]可见权威性包含了一定的同意（或合法性）因素，使它与暴力、权力相区分，而法律具备权威性也暗含了其须有合法性基础。赤裸裸的权力、暴力不能代表法律。反而，法律在本质上是对专断的权力之行使的一种限制。[65][65]

法律的权威还必须是正式的权威，即制度化、固定化的权威。其特点在于：权威的作用、权利义务、程序等由法律或习惯或者两者规定；授权仪式，他的活动以及撤回职务都是公开的；权威的正式职务极为重要以至于不考虑与其组织成员相比的实际能力和权力，他的职位足以使其他成员将他视为领导。[66][66]非正式的权威，如中国传统社会中家长对子女那样，往往可以要求、命令或禁止子女做或不做特定的事，但在这一家庭中的非正式的权威不应视为习惯法，更莫谈国家法的性质了。又如努尔人（Nuer）的豹皮首领：[67][67]在发生案件时，“他并没有责任对凶杀的案件决定是非曲直。对努尔人来说，永远不会发生任何需要裁决的情况。因此，酋长无法迫使人们偿付或接受‘恤牛’。它没有权威的亲属或人口众多社区作后盾来支持自己。他只不过是特定社会情境中的一个调停人，而且只有在双方都承认有社区上的联系，并且他们都希望避免激化到更深层次的敌对，至少在当时如此时，他的调解才能成功。” [68][68]在努尔人社会中豹皮首领无疑是有权威的，村民间发生纠纷往往是杀人等重大纠纷立即会求助于豹皮首领，“杀人者会呆在豹皮首领的家中，因为人们都把这里视为避难所。然后，首领就力图对双方当事人进行调解。[69][69]但是他又是“非正式的裁判者”，他只是一个“调停人”，无法强迫人们进行调解，更不能擅自裁决和执行。更不必说就是他的这些权威也是不固定的，基于他的个人品质、能力或亲族力量，这些很容易因为他不再拥有这些资源而为人所代替。

此外，如本文一再强调的，正式的权威也并不仅仅限于现代国家之中。虽然，在我们的社会中这样一种权威常常得到明确的制度化的表征；但在压倒多数的部落和非西方的文化社会中，法律权威往往与其他的，非法律的功能，诸如政治的、经济的或宗教的领导地位相结合。[70][70]

（二）强制性

当一个人或一个群体将其意志强加于另外一方时，强制这种互动形式就出现了。[71][71]强制性作为法律的特征很少有人反对，只是对于强制的内容以及强制作为法律特征的理解则确又众说纷纭了。

少数作者走得那么远以至将法律等同于强制，并且提出了将其作为法律唯一和排他的标准。[72][72]本文并不赞同这样极端的观点，这样的法律与歹徒的命令已无从区别，而本文只将强制性作为法律的特征之一，籍此与习惯、宗教等区分。 围绕着法律与习惯的关系，法学家和人类学家都多有论述，而我们的法理教科书对其一般表述为法的起源经历了由习惯而习惯法，再到成文法的发展过程，认为习惯在被国家承认之后上升为法律，继而有了强制性。而本文认为，习惯与法律作为两种不同的社会规范判然有别，习惯即使上升为法律，习惯本身仍不具有强制性，而只是与习惯“分享”相同或相近内容的法律规范，使得习惯的内容具有了强制力。说某些习惯是具有强制力而某些没有是不正确的，也是没有意义的，下文试从一个例子出发，对此具体阐述。 “在英国，只能与一个配偶结婚本身是一种习惯，但禁止重婚又的确是一条法律”。[73][73]在此习惯与法律在内容上是一致的，但这并不说明二者等同了。前者的含义在于社会上的人们普遍从内心认可并乐于遵守只与一个配偶结婚的规范；而后者则并不从人的内心考察了（并非指对于法律人们不自愿遵守，而是法律不关涉个体是否愿意遵守），即使其不情愿，仍应当守法行事，因为有外在有效的（有强制力）的权威存在。表面上看，人们只与一个配偶结婚这个习俗（习惯）有强制力，其实不然，习惯本身无所谓强制（习惯只是内心认同并外化于行动上的遵守），它具有强制力只是因为这条习惯规范的内容与有权威的法律规范相重合。这里的区别可以从法律与习惯不相重合的地方轻而易举地看到：在中国用筷子吃饭是习惯，一日三餐是习惯，新年里走亲访友也属习惯（习俗），在这里并没有公共权威的存在，也没有强制性，违反这些习惯，用刀叉吃饭，一日五餐，闭门不出，绝不违反法律；同样，并非所有法律内容都内化成习惯；著作权法颁布多年后，“盗版碟”仍盛行于世；禁放烟花爆竹在一些城市已制定了规章，但春节时往往鞭炮声不绝于耳；而一些乡村和少数民族地区，国家法与习惯更是常常发生冲突，刑事案件的私了仍比比皆是。 当然在许多情况下，两者又常常相互结合。车辆右行的交通规则在城里已成了大部分人的习惯，对违反者报以否定态度，即使废止这条法规，人们仍会按惯例行事。但车辆右行是习惯还是法律这样的问题本身就是问题，只能说这既是法律又成了人们的一种习惯。 总之，法律与习惯是应该而且可以两分的，它们最大的区别就在于是否具有确定的强制性。接着，通过与宗教的比较讨论强制性的内容，本文认为并非如许多作者所认为的法律的强制性只表现在身体强制一端：凯尔森认为，这种法律秩序所实施的强制主要不是一种心理上的机制。[74][74]而本文认为恰恰相反，心理制裁在法律制裁中所起的作用远非不重要，在相互依附关系密切的初民社会中更为突出。“……一些心理制裁，如讥讽、不理睬、避而不见、放逐、或者不予帮助，它们虽然往往是微妙的和非正式的，但有时比身体惩罚更有效也更可怕……[75][75] 本文认为宗教权力本身仅及于心灵，“几乎总是涉及到信仰，即一种不被或不能被科学证据或材料证实或证伪的信念”。[76][76]对这种信念的认同是发自内心的，基于宗教原因进行的迫害，并不能改变人的信仰，也不是本文所说的心理强制了；况且这远非宗教本身的特征，而是宗教僭取了世俗的权力，是一种以宗教为内容和目的的制裁，而非宗教本身具有心理制裁力的明证了。 所以发自内心的信仰与外部世界作用于内心的心理制裁并非一致。宗教本身不具有身体强制性也不具有心理强制性。而法律与宗教的差别也表现在强制性方面，法律才是具有（身体或心理）强制性的一种规范。 （三）普遍适用性（规范性）

除了上述两种特征，法律作为一种社会的规范，其必然具备普遍适用性（规范性）。从亚里士多德的“法律始终是一种一般性的陈述”，到奥斯定的只有那样“对某类作为或不作为具有普遍约束力”的命令才是法律，历史上的哲学家和法学家通常强调法律与普遍性（或规范性）之间的紧密联系。[77][77]

法的普遍适用性是指法律作为一种一般性的规范，具有抽象的、反复适用的以及概括性的特征。也即是说，法律规范不应当是指仅仅针对个别事、个别人做出的具体决定或处理；即使是法官在法院中依法作出的正式裁决，其依据是法律不能表明这个裁决本身就是法律规范。在这个意义上，本文不同意凯尔森把个别规范（individual norm）也当作“法律”的观点。[78][78]把个别规范纳入法律的结果是取消了法律的规范性特征——这种特征在于它含有一种允许、命令、禁止或调整人的行动的概括性声明或指令。[79][79]这种规范性在抽象、概括之外，很重要的特征是稳定性、确定性和普遍性，无此不称其为规范，也不能完成法律引导人们行为达成社会秩序的任务。

同样，波斯塞尔(Pospisil)把法律的普遍性概括成普遍适用的意图（他认为“普遍适用的意图”即要求法律权威在做出法律裁决时有意将其应用于将来所有相似的或“同样的”案子）也似有偏差。[80][80]如若从对将来的普遍约束力而言，这种法律裁决可以形成具有普遍性的法律——判例法。但是，更确切地说是这一裁决抽象出的一些法律要素而非裁决本身一经做出便成为了法律。另外普遍适用的意图本身也不能决定一项裁决对将来是否具有约束性，而是这项裁决背后的效力高低，如由最高法院还是基层法院，上级还是下级法院做出决定了它在将来是否能具有普遍适用性，能否成为判例法。

可见，本文并非旨在列举法律的全部特征，而是在同别的规范、制度比较后，从功能主义角度尽可能地阐明笔者认为重要的三个法律特征。   小结：正是从哲学或社会学的角度对人类学加以解释，形成了法哲学或社会法学，采用文化人类学的视角来观察和理解法律，会产生一门新兴的跨越人类学与法学的学问，这种科际整合下的学问称之为“法律人类学”（legal anthropology）或“人类学的法学”（anthropological jurisprudence）。不管名称如何，它所关注的都是初民社会中的法律或从初民社会的法律材料中理解的“一般法”。本文关注点在于后者。

正是从批评现有法律家的看法入手，本文试图用这种崭新的进路——人类学视角去窥探法在这“一盏探照灯”（博登海默语）下的源起、特征；行文至此，可以小心翼翼的对法律给出一个功能主义下的定义——一个千万种定义下可能并非没有意义的一个——法律是具有正式权威性、强制力，同时有能够普遍适用的社会性规范。

将这一法律概念用于观察其他社会或者被殖民化的初民社会就很容易会发现一种多种形态法律并存的现象，下文将详述之。  

 

四 人类学视角下的法律与法律多元

    从上面的论述可以看到人类学功能主义视角下的法律概念较为宽泛，它不仅包括现代社会中，由国家正式颁布或认可的法律文件，也涉及国家建立之前，调整初民社会的具有权威性、制裁性和普适性的规则。依次进路和上文对法律源起和特征所作的描述，可以得出，当代社会中同样不仅存在着由立法机关制定的国家法与具备正式权威性、强制力和普适性（规范性）但却存在于国家制度之外的，社会中自发形成的习惯、规则，可称之为民间法。[81][81] 多种法律（国家法与民间法） 统一时期并存于同一社会体中的法律现象，便是法律多元。[82][82]下文便将从上文得出的宽泛法律概念入手探看法律多元的内容与两种法律形态的相互关系。 （一）法律多元的起源和内容 法律多元的思路许多法学家早有论述，“只要对社会生活简单地观察一下就可以使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在着某些法律规定、或至少是具有法律效力的规定。过去存在，现在仍然存在着一些并非从总体社会的组织权限中产生的法律。” [83][83] “蒂玛歇弗（N.S.Timasheff）把“国家法”和“社会法”分开”。[84][84]昂格尔(Unger)认为法律有习惯法、官僚法和法律秩序三种。[85][85]千叶正士则把法律的三个层次概括成：官方法、非官方法和法律原理。[86][86]最著名的当属奥国的埃尔利希，他说法律有两种，一种是国家制定的，即“国家法”，另一种是“社会秩序”本身，[87][87]即“活法”。 然而更早的，“法律多元这一概念始于人类学的研究，特别是西方学者对非洲和拉   丁美洲的部落居民的文化和法律的调查后产生的。[88][88]其实法人类学家马林诺夫斯基（原始法律强制力的性质是非常复杂和分散的……若以中央权威、法典、法庭和警察来界定法律强制力，我们必然会得出原始社会的法律不需要强制执行，它被人们自发地遵守着的结论。[89][89]）和波斯塞尔（任何一个社会都不是只有一个单独的、一致的法律制度，社会中有多少次群体，就有多少法律制度。[90][90]）等早已深入初民社会进行田野调查，在深刻体会初民制度和规则的前提下，提出了从功能角度理解法律的观点，这种观点一俟反观现代社会就发现了现代社会中法律的多样性和多元性。 而在被殖民化了的“初民社会”，法律多元的现象和矛盾则更为突出，一方面，殖民者带来了现代西方文化和西方的法律制度，将之强加给殖民地人民；另一方面，殖民地人民并未完全接受强加给他们的文化和法律。在许多地方，殖民地人民仍然习惯于他们的法律文化，一旦发生了纠纷，他们并不借助于那些殖民者给他们带来的西方的，据说是更公正完美的法律制度，而更多的借助于被殖民者称之为“原始的”、“低级的”法律制度。这样，在这些殖民地或前殖民地国家就同时存在着并有效地运作着两种或几种完全不同的法律制度。[91][91]而认识到这一点的前提也正是承认初民社会中原有的那些支配人们生活的、强制性的普遍规则虽与殖民者的法律不同，但具有法律的实质特征。而“法律多元”一发明就立即扩张出了它的发源地，率先延伸至所有力图“法治化”的法治外发型国家。在这样的国家利益方面政府有强烈的法治愿望，积极从西方引进“先进”的法律和法律制度，另一方面，民众在日常生活，处理争讼时并不买这些外国法的帐，依旧我行我素，依依不舍与自己所习惯的“本土法”，因此引起了许多思考、纷争，诸如法律的合法性问题，法治现代化道路之争等等。 进一步，西方学者还发现即使在现代西方发达资本主义社会中也普遍存在着法律的多元现象。因为这些国家也有历史，有外来的影响，有社会变革和法律，有文化的断裂和更新，有大量的移民等等。因此，在社会中实际上存在着文化的多元，这种文化的多元对社会的法律造成了深刻和广泛的影响。[92][92]如日本，古代受中国传统法律的影响非浅，在明治维新时代先后继受了法、德两国的法律，在二战后又深受美国法的影响，法律中诸多因素并存。即使是最典型的资本主义国家和法治国这种情况仍不可避免。法人类学家穆尔（Moore）在他的《法律发展》（Law as Progress）中举了个纽约服装行业中存在于国家法之外的规则的例子：在服装行业中，不按照规则（无论是合法的、非法的规则，还是不涉法的规则）进行游戏，所受的惩罚是：经济的损失、名誉和商誉的丧失，以至最终被逐出挣钱的道路。保持此种游戏并且做到生意兴隆的渴望诱导人们遵从这些规则。做出如下的推断不是没有道理的：至少某些被遵守的法律规则，其遵守与其说是因为国家直接潜在的强制实施，还不如说（正好）是因为导致社会领域的非法律习俗之服从的同一种强迫和诱导。事实上，服从“法律”的许多强迫可能来自于个人参与的若干社会环境。国家行动的潜在威胁常常远没有其他强迫和诱导那么直接。[93][93]。这种行业内的“游戏规则”正是国家法律之外的其他法律规则的体现，说明现代西方国家也不是由唯一一种国家制定法垄断了法律。所以法律多元主义可以宽泛地理解为“实在单一政治共同体中存在不同的法律制度或文化。[94][94]这从另一方面说明了法律多元其实是在任何现代社会都存在的现象，国家法和民间法的共存也非一朝一夕之事，法律多元是我们值得关注和重视的问题。二人类学功能主义视角下的法律出发必然能看到社会中法律多元和民间法现象的存在。承认法律多元和民间法的重要性，这将有助于国家法和民间法的良性互动，理解和利用民间法的合理性。因为法律多元的研究必然涉及国家法（尤其是制定法）和民间法的互动关系和国家制定法有效性的发生领域。[95][95]总之，在极其深奥微妙的法律多元主义的社会学著作中，……常常构设复杂的法律模式并能获得——从较为狭窄的角度观察所不能获得的——对各种各样规则的新的理解。[96][96]

至于法律多元的具体内容，则各派法学家又是见仁见智了，除了上文列举的昂格尔，千叶正士和埃尔利希的说法，更有统治法与从属法，国家的法与民众的法，国家法与民俗法，官方法与本地法等等。[97][97]以上各法纷纭，可大体亦不外乎两类法律，一类包括统治法、国家的法、官方法，另一类则是从属法、民俗法、民众的法与本地法。可见法律多元其着重突出的是可以被一般的理解为由特定国家机关制定、颁布、实行和自上而下予以实施的法律——国家法，[98][98]和并非由国家制定的，“是人们在社会中根据事实和经验，根据某种社会权威和组织确定的具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范” ——民间法的法律二元结构。[99][99]并且由于法律多元针对的是国家法律中心主义的一元论法律，因此它尤其强调，民间法在二元结构中的重要作用以及民间法与国家法之间的互动关系，从而要求国家法尊重和理解地对待民间法与民间法资源。

事实上，国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序的一个部分，在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。[100][100]这里“各种各样其他类型的法律”，主要就是指民间法，而法社会学家埃尔利希更是从国家法的制裁手段出发认为：“法律的真正制裁来源于这种事实：一般而言，没人愿意被排除在社团之外，即被排除在公民关系、家庭、朋友、职业、教堂、商业团体之外，拒绝遵守规范就导致维系个人与社会团体之间契约作用的减弱。[101][101]这里的“这种事实”又无疑是与民间法、习惯规则难以分离的。

当然，民间法的重要性更是体现于它对国家法的影响和持久作用上，这将是本文下一部的主旨。

（二）国家法与民间法的互动

就像法律是多元的一样，民间法与制定法的关系也是异常复杂和多样的。习惯法，广而言之民间法，与国家法之间即互相渗透、配合，又彼此抵触、[102][102]冲突……相互间有正向作用、逆向作用，也有直接作用和变相间接的作用，下文则将先从静态关系与动态关系来分层讨论。

1. 静态关系

讨论国家法与民间法之间的关系并非一个全新的论题，甚至前人在此论著颇丰，只是他们往往关注于国家法对民间法的指导、改变或两者之间的冲突矛盾。[103][103]甚至仍旧站在国家法中心主义的立场上进行论述。于是“国家强制实施的法律影响这些进程的方式往往被夸大，而它们（从社会生活中自然演进相互来的法规）对法律影响的方式则常常被低估。” [104][104]而民间法对于国家法所产生的各种作用正是本文的重点。 民间法对国家制定法的作用首先表现在积极的一面：它可以加强国家法的积极方面，抵消其消极方面。例如，民间法除了解决冲突之外还具有调查政府官员的腐败，反对政府官员的不公正，帮助民众行使权利，抵制多种统治集团等等。[105][105]这是皆大欢喜的一种局面，不仅有利于国家法的执行，提高国家法的实效性，还有利于民众对国家法的认可和信任更为重要的是在没有破坏乡土秩序的基础上实现了国家法与民间法的整合。例如，在中国明清律中对“典”的规定，正是从当时民间极尽发达的典当业，甚至溯其源至唐、宋乃至更早的六朝就出现的关于典的习惯法中演化而来的。[106][106] 至于消极方面，首先，官方法可能促使本地法实行，有时官方的机构甚至被用来保护本地法。其次，即使在官方法的标准与本地法的标准不同时，官方法干预也可能加强而不是削弱本地法。[107][107]相反，国家法常常失效或者被规避。强烈的利益会驱动人们违反法律规范，而不顾强制机制可能带来的惩罚。当这种情形变得习以为常之时，保障性的强制力就会名存实亡。这就是法学家所谓“通过习惯法的堕落”。[108][108]有时甚至不必是强烈的利益驱使，人们仅仅出于便利，甚至是不愿改变生活习惯的原因，使他们在国家法鞭长莫及的地方，我行我素地适用民间法。例如清代严禁以异姓子承宗，然而民间以外宗为继者比比皆是，在这种习惯强而有力时，远近族人（包括昭穆相当之人）或任其自便，不加干涉，或实际上已不能够过问了。[109][109]前文所述台湾的女儿“抛弃继承权”也是一例。另外更常见的是民间法支持下的民众对国家法的规避。[110][110]例如《法律社会学导论》中举的美国法学家麦考利（Stewart Macaulay）的发现，商人在他们的商业事务中总是尽量避免触惹法律和律师，“如果出现问题”，一位商人解释道，“你可用电话通知对方来解决问题。如果你还想做生意的话，那就不必各自搬出有关法律合同的条款。假如一个人想继续留在商界，他就不应该向律师求助……[111][111]再举一个身边的例子，我国现行法律严禁企业之间安相互借贷资金。[112][112]但是民间确实有借贷的需要，因此人们往往以私人借贷或企业联营之名行企业借贷之实。最后，除了上述两种关系，民间法与国家法最为常见的相互影响的形式是，民间法使国家法的作用发生了变形，预期的目标未曾达致，反而出现了立法者从来没想到过的结果——与立法者原意有天壤之别的结果。 还是摩尔在《法律发展》中的例子。他说在纽约的服装业中存在着固有的强大的习惯法，这使得工会代表对违反国家劳动法的企业主睁一只眼，闭一只眼，从而得到后者以礼物形式的回报，[113][113]另外，服装业中的承包商有赖于批发商分配给他们的服装业务，因此他们往往并不急于催讨批发商欠他们的货款。但是，显而易见，法律是这幅画面的一部分。事实上，假定没有大量相关的劳动法规，工会代表就不可能获得他所拥有的强有力的地位，他也就不会成为稀缺资源的一个分配者。实际上，他不会真去动用工会契约中对工资和工时做出限定的实际条款，但正是他能够这样去做的法律能力给了他一些可供交换的资本。若非承包商有即刻收回批发商欠款的法律权利，他忍住不催也就不会是一个恩惠。正是因为他在法律上有权收款而没有实际如此去做，所以说他就做出了某些赠予。 故此，在这些关系中，法律权利被用作了重要的筹码。[114][114] 此外，苏力先生在他撰写的《法律社会学》中“法律运行”一篇中写道：学者发现即使在利用民间方式解决纠纷，规避国家法时，国家法实际上也起着某种作用。例如，在我国农村，纠纷双方常问“私了”或“公了”的问题。尽管“私了”规避了国家法，也即抵制了国家法的介入，但国家法却始终伴随着“私了”的过程，因为“公了”被当作一种要求对方让步、讨价还价的基础。[115][115]又如在有的刑事案件中，国家法对该违法行为否定评价越强，“私了”所须花费的成本就越大，国家法成了“私了”的“价格尺度”。立法者辛辛苦苦设计的精妙法律却成了人们玩弄法律，规避法律的法律依据，不知是不是民间法黑色的幽了国家法一默？韦伯（Max Weber）在说“正是这些怀有私人利益的当事人会千方百计地歪曲法律的真正意义”时，[116][116]是否想到了民间法也会有异曲同工之妙？ 当然在民间法悄悄改变国家法的施行之时，国家法也正“恰恰是在这一抵制和规避过程中渗透进入这一非国家法的规范形式的运作中，从而悄悄地修改非国家法的规范形式。[117][117] 2.       2.       动态关系

上文所关注的是民间法与国家法之间的互动关系。其实正如两位法学家所说的：“法律制度不是静止的，它不断在动，在变化，观察均衡状态下的社会制度是必要的，但是实际上社会制度也面临不断的冲突和变化。[118][118]研究民间法与国家法之间的关系必定也不能忽略动态的法律之间的相互作用——即它们的变化如何导致对方的相应变迁。但是变革性立法或其他导向变迁的企图往往难以到达其预想的目的；而且即使它们全部或部分地达到了目的，它们也常常随之带来某些出乎计划和意料的结果。出现这些结果，部分地是由于新的法律冲击了正在进行的社会安排，在这些社会安排中具有业已存在的约束性义务的复杂情形。立法往往因具有以明确的方式改变现行社会安排的意图而被通过。但社会安排实际上常又比新法律强大得多[119][119]。 摩尔在同一本书中举了长期生活在乞力马扎罗山脚下的查加人（Chagga）的个案：在坦桑尼亚独立后，政府实行了一系列措施，旨在废除不平等的酋长制，政法采取的措施不可谓不严厉——“通过法律直接削减他们的权力，通过立法确立若干高级的行政机构（比如，高级酋长制，superchiefships），或许最重要的，通过扩大各种代议性的立法机构和委员会的权力，酋长们于早期殖民时代累积起来的致富特权在1946年之后走向式微。1963年废除酋长制的立法所做的，是有效地将一切正式的地方官僚权力赋予了新的行政精英，他们从平民世系中选拔出来，并根据其加入执政党即非民联的年数长短和资格高低被任命官职。[120][120]这样，法律便通过确立新的招募官员的标准，重组和重新分配了某些官职。” [121][121]然而这是否达到了政府预期的人人平等的理想境界了呢？恐怕不是：这一法律没有也不能够完全取消首领家庭所享有的非正式的优越地位。一则，几代以来，他们都比其部族成员富足得多，这使其有能力为其多数孩子的教育支付得起费用。[122][122]同样，他们的近亲密友也会受益。受过教育的人在日益非洲化的行政管理中极为稀缺和急需，这些人占据着许多有实权的关键职位，故此比绝大多数缺少文化的“农民兄弟”更加有影响力。废黜的酋长们本身，除了个别显著的例外，不再担任这些职位；但他们的某些亲戚、故旧和子女则处在职位上。肩并肩与新贵们在一起的是相当数量的旧精英们的亲戚朋友，这些人可以说是倍胜其职，既符合传统的遴选标准，也满足新的招收标准。[123][123]这些并不是一时一地的偶然现象，家庭经济状况和生活环境对一个人成长的影响是会悄悄的“遗传的”，这种影响甚至是根深蒂固的！ 可见用国家法促使民间法与民间法的社会改革并非如立法者主观想像的那样简单。纵观国家法与民间法的静态、动态关系，国家法与民间法两种法律形态，虽然它们的发生机制和根基并不相同：后者扎根于社会生活，人们的习惯之中，并且是长时期，逐渐点滴积累起来的；而前者只是靠少数人，特别是以小群精英分子在短时间内，靠其自身的知识，参阅各种法律人为建构起来的。[124][124]但是两者同样具有正式的权威性、强制力和普遍适用性。对于不遵守纽约服装行业中利益交换的当事人，会受到立即的和现实的惩罚，促使这里的民间法为大家所认可，成为具有普遍约束力的规范。国家法虽然为立法机构所创制，具有合法性，但在当时当地未必有很大的合理性，对于法治外发型国家，那些头已伸向西方的法治国，而身躯和脚仍深深扎根于本土的国家而言尤其如此；相反，正因为民间法扎根于社会生活，它的基础是一个小社区的便利原则，它在人们心中已经形成普遍的信仰，得到人们的普遍遵守，它是人们真实“需要”的产物，是人们行动和实践的结果，它们往往比依靠国家强制力而执行的国家法更强大，更有权威，也更不易动摇。 不过人类学对于法律的贡献远不止于此：除了源起、定义和特征以及对于法律多元理论的贡献外，它对于法律性质、法律运行和法律进化所提供的方法与思路也是独特而富有意义的。本文限于篇幅，不再赘述。但总之可以肯定的是文化人类学对于法律的贡献是全新的，也是意义非凡的，这不仅体现于它为我们提供了一种更加宽泛的看待和认识法律的视角；而且在实践上对于中国这样积极移植西方法律，推进法治建设的法治外发型国家也大有裨益：它要求我们在认识法律的真实含义后，放弃唯法治目标、唯西方先进法律制度至上的粗暴思维，在宽容的眼光下看待法律的多样性；看到法律的最终目的并非什么宏大的理想，伟大的建构，而只是力图切实能够满足人们“小小的”秩序需求和现实便利。

 

法治的困难也许并不在于移植几条法律，而在于真正体察人们的需要！    

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* 中国政法大学法学院2002级硕士研究生。

[1]张冠梓：《论法的成长》，北京：社会科学文献出版社，2000，11。

[2][2] L. J. Pospisil，The Ethnology of Law, Cummings Publishing Company, Inc, 1978, p.2 .

[3][3] Ibid, p.2 .

[4][4] 林端：《法律人类学简介》，载《儒家伦理与法律文化》，北京：中国政法大学出版社2002，31。

[5][5] 转引自E.博登海默《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999，109。

[6][6] 同上注，116。

[7][7] 同上注，119。

[8][8] 同上注，125。

[9][9] 对于分析实证法学对法律本身的研究进路笔者并无异议，甚至很欣赏他们把法与价值两分，纯粹地研究法律的思路和做法，问题是他们若只把法律视为“主权者的命令”，则其研究所及只是法律的一部分，“现代西方社会中的国家法”而已；本文认为这种视角下的法律是精妙的，逻辑的，但同时却又是残缺不全的。他们的研究总结和明晰了现代西方社会中国家法的特征和规律，但仅此而已，虽然他们的分析概念也会为一般法的研究提供精良的工具，“霍菲尔德对基本法律概念所进行的极富有影响的研究结果，给最令人伤脑筋的原始法问题的分析提供了一个体系”（霍贝尔：《原始人的法》，严存生等译，贵阳：贵州人民出版社，1992，44）。

[10][10] 周长龄：《法律的起源》，北京：中国人民公安大学出版社，1997，91；比较徐国栋：《家庭、国家和方法论》，《中外法学》2002（2）。

[11][11] 参见郑成良：《法的起源》，载张文显主编：《法理学》，北京：法律出版社，1997，179－180。

[12][12] 孙国华：《法的概念和本质》，载孙国华、朱景文主编：《法理学》，北京：中国人民大学出版社，1999，50。

[13][13] 相关评述参见葛洪义：《法学研究中的认识论问题》，《法学研究》2001（2）。

[14][14] 在印度的大部分地区和穆斯林世界，妇女把面部和身体全罩没住；欧洲妇女只把身体用衣服遮住，却让面部露在外边。在非洲和南海的许多地方，妇女的乳部暴露在外，有些地方的妇女简直是一丝不挂（弗思：《人文类型》，费孝通译，北京：商务印书馆，1991，11）。

[15][15] 转引自博登海默书，42。

[16][16] 孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，北京：商务印书馆，1963，1。

[17][17] 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，北京：法律出版社，1996，132。

[18][18] 同上注，370。

[19][19] 同上注，136。

[20][20] 林端文，31。我国一些法学家在对乡土中国民间秩序的讨论中也表现出这一倾向：“我的重点是秩序和知识而不是法律的定义”（梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载王铭铭、王斯福编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，北京：中国政法大学出版社，1997，486。）

[21][21] 转引自吉尔兹文，33。

[22][22] 转引自霍贝尔书，40。

[23][23] 同上注，17。

[24][24] 同上注。

[25][25] 特纳：《社会学理论的结构》（第6版），邱泽奇等译，北京：华夏出版社，2001，18。

[26][26] 波普诺：《社会学》（第十版），李强等译，中国人民大学出版社，1999，18。

[27][27] 特纳书，13。                                                                                                                       

[28][28] 马林诺夫斯基：《文化论》，费孝通译，北京：华夏出版社，2002，15。

[29][29] 同上注，第五章。

[30][30] 蔡文辉：《社会学理论》，台北：三民书局，1980，74。

[31][31] 马林诺夫斯基：《文化论》，54。

[32][32] 同上注，76。

[33][33] Hoebel , The Law of Primitive , Harvard University Press,1954,p.5.

[34][34] 博登海默书，221－222。

[35][35] 同上注，226。

[36][36] 霍贝尔书，11。

[37][37] 波普诺书，208。

[38][38] 参见王铭铭：《想象的异邦》，上海人民出版社，1998，130。

[39][39] 王铭铭书，131。

[40][40] 波普诺书，209。

[41][41] 例见霍贝尔书，106。

[42][42] 同上注，119。

[43][43] 人类学作品为我们提供了丰富的资料。

[44][44] 霍贝尔书，119。

[45][45] 相关内容可参见摩尔根的《古代社会》，北京：商务印书馆，1977，第三编《家族观念的发展》，379及以下；或恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，北京：人民出版社，1972，28－29。

[46][46] 马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》，原江译，昆明：云南人民出版社，2002，17。

[47][47] 同上注。

[48][48] 同上注。

[49][49] 王铭铭：《想象的异邦》，118。

[50][50] 同上注，127。

[51][51] C·恩伯、M·恩伯：《文化的变异—现代文化人类学通论》，杜彬彬译，沈阳：辽宁人民出版社，1988，398。

[52][52] 王铭铭：《想象的异邦》，121。

[53][53] 同上注，127。

[54][54] 这里的例子可参见吉尔兹对瑞格瑞格被舆论逼疯的案例（吉尔兹：《地方性知识：从比较的观点看事实与法律》，载《地方性知识》，王海龙，张家瑄译，北京：中央编译出版社，2000，232及以下）。

[55][55] 周长龄书，125。

[56][56] 正是如此法理学书本大多认为习惯法是法律的最初形态。

[57][57] 石川荣吉：《现代文化人类学》，周星等译，北京：中国国际广播出版社，1988，146。

[58][58] 同上注，151。

[59][59] 周长龄书，106。

[60][60] 石川荣吉书，150。

[61][61] C·恩伯、M·恩伯书，395。

[62][62]《布莱克维尔政治学百科全书》，米勒、波格丹诺主编，邓正来等译，北京：中国政法大学出版社，1992，45。

[63][63] 李普森：《政治学的重大问题》（第10版），刘晓等译，北京：华夏出版社&PRENITICE HALL出版公司，2001，58。

[64][64] 同上注，60。

[65][65] 博登海默书，233。

[66][66] 张冠梓书，25。

[67][67] 豹皮首领相当于努尔人的头人，努尔人处于部落社会之中。

[68][68] 埃文思－普里查德：《努尔人》，褶建芳等译，北京：华夏出版社2002，200。

[69][69] C·恩伯、M·恩伯书，418。

[70][70] L. J. Pospisil，The Ethnology of Law, pp.30-31 .

[71][71] 波普诺书，133。

[72][72] L. J. Pospisil，The Ethnology of Law, p.48 .

[73][73] 弗思书，100。

[74][74] 转引自博登海默书，122。

[75][75] L. J. Pospisil，The Ethnology of Law, p.50 .

[76][76] 波普诺书，451。

[77][77] 参见博登海默书，234－245。

[78][78] 凯尔森的个别规范是指指向单个个人或成员确定的群体的，并且规定一种制裁方式（如损害赔偿之裁定）或其他旨在结束该诉讼案的处理办法（同上注，124）。

[79][79] 同上注，234。

[80][80] L. J. Pospisil，The Ethnology of Law, p.43 .

[81][81] 梁治平先生对民间法与习惯法、行会法、家族法等作了区分（详见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，北京：中国政法大学出版社，1996，36），本文认为民间法固然与习惯法在内涵和外延上都不完全一致，但差别多是从发生学意义上而言的，民间法是指生发于乡土民间，相对国家专门机关制定的法律而言的，尤其是作为国家法的对称，无国家法则无民间法之可言；而习惯法则是指由习惯、惯例而渐成有约束力的规范，其大多也是发生于民间，即使并非必然，其与制定法对称，但早在制定法形成之前已有习惯法存在。本文中主要探讨它们与国家法之间的关系，而两者的关系又错综复杂，因此对民间法是否源于习惯或是源于别的未详加区分。

[82][82] 参见日本法学家千叶正士对法律多元的理解：“这样一种国家法与非国家法或习惯法的并存构成‘法律多元’这一概念的基础”（千叶正士：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，北京：中国政法大学出版社，1997，2）。

[83][83] 布律尔：《法律社会学》，许钧译，上海人民出版社，1987，22。

[84][84] 参见科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，北京：华夏出版社1989，45。

[85][85] 昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，南京：译林出版社，45及以下。

[86][86] 千叶正士书， 9。

[87][87] 沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版，1992，92。

[88][88] 苏力：《法律规避与法律多元》，载《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社，1996，49页；另参见苏力：《文化对法律运行的影响》，载赵震江主编：《法律社会学》，北京大学出版社，1998，365。

[89][89] 马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》，6。

[90][90] 参见田成有：《法律社会学的学理与运用》，北京：中国检察出版社，2002，59。

[91][91] 苏力：《文化对法律运行的影响》，365；另参见苏力：《法律规避与法律多元》，49－50。

[92][92] 苏力：《文化对法律运行的影响》，366。

[93][93] S. F. Moore, Law as Process, Routledge & Kegan Paul, 1978, pp.64-65.

[94][94] 弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，北京：中国政法大学出版社，1994，229。

[95][95] 苏力：《法律规避与法律多元》，51。

[96][96] 科特威尔书，46。

[97][97] 参见田成有书，61及以下。

[98][98] 梁治平书，35。

[99][99] 田成有书，99。

[100][100] 梁治平书，35。

[101][101] 科特威尔书，35。

[102][102] 梁治平书，1。

[103][103] 高其才：《中国习惯法论》，长沙：湖南人民出版社1995，461及以下。

[104][104] S.F.Moore，Law as Process, p80.

[105][105] 田成有书，62。

[106][106] 参见梁治平书，92及以下。

[107][107] 田成有书，63。

[108][108] 韦伯：《论经济和社会中的法律》，张乃根译，北京：中国大百科全书出版社，1998，32。

[109][109] 参见梁治平书，78－79。

[110][110] 参见苏力：《法律规避和法律多元》，41及以下。

[111][111] 转引自科特威尔书，37。

[112][112] 谭筱清主编：《中国合同法释义》，南京大学出版社，1999，164。

[113][113] 在摩尔的该文中是指监督企业主执行国家劳动法的相关人员。

[114][114] Moore,Law as Process,p.64.

[115][115] 苏力：《文化对法律运行的影响》，369。

[116][116] 韦伯书，34。

[117][117] 苏力：《文化对法律运行的影响》，369。

[118][118] 转引自弗里德曼书，314。

[119][119] Moore,Law as Process,p 58.

[120][120] 非民联全称：坦噶尼喀非洲民族联盟（Tanganyika African National Union）,坦桑尼亚的国家政党。

[121][121] Moore, Law as Process,p.75.

[122][122] 其实他们可能也会比一般部族成员更关心对下一代的“智力投资”。

[123][123] Moore ,Law as Process,p.75.

[124][124] 可参考科特威尔书，75－76。

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